4. Право удержания

Право удержания относится к новейшим способам обеспечения исполнения обязательств. В связи с этим, несмотря на внешнюю простоту удержания, уже высказан ряд различных точек зрения о правовой природе удержания, его предмете, содержании соответствующего права и его пределах, да и о самой сути удержания.

Так, достаточно широкое распространение получает мнение об удержании как об одном из способов самозашиты гражданских прав3. Между тем, как следует из содержания ст. 12 ГК, говоря о способах защиты гражданских прав, имеются в виду действия, совершение которых необходимо для защиты права. Эти действия осуществляются по решению суда (п. 1 ст. 11

1 Белов В. Н. Финансовые договоры. С. 95.

2 На это обсто)ггельство уже обращалось внимание (см., например: Грось Л. Залог: вопросы гражданского права и гражданского процесса // Хозяйство и право. 1996. № 2. С. 69-81;

Кикабидзе Н. Залоговое законодательство и интересы банков // Хозяйство и право. 1995. №1.С. 121-124).

3 См., например: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. С. 524;

Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. С. 430. С. В. Сарбаш в одной из работ безоговорочно относил удержание к способам самозащиты (см.: Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательств). Впоследствии С. В. Сарбаш проводит различие между удержанием и самозащитой и обстоятельно аргументирует свою позицию (см.: Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 1998. С. 170-171).

96

ГК), либо административного органа (п. 2 ст. 11 ГК), либо в порядке самозащиты. Включение самозащиты в указанный перечень действий (способов), конечно, произведено ошибочно'. Однако суть даже не в этом. Удержание имущества должника лишь в конечном счете способствует защите нарушенного права. Они будут защищены только после того, как на это имущество будет обращено взыскание и в результате будут возмещены убытки, взыскана неустойка, проценты, расходы кредитора по содержанию вещи и т. п. Удержание призвано стимулировать должника к исполнению обязательства, побуждать его к тому, чтобы такого взыскания на удерживаемую вещь не произошло. «Если вещь должнику действительно необходима, то он постарается исполнить обязательство как можно скорее, чтобы получить ее назад»2.

Исходя из изложенного, можно сделать важные практические выводы. Способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения (ст. 14 ГК). Поскольку удержание не является самозащитой, постольку названное требование к удержанию не применяется3.

Весьма оригинальную трактовку сути института удержания дает А. А. Рубанов, по мнению которого кредитор, не совершающий передачи вещи, «нарушает свою обязанность и его владение становится незаконным... ГК предоставляет ему право не передавать вещь... это санкционирование владения, которое является незаконным»4. Однако в настоящее время практически общепризнанным является положение, в соответствии с которым незаконным является владение, не имеющее правового основания

Прав А П. Сергеев, отмечающий, что при отнесении самозащиты гражданских прав к способам защиты смешаны близкие, но отнюдь не совпадающие понятия - способ и форма защиты гражданских прав (см.: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А К. Толстого, А И. Сергеева. С. 243-244).

Белов В. А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. №45. С. 2.

Противоположную точку зрения см., например: Комментарий первой части Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С. 56; Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательства. Позднее С. В. Сарбаш отошел от этой позиции. Однако при этом допускается некоторая непоследовательность. При анализе различий самозащиты и удержания прямо указывается, что для удержания не требуется соблюдение принципа соразмерности и адекватности, а при характеристике прав и обязанностей ретентора (кредитора, удерживающего вещь) и должника рекомендуется учитывать соразмерность требований кредитора стоимости удерживаемого имущества: «...ретентор не вправе удерживать «излишнее» имущество, большее по стоимости, чем необходимо для удовлетворения его требования...» (см.: Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С.166,168-169,177). 4 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 565.

(титула) и потому неправомерное'. Таким правовым основанием является право собственности, право залога, право аренды и т. д. В свою очередь, соответствующая мера поведения управомоченного лица гарантирована законом (нормативное основание права) и возникновение права базируется на определенных юридических фактах (юридико-фактические основания права)2. Но, как указывалось, удержание имущества кредитора также является субъективным гражданским правом кредитора, в основании которого лежит такой юридический факт, как неисполнение должником обязательства в срок (ст. 359 ГК). Поэтому владение кредитора, удерживающего вещь, подлежащую передаче должнику либо лицу, указанному должником, является законным (титульным). В связи с этим следует присоединиться к В. В. Витрянскому, обоснованно недоумевающему: как можно признавать незаконным владение вещью, если право кредитора ее удерживать прямо предусмотрено ГК; как можно квалифицировать в качестве правонарушения действия кредитора по удержанию имущества должника, если они не только не противоречат закону, а, напротив, ему соответствуют3.

Уяснение сути права удержания невозможно вне определения функциональной направленности данного института. Однако этот вопрос, к сожалению, обычно не привлекает внимания исследователей. В результате остается неясным, как удержание обеспечивает исполнение обязательств (в чем выражается его обеспечительный характер). Лишь изредка в литературе можно встретить высказывания, в той или иной мере определяющие функциональную направленность удержания. Причем делаются эти высказывания в ходе обсуждения иных юридических проблем и потому нисколько не аргументируются. Так, С. В. Сарбаш упоминает назначение удержания в связи с рассмотрением вопроса о допустимости удержания имущества должника, если оно явно несоразмерно требованию кредитора: право удержания «все же в большей степени предназначено для завершения процесса удержания реализацией удерживаемого имущества»4. В другом месте той же работы при сравнении права удержания и самозащиты отмечается: «...удержание- способ обеспечения исполнения обяза-

' См., например: Венедиктов А. В. Государственная социалистическая собственность. М., 1948. С. 563-564; Он же. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР. М.;

Л., 1954. С. 105-107; Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. О.А. Красавчикова. С. 398; Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Спарк, 1995. С. 314 и ел.

2 См.: Красавчиков If. А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 10.

3 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 446. См. также: Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 147-148.

4 Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 166. 98

тельств, представляющий имущественную гарантию кредитору, реализуемую в судебном порядке путем продажи удерживаемой вещи с публичных торгов»'.

Представляется, однако, что право удержания выполняет обеспечительную функцию прежде всего посредством стимулирования должника к надлежащему исполнению своих обязанностей. Для того чтобы получить вещь, должник обязан совершить действие, составляющее содержание обязательства. Стимулирующий эффект удержания находится в прямой зависимости от необходимости данной вещи должнику. Существенное значение имеет ее имущественная или неимущественная ценность для должника, потребность в ней в процессе производства и т. д. Стимулирующее значение удержания подчеркнуто в законе: удерживать вещь можно до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (ч. 1 п. 1 ст. 359 ГК).

В том случае, если удержание не оказало стимулирующего воздействия на должника, требования кредитора удовлетворяются из ее стоимости (ст. 360 ГК). Обращение взыскания на удерживаемую вещь призвано компенсировать убытки кредитора. Таким образом, можно говорить и о компенсационной функции права удержания.

Игнорирование функциональной направленности удержания имущества должника, кроме прочего, привело к тому, что удержание признается односторонней сделкой2. Несомненно, удержание представляет собой односторонний акт (осуществляется по воле одной стороны). Но правильно ли считать его сделкой? Думается, такая квалификация удержания противоречит учению о сделках.

В ст. 359 ГК закреплено субъективное право кредитора удерживать вещь вплоть до исполнения обязательства должником. Правила, содержащиеся в этой статье, образуют нормативные основания (предпосылки) изменения соответствующего обязательственного отношения. Наличие нормативных оснований динамики правоотношения создает лишь возможность такой динамики. Собственно основаниями движения правоотношения при-

Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 177. См. также с. 155. Здесь же вскользь (в сноске) упоминается и другая цель - побуждение должника исполнить свою обязанность.

2 См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 565; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 449; Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 143-144, 147 и др. В последней из названных работ право удержания признается субъективным гражданским правом (см. с. 143, 173 и др.), и в то же время оно определяется как «способ обеспечения исполнения обязательств, выражающийся в односторонней сделке» (с. 143). Понятно, что право не может выражаться в сделке. Сделка может породить, изменить или прекратить права и обязанности (ст. 153 ГК).

знаются юридические факты, поскольку они реализуют создаваемую нормативными (а также материальными и правосубъектными) предпосылками возможность движения правоотношения'. Юридически фактом, реализующим абстрактную возможность появления у кредитора права удержания, является неисполнение должником в срок обязанностей по оплате вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков2.

На основании ст. 359 ГК (нормативная предпосылка) и названого юридического факта происходит изменение существующего обязательства. В дополнение к имеющимся правам кредитора у него появляется еще одно:

не передавать (удерживать) вещь. Это право может быть не реализовано, если несмотря на неисправность должника кредитор все же передает ему вещь (удержания не появилось).

Реализация права удержания заключается в том, что кредитор в той или иной форме3 отказывает должнику в передаче имущества. Представляется, что соответствующие действия кредитора нельзя считать сделкой.

Во-первых, сделки направлены на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК). Совершенно иное назначение имеет удержание - побуждать (стимулировать) должника к исполнению своих обязанностей.

Во-вторых, действия по удержанию имущества должника не влекут модификации правовой связи кредитора и должника (не появляется новых прав и обязанностей, не прекращаются существующие, не меняется их содержание).

Вызывает недоумение позиция В. Н. Белова, рассматривающего удержание в качестве договора. При этом выстраивается некая «конструкция», противоречащая сути удержания и нормам закона. Наибольший интерес в этой «конструкции» вызывают следующие утверждения: «договор о залоге - дополнительный договор к основному... договор удержания самостоя-

' См.: Красавчиков О. А. Юридические фаты в советском гражданском праве. С. 27. Поэтому следует иметь в виду условный характер утверждения: «Удержание - единственный из поименованных в гл. 23 ГК способ обеспечения исполнения обязательств, возникающий непосредственно из закона» (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 611). По-видимому, М. И. Брагинский таким образом подчеркивает отсутствие в основании удержания такого юридического факта, как предварительно достигнутое соглашение сторон.

2 По мнению С. В. Сарбаша, «основанием удержания является долг, срок уплаты которого наступил» (Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 146). С учетом сказанного об основаниях движения правоотношений с этим мнением согласиться нельзя. См.: Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 144.

100

тельный»; субъекты договора именуются вещедержателем (кредитор) и вещеполучателем (должник); «можно допустить, что предмет удержания по договоренности сторон передан вещеполучателю, чтобы, эксплуатируя его, в срок по частям погасить долг»; «в договоре обязательно надо закрепить, что в течение срока действия договора удержания предмет удержания не может быть заложен»; «требовать от должника одновременно оплаты предмета удержания и издержек и убытков, связанных с ним, нельзя. Надо выбрать одно из двух»; «удержание возникает в силу договора (п. 3 ст. 359). В связи с тем, что предмет удержания уже находится у кредитора, договор удержания возникает с момента его заключения»; «договор удержания должен быть заключен в письменной форме. Следует обязательное нотариальное удостоверение договора и/или госрегистрация»; «риск случайной гибели или случайного повреждения удерживаемого имущества должен лежать на вещедержателе»'.

В разделе I настоящей работы отмечалось, что в силу п. 3 ст. 359 ГК стороны могут договором устанавливать порядок, условия, пределы и ограничения осуществления права удержания. Однако отсюда отнюдь не следует необходимость заключения «самостоятельного договора удержания». Тем более, что в этот договор В. Н. Белов предлагает включать условия, противоречащие закону. С учетом этого, а также принимая во внимание ранее сказанное о возникновении права удержания и его реализации, «конструкцию», предлагаемую В. Н. Беловым, нельзя принять ни полностью, ни в какой-либо части.

Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК). Исходя из этого правила, некоторые авторы полагают, что право удержания перерастает (трансформируется) в право залога2. Против этого высказаны обоснованные возражения3. Прав В. В. Витрянский, указывающий, что законодатель, формулируя норму, содержащуюся в ст. 360 ГК, использовал известный юридико-

) Белов В. Н. Финансовые договоры. С. 120-131.

2 См.: Гражданское право России. Ч. 1 / Под ред. О. Н. Садикова. С. 262; Павлодскчй Е. А. Указ. соч. С. 82. Аналогичную позицию см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 611.

3 Однако не все авторы, отвергающие идею трансформации права удержания в право залога, достаточно последовательны. Так, С. В. Сарбаш, убедительно критикующий эту идею, в другом месте работы указывает: «Допущение возможности удерживать недвижимость может привести к появлению большого количества объектов недвижимости, обремененных по сути залоговыми требованиями» [выделено мной. -Б. Г.] (Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 144-145, 157).

101

технический прием: вместо определения особого порядка обращения взыскания на предмет удержания он заимствовал известный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, однако это нисколько не изменяет природу регулируемых отношений'.

Вряд ли данный юридико-технический прием правильно именовать юридической фикцией, как это делает С. В. Сарбаш. Автор полагает, что законодатель, не допуская возникновения абстрактного залога, специально конструирует норму об удержании, дабы не разрушать классическую систему представлений о залоге, где требуется индивидуализация заложенного имущества, создает юридическую фикцию режима залога для одной из частей конструкции удержания2.

Категория фикции не относится к числу обстоятельно разработанных гражданско-правовой наукой. Обычно о фикции говорят как о чем-то воображаемом, как о предположении, подведении действительности под какую-либо условную формулу. Думается, говоря об удержании, никто не представляет, будто при обращении взыскания на удерживаемое имущество мы имеем дело с залогом. Правила гражданского законодательства об объеме и порядке удовлетворения требований залогодержателя применяются также к удержанию (ст. 360 ГК). Данный юридико-технический прием более всего напоминает аналогию закона3.

Удержание необходимо отличать от похожих на него понятий4. Например, в одном из комментариев к ГК в качестве удержания рассматривается право банка или иного кредитного учреждения в случае исполнения инкассового поручения удержать из инкассированных сумм уплату своего вознаграждения, а также понесенные расходы (п. 5 ст. 875 ГК). Право кредитора удержать причитающиеся ему суммы предусмотрено и в некоторых иных случаях (например, в ст. 997 ГК). Однако в таких ситуациях функциональная направленность соответствующих норм совершено иная, нежели норм, предусмотренных ст. 359 ГК. Реализация права, указанного в ст. 359 ГК, призвана побудить должника к исполнению обязательства. После такого исполнения кредитор обязан передать удерживаемую вещь должнику либо лицу, им указанному. Если должник не исполнит обязательство (удержание не оказало стимулирующего эффекта), то на предмет удержания обращается взыскание.

' См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 449. См.: Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 145-146.

3 См. об этом: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 102-106.

4 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 444-445, 449; Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 169-198.

102

Удержание кредитором причитающихся ему сумм не имеет стимулирующего значения; здесь не требуется обращения взыскания. В данном случае удержать означает обратить в свою собственность. Производится зачет (на это прямо указывает ст. 997 ГК).

Удержание как способ обеспечения исполнения обязательства используется при просрочке должника. Осуществление в указанных ситуациях зачета не находится ни в какой связи с реальным или предполагаемым нарушением обязательства.

По этим же соображениям нельзя согласиться с отнесением к удержанию изъятия комиссионером из всех сумм, поступивших к нему за счет комитента, суммы, причитающейся ему по договору'.

Предметом удержания может быть только вещь (на этот счет в ст. 359 ГК есть прямое указание). Однако констатация этого бесспорного факта отнюдь не означает полного единогласия исследователей, обстоятельно характеризующих предмет удержания. По мнению одних ученых существует «возможность удержания любой не изъятой из оборота вещи, включая деньги» (М. И. Брагинский)2. Некоторые другие исследователи характеризуют предмет удержания более узко. Например, В. В. Витрянский, дающий развернутую характеристику предмета удержания, полагает, что «из круга предметов права удержания следовало бы исключить деньги... "Удержание" кредитором денег, подлежащих передаче должнику, т. е. неуплата последнему, может иметь место в качестве действий субъекта встречного исполнения обязательства в ответ на непредставление контрагентом обусловленного этим обязательством исполнения по синаллагматическому договору (ст. 328 ГК), однако подобные действия кредитора не являются осуществлением права удержания в смысле ст. 359 ГК»3. Данное мнение представляется достаточно обоснованным.

В самом деле, если продавец по договору купли-продажи отказывается исполнять свою обязанность по передаче вещи, то покупатель, естественно, вправе не оплачивать товар (ст. 463 ГК). В то же время такой подход, по-видимому, было бы неправильно считать универсальным, пригодным для всех мыслимых ситуаций. Как известно, требования, возникающие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, могут обеспечиваться удержанием вещи, хотя бы эти требования и не были связаны с

' См.: Гражданское право России. Ч. 1 / Под ред. О. Н. Садикова. С. 262.

2 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 612.

3 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 448-449. По мнению С. В. Сарбаша, «применение удержания в отношении денег вряд ли допустимо» (Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 154–155).

103

оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков. Таким образом, обязанность передать вещь (в том числе уплатить деньги) и требование (право) лица, обладающего этой вещью, в отношениях между предпринимателями вполне могут входить в содержание различных обязательств. Например, субъект предпринимательской деятельности, обязанный уплатить наличные денежные средства по договору купли-продажи с другим таким же субъектом, очевидно вправе произвести удержание соответствующих денежных сумм в случае просрочки исполнения последним своих обязательств по другому договору. Поэтому в одних случаях деньги не могут быть предметом удержания (это общее правило; ч. 1 п. 1 ст. 359 ГК), в других - удерживать их вполне допустимо (исключение; ч. 2 п. 1 ст. 359 ГК).

В связи с изложенным представляется противоречивой позиция В. А. Белова, утверждающего, что деньги удерживать нельзя, «кредитор может просто оставить их у себя (если этим не нарушаются права других кредиторов), а в случае предъявления должником требования об уплате этих денег- зачесть эти требования со своими, в погашение которых денежные средства и были удержаны»' [выделено мною. - Б. Г.]. Во-первых, «просто оставить деньги у себя», очевидно, означает удержать их; во-вторых, если не считать оставление кредитором денег у себя удержанием, то до осуществления упоминаемого В. А. Беловым зачета обладание денежными средствами лишено правового основания; в-третьих, допускается зачет встречных однородных требований (ст. 410 ГК); в-четвертых, даже если встречные требования носят денежный характер и с учетом правил, предусмотренных законом (ст. 410-412 ГК, в частности, о сроке), возможен зачет, то его можно произвести, не ожидая предъявления должником требования об уплате денег.

В литературе высказано мнение о том, что ни при каких условиях не могут служить предметом права удержания безналичные денежные средства как имущественные права требования по договору банковского счета2. Чтобы оценить данную позицию, прежде следует решить более общую проблему: правомерно ли противопоставление наличных и безналичных денег. Представляется, что при этом требуется обращение не только к юридическим категориям, но и к соответствующим экономическим отношениям.

В экономической науке деньги рассматриваются в качестве особого товара, являющегося всеобщим эквивалентом. При этом принято различать

Белов В. А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств. С. 1. 2 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 449.

104

разные виды денег (обычно классификация производится в зависимости от функций денег). В том числе выделяются идеальные деньги, полноценные деньги (золотые и серебряные монеты) и их заменители (бумажные деньги), и т. д. Таким образом, термин «деньги» в экономической науке далеко не однозначен. Столь же неоднозначным является одноименное понятие в гражданском праве.

Традиционно деньги признаются вещами', что зафиксировано и в новейшем гражданском законодательстве (ст. 128 ГК). Итак, деньги - объект гражданского права; деньги это вещь - предмет материального мира, предназначенный удовлетворять определенные потребности и могущий быть в обладании человека2.

Деньги могут быть самостоятельным (единственным) объектом правоотношений (например, договор займа). Деньги выступают платежным средством в ряде правоотношений (купля-продажа, перевозка, подряд и т. д.), т. е. являются эквивалентным объектом соответствующих отношений.

Ценность бумажных денег, указывал Г. Ф. Шершеневич, основывается на уверенности получить в обмен нужные товары3. С этой точки зрения традиционная цивилистическая привязка понятия денег к вещам отмечена некоторой условностью. Сама по себе купюра (вещь) не представляет значительной ценности, гораздо важнее ее нарицательная стоимость, количество заключенных в ней денежных единиц. Одна и та же сумма денег может быть выражена различным количеством купюр. Например, сто рублей может быть выражено в десяти купюрах по десять рублей каждая (десять вещей), а может быть и одним билетом - Банка России (одна вещь).

В соответствии с п. 1 ст. 140 ГК рубль является законным платежным средством. Понятно, что имеется в виду не один рубль и вовсе не вещь, речь идет о том, что рубль - официальная денежная единица России.

Передача бумажных денег опосредствует переход денежных единиц. Именно в нем и состоит суть передачи.

Купюра (вещь) - только носитель денежных единиц.

Платежи осуществляются путем наличных и безналичных расчетов (ч. 2 п. 1 ст. 140 ГК). Поскольку известная условность присутствует в том слу-

' См.: Хвостов В. М. Указ. соч. С. 130.

2 См.: Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. О. А. Красавчикова. С. 179-180.

3 См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). М., 1994. С. 172.

105

чае, когда деньги существуют в вещественной (телесной) форме, постольку еще больше оснований говорить об условности постулата «деньги - вещь» в случаях «хранения» денег на счетах, осуществления платежей безналичным путем. Здесь речь идет о так называемых безналичных деньгах.

Иногда в литературе и в законодательстве говорится о «деньгах» и «денежных средствах». Так, предметом договора займа являются деньги (п. 1 ст. 807 ГК), а предметом кредитного договора - денежные средства (п. 1 ст. 819 ГК). Однако по договору займа деньги могут передаваться как наличными, так и безналичными средствами. Та же ситуация и при получении денежных средств по кредитному договору (даже если выдаче наличных средств предшествует совершение бухгалтерских записей по счетам)'.

В ст. 861 ГК речь идет о расчетах наличными деньгами и расчетах в безналичном порядке, хотя, конечно, безналичный расчет- это тоже денежный платеж, расчет деньгами. Однако технология осуществления платежа различна. При наличных расчетах происходит передача денежных средств в форме бумажных денег. При безналичных расчетах право на денежную сумму передается путем оформления бухгалтерских записей по счетам либо в иной форме, не требующей физической передачи денег2. Технология осуществления платежа, его «юридический наряд», предусмотренный главой 46 ГК, не может повлиять на правовую квалификацию данного акта с позиций ст. 128, 140 ГК: и в том, и в другом случае производится оплата деньгами. Нормы главы 46 ГК не «зачеркивают» правила ст. 128 ГК, относящего деньги к вещам.

Противопоставление наличных и безналичных денег, по-видимому, оправдано при решении лишь некоторых, достаточно специфических проблем науки гражданского права3. В частности, при решении вопроса о праве собственности на денежную сумму (вклад), переданную вкладчиком банку. По поводу вклада как объекта гражданских прав возникают лишь обязательст-

' С. А. Хохлов, проводя разграничение займа и кредита, не усматривает различия в предмете (см.: Хохлов С. А. Заем и кредит // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая:

Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 420-430). В другом случае, говоря о займе и кредите, С. А. Хохлов использует термин «деньги» и «денежные средства» как равнозначные (см.: Хохлов С. А. Регулирование денежных отношений // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика. С. 437).

2 См.: Новоселова Л. А. Расчеты // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая... С. 465,

3 Брагинский М. И., характеризуя деньги как объекты гражданских прав, не проводит разграничения наличных и безналичных денег (см.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Спарк, 1995. С. 212-213). Аналогично поступают и другие авторы.

106

венно-правовые, а не вещно-правовые отношения1. При передаче безналичных денег передается право на денежную сумму, а в конечном итоге - деньги в значении этого слова, предусмотренном ст. 140, 128 ГК. Безналичные деньги не являются вещами в отношениях, строящихся по схеме: банк-клиент (банковский вклад, банковский счет) либо по схеме: клиент - банк -(банк) - клиент (безналичные расчеты). Деньги в этих случаях дематериализованы2.

В то же время с точки зрения экономической, а также учитывая юридическую конструкцию большинства обязательств, думается, будет неправильным считать, что если во исполнение договора одна сторона обязана уплатить другой стороне определенную сумму денег, то это означает обязанность передать право требования этой суммы у банка. Оплата производится деньгами.

Итак, деньги существуют в вещественной (телесной) форме и дематериализованном состоянии (в виде прав требования, безналичные деньги). Однако право (и не только российское3) основывается на предположении, что деньги продолжают оставаться вещью (телесным имуществом).

Таким образом, гражданское законодательство, относя деньги к вещам, частично пользуется фикцией4: безналичные деньги в виде вещи реально не существуют, однако признаются ею (ст. 128,140 ГК).

Исхода из изложенного, можно сделать вывод о том, что удержание безналичных денег может производиться по тем же правилам (ранее изложенным), что и наличных денежных средств.

Спорным является вопрос о возможности удержания недвижимого имущества. По мнению одних исследователей, препятствий для этого нет5. Некоторые другие ученые считают непозволительным включение в круг вещей, которые могут служить предметом удержания, недвижимого имущества. В подтверждение последней точки зрения В. В. Витрянский указывает два обстоятельства: а) сделки с землей и другой недвижимостью подлежат государственной регистрации (ст. 164 ГК), «что противоречит существу

1 См.: Суханов Е. А. Банковский вклад // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая... С. 452-453.

2 Терминология Р. Саватье (см.: СаватьеР. Теория обязательств. М., 1972. С. 137-140).

3 См., например: СаватьеР. Указ. соч. С. 260-261.

4 Руководствуясь иными соображениями, к такому же выводу приходит Л. Ефимова (см.: Ефимова Л. Правовые проблемы безналичных денег // Хозяйство и право. 1997. № 2. С. 39-49.

5 См.: Исрафашов И. Особенности залога жилых домов и квартир // Хозяйство и право. 1996. № 11. С. 137; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая... С. 565. Очевидно, такой же точки зрения придерживается М. И. Брагинский (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 612).

107

правоотношений, возникающих при осуществлении кредитором права удержания имущества»; б) «...ст. 131 ГК, а также другие законы не включают право удержания в перечень обременении недвижимого имущества, подлежащих государственной регистрации»1.

Думается, первый из указанных аргументов не может быть принят по той простой причине, что не указано существо упомянутых правоотношений и в чем, собственно, состоит противоречие. Второй аргумент также представляется неубедительным, так как законодательство (ст. 131 ГК, Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним») не содержит исчерпывающего перечня ограничений (обременении) недвижимости, подлежащих регистрации. Напротив, в ст. 1 указанного Федерального закона подчеркнута незамкнутостъ системы ограничений (обременении) прав на недвижимое имущество (другое дело, насколько это соответствует правилу, включенному в п. 1 ст. 131 ГК). Поэтому отсутствие в законе прямого указания о государственной регистрации удержания недвижимого имущества вовсе не означает недопустимость такой регистрации.

Кроме того, как отмечалось, В. В. Витрянский полагает, что «удержание имущества представляет собой одностороннюю сделку»2. И если согласиться с тем, что удержание недвижимости нельзя регистрировать как ограничение (обременение) права, то что мешает проводить государственную регистрацию удержания как сделки?

Следовательно, оставаясь на формально-юридических позициях, неизбежен вывод: поскольку закон не содержит ограничений в отношении возможности удержания недвижимости, постольку оно должно допускаться на общих основаниях.

Констатация этого факта отнюдь не свидетельствует об отсутствии проблем, возникающих (могущих возникнуть) при удержании недвижимости. Естественно, имеет право на существование точка зрения, в соответствии с которой допущение удержания недвижимых вещей нежелательно. На первый взгляд, именно такую позицию занимает С. В. Сарбаш. «Оттолкнувшись» от того, что удержание недвижимости не запрещено законом, автор полагает, будто «подобное толкование должно... вызвать вполне оправданное сопротивление со стороны судебных органов». Затем указывается, к каким негативным последствиям может привести допущение удержания недвижимых вещей. После этого называются возможные пути

Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 448; См. также: Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С. 156-158. 2 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 449.

108

«устранения столь негативной ситуации в российском праве» (в частности, введение в ГК норм, ограничивающих круг объектов права удержания лишь движимыми вещами). Здесь остановиться бы. Но нет, С. В. Сарбаш полагает, что «запрет удержания недвижимости может быть обоснован и введен судебной практикой», и прогнозирует: «Скорее всего это именно так и произойдет»'.

Если в таком выводе и есть логика, то она отнюдь не юридическая. Практически судебным органам предлагается не «подправить» закон (что, конечно, недопустимо), но, более того, действовать вопреки закону. (Напомню: С. В. Сарбаш правильно отмечает, что удержание недвижимой вещи не запрещено законом). Независимо от соображений целесообразности (допускать или не допускать удержание недвижимости) невозможно согласиться со столь вольным отношением к закону.