5. Поручительство

Понятие поручительства обычно не вызывает споров. Однако оно не столь элементарно, как кажется при изучении законодательства и соответствующих литературных источников. В. В. Витрянский обращает внимание на такую деталь: «...в гражданско-правовой доктрине, да и в законодательстве, традиционно принято говорит об ответственности поручителя как ответственности перед кредитором за должника по основному обязательству»2. Взяв в качестве примера правила ст. 363 ГК, имеющей титул «Ответственность поручителя», в результате анализа В. В. Витрянский приходит к выводу: «Название статьи - дань традиции. На самом деле речь идет о содержании обязательства, возникшего из договора поручительства, и порядке его исполнения»3. Поэтому, с одной стороны, приходится оперировать общепринятой терминологией, имея в виду ее условный характер, поскольку вряд ли целесообразно сегодня ставить вопрос о революционной ломке норм о поручительстве и соответствующих доктринальных установок. С другой стороны, при решении конкретных проблем в ряде случаев необходимо абстрагироваться от традиции и воспринимать обязательство поручителя таким, каким оно является по существу. Так, В. В. Витрянский указывает, что члены Научно-консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации рекомендовали «исходить из того, что по истечении разумного срока после получения тре-

Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 156-158.

2 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 463.

3 Там же. С. 464.

109

бования кредитора поручитель является должником, просрочившим денежное обязательство, а посему помимо долга, определяемого по правилам ст. 363 ГК, кредитор вправе потребовать от него уплаты процентов (ст. 395 ГК) по просроченному денежному обязательству»'.

Систематический анализ основополагающих правил о поручительстве, сформулированных в ст. 361, 363, 365 ГК, свидетельствует о том, что обязанность поручителя может состоять только в необходимости уплатить деньги. Причем данная обязанность возникает на основании такого юридического факта, как неисполнение или ненадлежащее исполнение должником основного обязательства. Поэтому поручительством могут обеспечиваться разные обязательства2 (не только денежные).

«Замена» реального исполнения денежным эквивалентом обусловлена не тем, что поручитель «может быть просто не способен по объективным причинам выполнить» обязанность должника3, а самой сутью поручительства, которая сводится к тому, что поручитель должен уплатить деньги кредитору при неисправности должника4.

Обязательство поручителя перед кредитором по основному обязательству весьма своеобразно по основанию возникновения. В частности, это своеобразие проявляется в том, что после заключения договора поручительства ни у поручителя, ни у кредитора нет никаких прав и обязанностей5. До нарушения обязательства должником от поручителя ничего нельзя требовать. Его обязанность уплатить кредитору деньги появится только после неисполнения или ненадлежащего исполнения должником основного обязательства. До наступления данного юридического факта ни один из участников договора поручительства не должен (и не может) предпринимать каких-либо действий по исполнению обязательства по той простой причине, что данный договор не породил его. Оно возникает на основании юридического состава, включающего в себя, помимо указанного договора, противоправное действие должника (неисполнение либо ненадлежащее исполнение им своего обязательства).

1 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 464.

2 На это обращал внимание еще Д. И. Мейер (см.: МейерД. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 187).

3 Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. С. 527. Аналогичную позицию высказывают и ряд других авторов. См., например: Бакшинскас В. Ю. Договорные обязательства: теория и практика: Практическое пособие для руководителя и бухгалтера. М., 1997. С. 68; Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А- И. Масляева. С. 431.

4 См. об этом также: Брагинский М. П., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 453-454.

5 Противоположную точку зрения см., например: Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. С. 133.

110

Таким образом, конструкция договора поручительства подобна конструкции сделки, совершенной под отлагательным условием (ст. 157 ГК). Если должник по основному обязательству исполнит свои обязанности надлежащим образом, то у поручителя и кредитора не возникает прав и обязанностей. Если же основное обязательство должником не исполняется либо исполняется ненадлежащим образом, то у кредитора появляется право требовать от поручителя уплаты денег. Однако договор поручительства лишь подобен условной сделке. Сделка считается совершенной под условием, если стороны поставили возникновение или прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (ст. 157 ГК). При поручительстве же сама суть отношений поручителя и кредитора (и, соответственно, закон) обусловливают возникновение прав и обязанностей неисправностью должника.

Вместе с тем было бы неправильно считать, что до неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником между поручителем и кредитором вообще не существует юридических отношений. Сам факт заключения договора поручительства уже имеет юридическое значение: в большинстве случаев появление основного обязательства зависит от существования договора поручительства (допустим, банк соглашается предоставить кредит, но лишь с условием обеспечения соответствующего обязательства поручительством). Но данный факт (заключение договора поручительства) находится за пределами правовой связи кредитора и должника. Он порождает юридическую связанность поручителя с кредитором, которая выражается в том, что кредитор считается условно управомоченным, а поручитель условно обязанным'. Связанность проявляется и в том, что стороны договора не могут отказаться в одностороннем порядке ни от договора, ни от обязательства, которое, может быть, возникнет на его основе. (Другое дело, что кредитор может и не воспользоваться своим правом). В этом и состоит юридический эффект договора поручительства (до нарушения должником основного обязательства).

В связи со сказанным представляет интерес правило, изложенное в п. 3 ст. 367 ГК: поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем. Как

В отличие от современной литературы, некогда проблема юридического положения сделки (и юридического эффекта) до наступления условия привлекала пристальное внимание исследователей (см.: МейерД Я. Указ соч. Ч. 1.С. 191-195;^воспю»5.М.Указсоч.С. 164-167; Шер-шеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 123-124; Иоффе О. С. Советское гражданское право. С.242).

Ill

верно заметил В. В. Витрянский, данную норму «следует одновременно рассматривать как законоположение, предоставляющее поручителю право исполнить обеспеченное им обязательство за должника (но не устанавливающее обязанность!)». Этому праву противостоит обязанность кредитора принять исполнение, предложенное поручителем за должника1.

Вряд ли правильно включать указанное право поручителя и корреспондирующую этому праву обязанность кредитора в содержание правоотношения, существующего между ними. Думается, В. В. Витрянский обоснованно подчеркивает, что в рассматриваемой ситуации поручитель действует за должника. Действуя таким образом, поручитель на законных основаниях (п. 3 ст. 367 ПС) препятствует, наступлению условия, которое повлекло бы его обязательство перед кредитором. В качестве подтверждения сказанного следует отметить также и то, что, как указывалось, обязанность поручителя может состоять только в уплате денег кредитору. Действуя же за должника, поручитель может предложить кредитору надлежащее исполнение и других обязательств (не только денежных). Поручитель сам по себе (когда он действует не за должника) не имеет отношения к надлежащему исполнению основного обязательства. Напротив, его роль как поручителя проявляется лишь в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства.

Обязанность кредитора принять надлежащее исполнение (в том числе поручителем - п. 3 ст. 367 ГК, третьим лицом - п. 1 ст. 313 ГК) входит в основное обязательство.

Право поручителя исполнить основное обязательство существует лишь в отношении кредитора. По отношению к должнику он такого права не имеет. Поскольку речь идет о надлежащем исполнении обязательства, т. е. до его нарушения должником, постольку следует сделать вывод о том, что поручитель вправе исполнять основное обязательство лишь с согласия должника. С этой точки зрения его правовое положение подобно положению третьего лица, на которое должник возложил исполнение обязательства. Однако полного совпадения нет. Поручитель и должник более свободны при решении вопроса об исполнении основного обязательства поручителем, нежели должник при возложении исполнения на третье лицо (п. 1СТ.313ГК).

Некоторые разногласия вызывает вопрос об объеме обязательства поручителя. Так, по мнению А. А. Рубанова, «поручитель не несет ответствен-

' См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 472. 112

ности за уплату неустойки»'. Видимо, к такому выводу привело осуществляемое автором сравнение текста п. 2 ст. 363 ГК, определяющего объем ответственности поручителя, с изложением соответствующего правила в ранее действующем законодательстве (ч. 2 ст. 204 ГК РСФСР). В ГК РСФСР прямо указывалось, что поручитель отвечает, в частности, и за уплату неустойки, а в п. 2 ст. 363 ГК РФ неустойка не упоминается.

Представляется, что с точки зрения содержательной правило ГК РСФСР об объеме ответственности поручителя воспроизводится в новейшем законодательстве лишь с незначительными изменениями. Суть соответствующей нормы в словах: «Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник... если иное не предусмотрено договором поручительства» (ч. 2 ст. 204 ГК РСФСР; как следует из приведенной цитаты, в п. 2 ст. 363 ГК добавлены слова «перед кредитором», что, конечно, не принципиально). Все остальное, перечислявшееся в ч. 2 ст. 204 ГК РСФСР, указанное в п. 2 ст. 363 ГК конкретизирует. Причем и в том, и в другом случае дан лишь примерный (незакрытый) перечень. Основное различие между ними в том, что в ч. 2 ст. 204 ГК РСФСР указывались и убытки, и неустойка, а в п. 2 ст. 363 ГК все перечисленное отнесено к убыткам и предусмотрено взыскание других, не названных в статье убытков. Представляется, что такое перечисление, независимо от того, признать ли более оптимальной редакцию ГК РФ либо ГК РСФСР, есть лишь юридико-технический прием (форма). Существо нормы осталось неизменным: поручитель должен уплатить столько же, сколько причитается кредитору от должника. Следовательно, если должник обязан выплатить кредитору неустойку, то соответствующую обязанность несет и поручитель.

Договором поручительства может быть установлено иное. С учетом сказанного любопытно рассмотреть механизм реализации обеспечительной функции поручительства. Заключение договора поручительства между поручителем и кредитором по основному обязательству не стимулирует должника по тому же (основному) обязательству к надлежащему его исполнению. (Разумеется, в данном случае речь идет лишь об экономическом и юридическом аспектах проблемы, но не о мо-

Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 567. Такую же точку зрения высказывают и некоторые другие авторы (см., например: Бакшинскас В. Ю. Указ. соч. С. 71). С. В. Сарбаш полагал, что проблема возможности взыскания с поручителя неустойки должна получить разрешение путем судебного толкования (Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательств), а впоследствии со ссылкой на судебную практику указывает на возможность взыскания неустойки с поручителя (см.: Сарбаш С. В. Обеспечение исполнения кредитных обязательств // Закон. 1997. № 2. С. 96).

рально-этических и иных аналогичных факторах, могущих влиять на поведение должника). Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник (п. 2 ст. 363 ГК). Поручитель, исполнивший обязательство, получает права кредитора по этому обязательству в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора (п. 1 ст. 365 ГК).

Таким образом, если должник не исполнил обязательство и в результате этого определенная сумма уплачена кредитору поручителем, то последний вправе требовать от должника ровно столько же, сколько тот должен был уплатить кредитору. Должник ничего не теряет: он отдает поручителю, исполнившему обязательство, то же самое, что должен был отдать кредитору. С этой точки зрения мыслима ситуация, когда должнику, незаинтересованному в исполнении обязательства в натуре, выгоднее, чтобы поручитель уплатил кредитору определенную сумму, и затем компенсировать ему затраты.

Правда, помимо суммы, соответствующей той, что уплачена кредитору, поручитель вправе требовать от должника уплаты процентов' и возмещения иных убытков, нанесенных в связи с ответственностью за должника (п. 1 ст. 365 ГК). Но убытков может и не быть. Да и доказывание их возникновения, как известно, дело весьма непростое. Что касается угрозы уплаты процентов, то она стимулирует должника к скорейшему исполнению регрессного (а не основного) обязательства.

Поэтому после заключения договора поручительства и до нарушения основного обязательства должником эффективность обеспечительной функции поручительства приближается к нулю. Поручительство начинает «работать» при неисправности должника. Функциональное назначение его состоит в защите денежного интереса кредитора при нарушении обязательства должником. Как верно замечает С. В. Сарбаш, экономическая привлекательность данного вида обеспечения исполнения обязательства заключается в том, что к имуществу, из которого кредитор может получить удовлетворение, присоединяется имущество, принадлежащее поручителю2.

Одни авторы квалифицируют договор поручительства как возмездный3. Другие указывают на его безвозмездность4.

Следует присоединиться к мнению о том, что размер процентов должен определяться ставкой рефинансирования Центрального Банка (см.: Брагинский М. И.. Витрянский В. В. Указ. соч. С. 468).

См.: Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательств.

См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая. М.: Спарк, 1995. С.367.

4 См.: Бакшинскас В. Ю. Указ. соч. С. 72.

114

Думается, нет нужды находить место договора поручительства среди возмездных или безвозмездных договоров. Не случайно большинство исследователей обходет данный вопрос молчанием. Конечно, исходя из сугубо формальных соображений, данный договор можно считать безвозмездным. Поручитель уплачивает кредитору денежную сумму, ничего не получая взамен.

Договором должника и поручителя о предоставлении поручительства может предусматриваться внесение платы поручителю'. Эту плату поручитель получает от должника. Соответствующая обязанность должника не входит в содержание обязательства, возникающего из договора поручительства, по той простой причине, что должник в нем не участвует. Таким образом, если вдаваться в детали, можно говорить о безвозмездности договора поручительства и о возмездном характере поручительства. Естественно, допускается предоставление поручительства на безвозмездных началах (например, поручитель руководствуется дружескими отношениями с должником, является его родственником и т. д.). Если, однако, иное не следует из закона, иных правовых актов, содержания или существа обязательства, то договор поручителя и должника об условиях предоставления поручительства считается возмездным (п. 3. ст. 423 ГК).

В литературе со ссылкой на судебную практику отмечается наличие некоторых ограничений субъектного состава анализируемых отношений либо особенностей участия в таких отношениях отдельных видов субъектов2. Так, в судебной практике сформировалась позиция: решение вопросов о выдаче поручительства акционерными обществами, созданными в процессе приватизации, относится к компетенции советов директоров таких обществ. Поэтому договоры поручительства, заключенные при отсутствии соответствующих решений советов директоров, признаются ничтожными3.

Юридическая «чистота» такой позиции вызывает сомнения.

Для обоснования указанной точки зрения делается отсылка к п. 9.3 Типового устава акционерного общества открытого типа, утвержденного Ука-

' Некоторые рекомендации по этому поводу см.: Аванесова Г. Применение банковской гарантии и договора поручительства в банковской практике // Хозяйство и право. 1996. № 7.

2 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 462-463; Бакшинскас В. Ю. Указ. соч. С. 70; Витрянский В. В. Недействительность сделок в арбитражно-судебной практике // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика. С. 141-144.

3 См., например: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 5. С. 100. По мнению В. В. Витрянского, предпочтительнее было бы применение в подобных случаях оснований недействительности сделок, предусмотренных не ст. 168 ГК, а ст. 174 Кодекса (см.: Витрянский В. В. Недействительность сделок в арбитражно-судебной практике. С. 143).

зом Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 г. № 721 «Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества»'.

Между тем по молчаливому согласию юристов игнорируется буквальное значение содержащихся в указанном пункте Типового устава слов и выражений. В силу данного пункта Совет директоров определяет полигику и принимает «решения, касающиеся получения и выдачи ссуд, займов, кредитов, гарантий». О поручительстве не упоминается. На момент принятия Типового устава гарантия существенно отличалась от поручительства2. Поэтому нет оснований считать, что когда в этом акте говорится о гарантии, то имеется в виду в том числе и поручительство. Только после введения на территории Российской Федерации Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик (с 3 августа 1992 г.3) гарантия и поручительство стали отождествляться (до 1 января 1995 г.). Однако это отнюдь не означает, что действие п. 9.3 Типового устава стало распространяться на поручительство.

Таким образом, следуя «букве» Типового устава, для заключения договоров поручительства решений советов директоров не требуется. Понятно, что это следствие несовершенства соответствующей нормы. Стремясь нивелировать вполне очевидный просчет, суды игнорируют буквальное значение слов и выражений п. 9.3 Типового устава и исходят из смысла ограничений, установленных этим актом. В результате функционального4 распространительного толкования удалось обеспечить публичный интерес (ведь норма п. 9.3 Типового устава и ряд иных предусмотренных в нем положений установлены исключительно в интересах государства и муниципальных образований). Договорные отношения с указанными акционерными обществами стали «хрупкими и ненадежными»5. Большое число кредиторов таких акционерных обществ оказались беззащитными. Несомненно, что при этом зачастую поведение руководителей таких обществ является недобросовестным.

•САПП. 1992. №1. Ст. 3.

См. об этом: Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. С. 129-130; Брагинский М. И.. Витрянский В. В. Указ. соч. С. 458-459.

3 См.: Ведомости РФ. 1992. № 30. Ст. 1800; 1993. № 11. Ст. 393; СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3302;

1996. №5. Ст. 411.

4 См.: ЧерданцевА. Ф. Толкование советского права. М., 1979. С. 82-116.

5 Терминология В. В. Витрянского. См.: Витрянский В. В. Недействительность сделок в арбнт-ражно-судебной практике. С. 143.

116

Иногда отмеченная позиция суда обосновывается также отсылкой к п. 6.3 Типового устава, предусматривающему отнесение к исключительной компетенции собрания акционеров принятие решений о продаже, сдаче в аренду, обмене или ином отчуждении недвижимого имущества или иного имущества, если размеры сделки или стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышают 10 % активов общества'.

Здесь ситуация еще хуже. Из текста названного пункта однозначно следует, что речь идет о сделках, влекущих отчуждение имущества. Договор поручительства не является такой сделкой. Из анализа п. 6.3 видно, что эти правила не касаются денежных обязательств общества. Поручительство -обязательство денежное.

Аналогичные проблемы возникают при применении положений Федерального закона «Об акционерных обществах»2 о крупных сделках и правилах их совершения. Как правильно отмечает В. В. Витрянский, определение порядка принятия решений о совершении крупных сделок с точки зрения юридической техники осуществлено небрежно. Поэтому соответствующие положения закона, «безусловно нуждаются в уточнении. А пока остается надеяться, что судебная практика пойдет по пути их ограничительного толкования»3.

В. В. Витрянский, опираясь на судебную практику, указывает, что «в ряде случаев весьма ненадежными поручителями являются государственные и муниципальные предприятия»4. Суд, как правило, исходит из того, что при предоставлении поручительства государственным или муниципальным унитарным предприятиям превышаются пределы целевой правоспособности указанных субъектов. Поэтому соответствующие сделки признаются ничтожными.

Сравнительно недавно проблемы специальной правосубъектности юридических лиц привлекали пристальное внимание ученых5. Многие утверждения, высказанные по этому поводу, по-прежнему актуальны. Другие -по естественным причинам утратили свое значение либо нуждаются в кор-

' См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 февраля 1996 г. № 7470/95.

2 СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1; № 25. Ст. 2959.

3 Витрянский В. В. Недействительность сделок в арбитражно-судебной практике. С. 146. Здесь

же см. обстоятельный анализ соответствующих проблем.

4Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 463.

5 См., например: Венедиктов А. В. Государственная социалистическая собственность. С. 589 и

ел.; Иоффе О. С. Развитие цивилистической мысли в СССР. С. 127-159; Правовые проблемы

гражданской правосубъектности: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 62. Свердловск, 1978; Развитие

советского гражданского права на современном этапе. М., 1986. С. 124-134.

117

ректировке. К сожалению, соответствующие проблемы еще ждут своего исследователя.

В данном случае не ставится цели сформулировать некие обобщения, могущие служить развитию концепции специальной правоспособности государственных и муниципальных предприятий (это находится за пределами предмета настоящей работы). Можно высказать лишь некоторые соображения, представляющиеся важными для решения обозначенного вопроса о поручительстве, предоставляемом предприятиям.

В Гражданском кодексе неоднократно упоминаются такие понятия, как «цель деятельности», «предмет и цели деятельности», «виды деятельности». Представляется, что указанные термины употребляются неоднозначно. Так, государственные и муниципальные унитарные предприятия являются коммерческими организациями (п. 2 ст. 50 ГК). В качестве основной цели деятельности этих субъектов названо извлечение прибыли (п. 1 ст. 50 ГК). Поскольку это основная цель, постольку подразумевается наличие иных (не основных, факультативных) целей деятельности.

Вместе с тем в соответствии со ст. 113 ГК устав унитарного предприятия должен содержать сведения о предмете и целях деятельности предприятия. Раз на этом акцентируется внимание в специальной норме об унитарном предприятии, значит, в данном случае под целью разумеется нечто иное, нежели извлечение прибыли. Впрочем, это не означает отказ от основной цели в смысле п. 1 ст. 50 ГК - извлечение прибыли.

Понятие предмета деятельности в законе не дается. Однако в нем указывается, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое извлечение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (п. 1 ст. 2 ГК). При этом коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

По-видимому, в п. 1 ст. 2 ГК содержится родовое понятие видов деятельности: предоставление имущества в пользование, продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг. Под предметом деятельности унитарного предприятия можно понимать конкретизированный уставом перечень видов деятельности, которыми вправе заниматься данное предприятие (например, осуществление оптовой и розничной торговли продуктами питания). Цели их деятельности не исчерпываются стремлением извлечь прибыль. Более того, с точки зрения социально-экономической (а иногда и

118

юридической) это вообще не основная цель. Например, унитарные предприятия жилищно-коммунального хозяйства должны (имеют целью) обеспечить сохранность вверенного им жилищного фонда, создать гражданам надлежащие условия для проживания и т. д. Для достижения этих целей в предмет их деятельности включается ремонт жилых домов и инженерного оборудования, уборка придомовой территории и т. д.

Предоставление поручительства не может быть ни целью, ни элементом предмета деятельности унитарного предприятия. По меньшей мере несерьезно говорить о создании юридического лица для того, чтобы (имеющего целью) предоставлять кому-либо поручительство. Предоставление поручительства не есть вид деятельности в том смысле, в котором об этом понятии говорится в ГК (ст. 2, 50, 113 и др.). Поручительство не опосредствует отношения пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В Гражданском кодексе обоснованно сохраняются там, где это требуется, отдельные элементы специальной правоспособности'. Однако, как следует из изложенного, ГК не предусматривает ограничений в предоставлении поручительства унитарным предприятием. Нужны ли они?

В. Ф. Яковлев пишет: «Государственная собственность - всегда как бы собственность без хозяина. А частная собственность- это собственность определенного лица, весьма заинтересованного в увеличении объемов этой собственности и не заинтересованного в ее уменьшении. Когда длительное время рядом существует государственная и частная собственность, то возникает сложная проблема установления между ними нормальных взаимоотношений»2.

Понятно, что вызывает неприятие ситуация, когда в респектабельной (правовой) форме осуществляется «перекачка» государственного или муниципального имущества в частную собственность. Формирующиеся судебной практикой ограничения в предоставлении поручительства государственным или муниципальным предприятием частной структуре призвано защитить публичный интерес. С этой точки зрения, такие ограничения могут быть оправданы. Методы их введения необоснованны3. Такие вопросы должны

1 См.: Яковлев В. Ф. Гражданский кодекс и государство // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. С. 66.

2 Там же. С. 60. См. также: Право собственности в СССР / Под ред. Ю. К. Толстого, В. Ф. Яковлева. М„ 1989.С.27,31идр.

3 Может быть, осознание этого факта побуждает В. В. Витрянского говорить лишь о ненадежности предприятий как поручителей, но не утверждать, что соответствующие соглашения незаконны.

119

решаться законом (например, аналогично тому, как это сделано в п. 2 ст. 295 ГК). Правильно пишет Г. Е. Авилов: «...ограничение правоспособности коммерческой организации уставными целями висит как дамоклов меч под каждой заключенной ею сделкой, нарушая стабильность экономического оборота»' (хотя это сказано применительно к хозяйственным обществам и товариществам, однако вполне уместно и при рассмотрении правосубъектности государственных и муниципальных предприятий).

По-разному оценивается в литературе правило, включенное в п. 3 ст. 365 ГК, в соответствии с которым поручитель, исполнивший обязательство, имеет права, предусмотренные в пп. 1-2 данной статьи, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними. По мнению А. А. Рубанова, п. 3 ст. 365 ГК перечеркивает все нормы, включенные в эту статью. Поскольку в этой статье установлено: «если иное... не вытекает из отношений» между поручителем и должником, постольку, считает А. А. Рубанов, «в данном случае имеет место отказ от правового метода регулирования имущественных отношений и переход к их индивидуальному регулированию»2.

Категорически не согласен с такой позицией В. В. Витрянский, указывающий, что речь идет всего лишь о хорошо известном рядовом приеме юридической техники, обосновывающий данную точку зрения и иллюстрирующий убедительным примером, когда «иное вытекает» из отношений поручителя и должника3.

Вторая точка зрения представляется более приемлемой, и, несомненно, именно она получит широкое распространение. Однако, думается, представляет интерес аргументация А. А. Рубанова, поскольку использование такого рода аргументов по сути должно привести к пересмотру основополагающих идей науки гражданского права. А. А. Рубанов утверждает: «Правовой метод регламентации общественных отношений состоит в установлении и применении общих правил поведения, рассчитанных на неопределенное число повторяющихся ситуаций. Пункт 3 ст. 365 предписывает каждую ситуацию решать особо»4.

' Авилов Г. Е. Хозяйственные товарищества и общества в Гражданском кодексе России // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. С. 178.

2 Гражданский кодекс Российской федерации. Часть первая... С. 568.

3 См.: Брагинский М. И.. Витрянский В. В. Указ. соч. С. 469-470.

4 Гражданский кодекс Российской федерации. Часть первая... С. 568.

120

Вряд ли в данном случае уместна полемика о понятии, чертах и пр. метода правового регулирования. Это вопросы чрезвычайной важности, заслуживающие отдельного рассмотрения'. Здесь, очевидно, целесообразно обратить внимание на то, что нормативное (правовое) регулирование и индивидуальное регулирование есть разновидности социального регулирования общественных отношений. Каждый из этих видов регулирования имеет свои достоинства и недостатки, хотя, конечно, нормативное регулирование более совершенно. Тем не менее в ходе общественно-исторического развития остро ощущается потребность «дополнить в необходимой мере нормативное регулирование, в том числе правовое, индивидуальным»2.

Гражданское право всегда ориентировалось на возможность дополнения нормативного регулирования индивидуальным3, даже в не лучшие для гражданского права времена4. Представляется, что именно этой ориентацией обусловлено широкое распространение в гражданском праве диспозитивности5, придание гражданско-правовому регулированию дозволительного характера6, допущение свободы договора, который, как известно, является средством индивидуального регулирования, и т. д. Дополнением нормативного регулирования индивидуальным служит также использование гражданским правом оценочных понятий. Их только в части первой Гражданского кодекса насчитывается порядка 70 (многие используются неоднократно).

Поэтому нельзя согласиться с тем, будто в п. 3 ст. 365 ГК сформулировано правило, чуждое гражданскому праву. Оно ничуть не оригинально.

' О методах правового регулирования общественных отношений см., например: Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. Обзор различных точек зрения см.: Развитие советского гражданского права на современном этапе. М., 1986. С. 43-50.

2 Алексеев С. С. Теория права. М., 1995. С. 36. Поскольку индивидуальное регулирование осуществляется по основаниям, допускаемым законом, в правовых формах, в пределах, установленных законом, постольку, очевидно, разграничение правового и индивидуального регулирования носит условный характер. Противопоставление же нормативного и индивидуального регулирования вполне уместно.

См. об этом: Илларионова Т. И. Поднормативное регулирование имущественных отношений в гражданском праве // Проблемы обязательственного права. Свердловск, 1989. С. 4-15. 4 См., например: ПашуканисЕ. Б. Указ. соч. С. 103, 106,107 и др.

См.: Красавчиков О. А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании // Советское государство и право. 1970. № 1. С. 41-49; Молчанова Т. Н. Диспозитивность в советском гражданском праве: Автореф. дне. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1972. С. 4 и ел.

См.: Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. С.71-84.

121

Напротив, нормы подобной функциональной направленности органически присущи гражданскому праву. В гражданском законодательстве большое число норм, рассчитанных на неопределенное число повторяющихся ситуаций (например, пп. 1, 2 ст. 365 ГК), и наряду с ними немало норм, позволяющих учесть специфику той или иной ситуации, особенность субъектного состава того или иного правоотношения либо другого элемента данной правовой связи и т. д. (например, п. 3 ст. 365 ГК).

Можно полемизировать о том, не много ли оценочных понятий в гражданском праве, не слишком ли широко допускается индивидуальное регулирование, не грозит ли частному праву широкое использование в гражданском законодательстве публично-правовых начал или, напротив, не мало ли их' и т. п. Однако нет оснований утверждать, что введение в Гражданский кодекс правила, содержащегося в п. 3 ст. 365, «означает, что в данном случае имеет место отказ от правового метода регулирования имущественных отношений».

В соответствии со ст. 366 ГК должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. Рассматривая данное правило, А. А. Рубанов делает вывод: «...положение кредитора, обязательство которого было обеспечено поручительством, ослабилось и в известной степени зависит от поведения должника»2. Основанием для такого утверждения явилось то обстоятельство, что согласно ГК 1964 г. поручитель имел только право регрессного требования к должнику, а теперь он может взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику3.

Думается, в данном случае никакого изменения правового положения кредитора не произошло. В силу ст. 207 ГК РСФСР поручитель, исполнивший обязательство, вправе был предъявить регрессный иск к должнику, а должник - взыскать с кредитора неосновательно полученное. Ныне расширились возможности поручителя, кредитор же по-прежнему обязан возвратить неосновательно полученное. -По ГК РСФСР - должнику, по ГК РФ - либо поручителю, если он предъявил такое требование, либо

' См., например: Витрянский В. В. Проблемы арбитражно-судебной защиты гражданских прав участников имущественного оборота: Автореф. дне. ... д-ра юрид. наук. М., 1996. С. 45; Яковлев В. Ф. Гражданский кодекс и государство. С. 58-66.

2 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая... С. 569.

3 См. там же. С. 569.

122

должнику, если поручитель в порядке регресса взыскал уплаченное им с должника.

Таким образом, упрочилось положение поручителя, исполнившего обязательство, уже исполненное должником. Он получил право выбора. Критерии, которыми будет руководствоваться поручитель, правового значения не имеют. По-видимому, для него первостепенное значение будет иметь платежеспособность должника и кредитора. На выбор поручителя могут влиять и иные факторы экономического, юридического, морального и даже политического характера.

В результате введения в гражданское законодательство рассматриваемой новеллы в какой-то мере изменилось положение должника. Причем не в худшую сторону. Если в соответствии со ст. 207 ГК РСФСР он во всех случаях становился обязанным перед поручителем и мог взыскать неосновательно полученное с кредитора, то теперь, в зависимости от выбора поручителя, должник может оказаться полностью свободным от каких-либо обязательств или взыскать с кредитора неосновательно полученное. И лишь положение кредитора осталось неизменным: он обязан возвратить неосновательно полученное.

Иногда в юридической литературе высказываются рекомендации «заключать многосторонний договор поручительства, в котором сторонами являются поручитель, кредитор и должник»'.

Представляется, что такая позиция нуждается в уточнении. Условия о поручительстве могут быть оформлены как отдельным соглашением, так и включены в договор, обязательства по которому они обеспечивают2. Наряду с основным договором (кредитора и должника), может быть заключен договор, содержащий условия о поручительстве, который подпишут поручитель, кредитор и должник. Возможен и договор, с одной стороны, о поручительстве, с другой - регламентирующий отношения поручителя и должника. Однако во всех случаях подписания договора-документа всеми тремя участниками отношений, возникающих по поводу поручительства, нет оснований квалифицировать такое соглашение как многосторонний договор. Для заключения трехстороннего договора требуется выражение согласованной воли трех или более сторон. В рассматриваемом же случае в одном документе (договоре) излагаются условия двух или более соглашений (договоров) (основного, поручительства, поручителя и должника об услови-

' Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательств. См. также: Бакшинскас В. Ю. Указ. соч. С. 70.

См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 615.

123

ях предоставления поручительства). Договор-документ один. Договоров-соглашений несколько'.

Поручительство всегда устанавливается договором поручителя и кредитора. Поэтому нельзя согласиться с достаточно широко распространенной практикой оформления поручительства односторонним обязательством «поручителя»2. В то же время возможно заключение договора поручительства путем обмена письмами, телеграммами и т. п.3