7. Банковская гарантия

Как ранее отмечалось, банковская гарантия принципиально отличается от иных способов обеспечения исполнения обязательств. Очевидно, есть основания утверждать, что для российского гражданского права она представляет собой уникальную категорию. Чего стоит независимость банков-

В обыденном понимании задаток - это часть денежной суммы, следующей по договору (см., например: Малый энциклопедический словарь. В 4 т. Т. 2. Репринтное воспроизведение издания Брокгауза - Ефрона. М., 1997). В юридической литературе всегда подчеркивалось, что задаток составляет лишь часть причитающегося по договору (см., например: Мейер Д. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 182-183; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 291; Иоф-фе О. С. Обязательственное право. С. 167; Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательств; Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева С. 437.

Гражданское право Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. С. 438.

3 См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1986.

4 Гражданское право Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А П. Сергеева, С. 535.

5 Хохлов В. А. Указ. соч. С. 289.

134

ской гарантии от основного обязательства! Не может не поразить вытекающее из этой независимости возложение на гаранта обязанности уплатить соответствующую сумму даже при недействительности основного обязательства либо его исполнении принципалом. Наличие такой обязанности у гаранта противоречит законам формальной логики. Даже словесное воплощение норм о банковской гарантии существенно отличается от иных формулировок Гражданского кодекса Российской Федерации (к сожалению, в ряде случаев не в лучшую сторону).

Тем не менее введение в правовую систему именно таких норм о банковской гарантии имеет свою «юридическую» логику. К сожалению, это не всегда учитывается специалистами, обратившимися к исследованию банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства.

По-видимому, вследствие ассоциативности мышления многие авторы исследуют банковскую гарантию в ее сравнении с поручительством либо иными гражданско-правовыми категориями. Наверное, такой подход обусловлен также тем, что многие годы гарантия представляла собой разновидность поручительства'. Но сегодняшняя банковская гарантия не имеет почти ничего общего с той, «умершей» гарантией. Похожи они лишь функциональным назначением, однако даже в этой части далеко не полное совпадение.

Этого не учитывает, например, А. Л. Меламед, усмотревший различие между банковской гарантией и поручительством лишь в специфике субъектного состава первого из названных способов обеспечения исполнения обязательств, а также в том, что «в рамках гарантийного обязательства не учитываются претензии и возражения принципала (основного должника) к бенефициару (кредитору)»2.

Конечно, различия названных способов обеспечения обязательств гораздо более существенны. Возможно, игнорирование таких различий привело того же автора к иным утверждениям, с которыми нельзя согласиться (тем более, что некоторые из этих утверждений носят взаимоисключающий характер). Так, А. Л. Меламед полагает, что гарант обязуется выплатить бенефициару определенную сумму «в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по основному договору»3. Однако, как следует из содержания ст. 376 ПС, гарант обязан удовле-

' На ошибочность такого подхода уже обращалось внимание в юридической литературе (см.:

Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 473 и ел.); Сарбаш С. В. Обеспечение исполнения кредитных обязательств. С. 95.

2 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 570-571.

3 Там же. С. 572.

творить требование бенефициара, даже если основное обязательство полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно.

Комментируя правило ст. 373 ГК о вступлении банковской гарантии в силу, А. Л. Меламед излагает соответствующие положения, относившиеся к гарантии как разновидности поручительства'. Ясно, что такой комментарий лишь дезориентирует читателя. Непонятно также, почему не будет иметь законной силы соглашение бенефициара и гаранта о возможности передать права по банковской гарантии третьему лицу, достигнутое после вступления банковской гарантии в действие2. Противоречивой представляется и даваемая им же характеристика правовой природы банковской гарантии. А. Л. Меламед утверждает: «...банковская гарантия юридически представляет собой вторичное обязательство, дополнительное по отношению к договору между бенефициаром и принципалом». На следующей странице той же работы содержится опровержение:

«.. .банковская гарантия является автономным обязательством, юридически не связанным с обеспечиваемым ею основным обязательством, и гарант несет ответственность перед бенефициаром независимо от ответственности принципала»3.

Некоторое распространение получает в юридической литературе точка зрения, в соответствии с которой гарант уплачивает соответствующую сумму бенефициару при наступлении так называемого гарантийного случая. Под гарантийным случаем понимается «неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств»4 или «перечень нарушений, с наступлением которых появляется основание для предъявления требования по уплате гарантом бенефициару определенной денежной суммы»5. Представляется, что такая позиция подрывает провозглашенную законом независимость банковской гарантии (ст. 370 ГК), поскольку удовлетворение требований бенефициара при таком подходе ставится в зависимость от поведения должника по основному обязательству. Это противоречит правилам ст. 376 ГК. Если согласиться с утверждениями о том, что «право требования» возникает у бенефициара исключительно при наступлении гарантийного случая», «гарант производит платеж по гарантии лишь в случае

' См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 573.

2 См. там же. С. 573.

3 Там же. С. 572.

4 Там же. С. 571.

5 Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева С. 531.

136

неисполнения принципалом основного обязательства», то от независимости банковской гарантии не остается и следа'.

Поскольку ст. 329 ГК содержит открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств, постольку и другие субъекты, помимо названных в ст. 368 ГК, могут выдавать гарантии в обеспечение обязательств. Эти гарантии, однако, с одной стороны, будут находиться за пределами правового режима банковской гарантии. Правила гражданского законодательства о банковской гарантии к таким способам обеспечения обязательств применяться не будут. Это иногда не учитывается в литературе и банковская гарантия рассматривается в одном ряду с иными видами гарантий (выдаваемыми Федеральным фондом поддержки малого предпринимательства, от имени Правительства Российской Федерации и т. д.)2.

С другой стороны, было бы неправильным считать, что гарантии, выдаваемые иными субъектами, кроме тех, которые указаны в ст. 368 ГК, есть гарантии-поручительства. Все зависит от того, каким содержанием наполнят понятие «гарантия» участники соответствующих отношений.

Выдача банковской гарантии обычно квалифицируется в качестве односторонней сделки3.

Лишь изредка встречаются высказывания, оспаривающие данную точку зрения. Так, по мнению В. А. Хохлова, «банковская гарантия может быть как односторонней, так и дву- или многосторонней сделкой: все зависит от конкретных обстоятельств, от фактических отношений». К такому выводу автора приводит учет следующих обстоятельств: «Факт выдачи гарантии (отдельного письма, подписанного только гарантом) может рассматриваться в качестве оферты, а факт выдачи кредита... может быть отнесен к... конклюдентным действиям... и тем самым выполнить функции акцепта. Кроме того, отношения сторон могут быть оформлены и трехсторонним (бенефициар, гарант, принципал) договором»4.

' В. В. Витрянеким уже высказывались возражения против такой позиции (см.: Брагинский М. П., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 474,478-479).

2 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 620.

3 См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 620; Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Маспяева. С. 435; Сборник образцов гражданско-правовых договоров... С. 33. См. также: Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии (Информационное письмо от 15 января 1997 г. № 27 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 3. С. 88 (далее - Информационное письмо № 27)).

4 Хохлов В. А. Указ. соч. С. 170.

Отношения, возникающие по поводу банковской гарантии, действительно могут быть оформлены документом, подписанным гарантом и бенефициаром или гарантом, бенефициаром и принципалом. Однако способ воплощения договоренностей этих лиц не может служить критерием при определении правовой природы соответствующих действий. Очевидно, что В. А. Хохлов в данном случае смешивает понятия договор-сделка (юридический факт) и договор-документ. Что касается выдачи кредита либо совершения иных положительных действий со стороны бенефициара в качестве акцепта, то и здесь допущена очевидная ошибка. В гарантии вообще может быть указано, что она вступает в силу после получения извещения бенефициара о принятии гарантии либо после выдачи кредита и т. п. Но и в таких случаях нет оснований говорить о соглашении сторон (договоре)'.

Для выдачи банковской гарантии необходимо и достаточно воли одной стороны-гаранта. Следовательно, это односторонняя сделка (п. 2 ст. 154 ГК). В результате возникает одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму2.

Иногда высказывается мнение, в соответствии с которым гарант, исполняя указанное обязательство, несет ответственность перед бенефициаром3. Это, конечно, не так. Удовлетворяя требование бенефициара об уплате денежной суммы, гарант просто надлежащим образом исполняет свое обязательство4. В случае нарушения им этого обязательства возможна ответственность. Различие правовых оснований платежей гаранта бенефициару отчетливо выражено в ст. 377 ГК. Непосредственной целью правил, сформулированных в этой статье, является определение максимальных сумм, которые бенефициар может взыскать с гаранта. Однако в п. 1 названной статьи речь идет об обязательстве гаранта перед бенефициаром, а в п. 2 -об ответственности гаранта за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом этого обязательства.

1 См.: Информационное письмо № 27.

2 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 476. Аналогичная точка зрения высказывалась и ранее. См., например: Ефимова Л. Поручительство (гарантия) как способ обеспечения кредита // Хозяйство и право. 1994. № 6; Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. С. 135.

3 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 625; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 572 (Любопытно, что в дальнейшем (с. 577) четко различаются основания платежей гаранта); Хохлов В. А. Указ. соч. С. 169-173.

4 См.: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. С. 436.

138

В связи с изложенным представляется также ошибочным утверждение, в соответствии с которым банковская гарантия представляет собой обязательство, принятое банком «по просьбе своего клиента, исполнить обязательство последнего либо отвечать за его неисполнение в солидарном порядке»' [выделено мной. - Б. Г.].

Обязательство гаранта должно оформляться в письменной форме (ст. 368 ГК). Прав С. В. Сарбаш, указывающий, что несоблюдение письменной формы банковской гарантии влечет за собой невозможность ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает права приводить письменные и иные доказательства2.

Обычно банковская гарантия дается путем выдачи (направления) так называемого «гарантийного письма»3 либо документа, озаглавленного «Банковская гарантия»4 или проще - «Гарантия»5.

Первое из перечисленных наименований документа, содержащего условия банковской гарантии, представляется не очень удачным. Тем не менее можно прогнозировать некоторое распространение таких документов - это традиция. (Иногда гарантийным письмом именуют документ, не имеющий заголовка, исполненный на бланке банка-гаранта, содержащий указание бенефициара и условия гарантии). Гораздо хуже, если будут оформляться «договоры банковской гарантию), о которых упоминается в одном из комментариев к Гражданскому кодексу6. Наличие таких «договоров» порождает иллюзию, будто между гарантом и бенефициаром существуют договорные отношения. Воплощение банковской гарантии в форме, свойственной двух- или многосторонним сделкам, противоречит существу отношений гаранта и бенефициара.

В силу ст. 379 ГК право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия. Данное правило понимается разными исследователями неодинаково. Однако, прежде чем говорить о различных точках зрения, следует упомянуть о встречающемся методологически неверном

Белов В. А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств. С. 2.

2 См.: Сарбаш С. В. Обеспечение исполнения кредитных обязательств.

3 См.: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпнна, А. И. Масляева. С. 435; Аванесова Г. Применение банковской гарантии и договора поручительства в банковской практике // Хозяйство и право. 1996.№ 7.

4 См.: Бакшинскас В. Ю. Указ. соч. С. 87-88.

5 См.: Сборник образцов гражданско-правовых договоров... С. 37.

6 См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая... 1996. С. 575.

lo*                 139

подходе к анализу данного правила. Так, А. Я. Максимович характеризует названное в указанной статье регрессное требование в сравнении с такими же требованиями, которыми обладало в соответствии с ГК РСФСР 1964 г. лицо, возместившее причиненный другим лицом вред'. Таким образом, формируется мнение, будто регрессные обязательства не имели никакого отношения к договорным обязательствам и ныне приходится «примерять» их к отношениям принципала и гаранта чуть ли не по аналогии.

Однако, во-первых, регрессные обязательства никогда не были чужды договорным отношениям2. ГК РСФСР 1964 г. «не злоупотреблял» термином «регресс», но причины тому неюридического характера (в период, предшествующий разработке этого Гражданского кодекса, из научного оборота вытеснялись многие категории и термины, свойственные «буржуазному праву»: цессия, вещные права и т. д.). В ГК РСФСР 1964 г. вместо слов «регрессное требование» используются слова «право обратного требования». Причем в главе о деликтных обязательствах прямо указывалось, что право обратного требования есть право регресса (ст. 456). В других случаях упоминания права обратного требования такое пояснение не содержалось (ст. 183).

Во-вторых, о регрессных обязательствах говорится не только в ст. 379 ГК (ст. 147, 325, 366,382,399, 640, 885, 1081).

Поэтому, думается, неверно вскрывать сущность регрессного обязательства, упоминаемого в ст. 379 ГК, лишь в сравнении с таким же обязательством, возникновение которого предусматривалось ст. 456 ГК РСФСР. Может быть, именно такой подход приводит автора к выводу: «Во-первых, предпосылкой возникновения права на предъявление регрессных требований служит не причинение вреда, а нарушение, как правило, договорного обязательства, обеспеченного банковской гарантией»3.

Указанное обстоятельство нельзя считать специфическим для отношений, складывающихся по поводу банковской гарантии и исполнения гарантом своего обязательства. Как отмечалось, ранее (до принятия ГК 1994 г.) и сегодня регрессные обстоятельства возникали и возникают не только в связи с деликтными обстоятельствами. Кстати, причинение вреда, так.же как и нарушение договорного обязательства, нельзя считать «предпосылкой возникновения права»; это юридические факты, порождающие права4.

1 См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая... 1996. С. 579.

2 См., например: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 276; Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Под ред. Е. А. Суханова. Т. 2. М., 1994. С. 18-19.

3 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая... С. 579.

4 См.: Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. С. 27.

140

Вряд ли можно согласиться и с другим выводом, который делает А. Я. Максимович: «Во-вторых, право регрессного требования основывается не непосредственно на законе, а на соглашении сторон - гаранта и принципала»1 . По мнению Т. В. Богачевой, «.. .указание на договорный характер регрессного обязательства означает, что при отсутствии такого соглашения ответственность принципала не наступает»2. С. В. Сарбаш указывает, что возможность предъявления гарантом регрессных требований к принципалу «предоставлена гаранту при наличии договора с принципалом, где оговорено это право»3.

Против такой позиции выступил В. В. Витрянский, справедливо указывающий, что норма, содержащаяся в п. 1 ст. 379 ГК, не устанавливает правила, в соответствии с которым право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает из соглашения с последним4.

Редакция п. 1 ст. 379 ГК, конечно, не может быть признана удачной. Словарный запас юриста, как правило, не содержит такого словосочетания «право определяется». Обычно говорится о возникновении или установлении права (см., например, ст. 2, 8, 153 ГК), приобретении прав (п. 2 ст. 1 ГК), право может быть предусмотрено (например, законом или договором) и т. п. Какой же смысл вкладывается в слова «право гаранта... определяется соглашением гаранта с принципалом»?

Думается, В. В. Витрянский, рассматривая содержание п. 1 ст. 379 ГК, вполне обоснованно акцентирует внимание на недопустимость неосновательного обогащения как гаранта за счет принципала, так и наоборот-принципала за счет гаранта5. В этой связи уместно вспомнить, что ковдик-циоиное обязательство, по справедливому замечанию А. Л. Маковского, «...универсально для всех случаев, когда одно лицо приобретает (сберегает) имущество за счет другого без правового основания, и поэтому является родовым понятием по отношению ко всем обязательствам возвратить имущество, приобретенное (сбереженное) без достаточных оснований...»6 [выделено А. Л. Маковским].

' Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая... 1996. С. 579.

2 Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. С. 436.

3 Сарбаш С. В. Обеспечение исполнения кредитных обязательств. См. также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 626; Аванесо-ваГ. Применение банковской гарантии и договора поручительства в банковской практике // Хозяйство и право. 1996. № 7.

4 См.: Брагинский М. И.. Витрянский В. В. Указ. соч. С. 481.

5 См. там же.

Маковский А. Л. Обязательства вследствие неосновательного обогащения // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая... С. 597-598.

141

Следовательно, если одно лицо неосновательно обогащается (сберегает) за счет другого, то оно всегда обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Отсутствие соглашения гаранта и принципала, предусматривающего право гаранта на возмещение понесенных им расходов в связи с исполнением банковской гарантии (полностью или в части), отнюдь не означает отсутствие такого права у гаранта. Нельзя же считать отсутствие указанного соглашения законным основанием сбережения имущества принципалом за счет гаранта («законным обогащением»). Кстати, ст. 1103 ГК прямо указывает на необходимость применения норм главы 60 ГК («Обязательства вследствие неосновательного обогащения») к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством. Поскольку банковская гарантия дается по просьбе принципала, постольку с ее предоставлением возникает не только одностороннее обязательство гаранта по отношению к бенефициару, но и обязательство межцу гарантом и бенефициаром.

Противоположный подход неизбежно ведет к неосновательному сбережению имущества принципалом, признанию «законности неосновательного обогащения на стороне принципала, что было бы верхом несправедливости, поскольку в нашем случае в роли принципала выступает должник, не исполнивший основного обязательства»'. Что не менее важно, такой подход противоречит требованиям главы 60 ГК.

Таким образом, опираясь на нормы, содержащиеся в ст. 1102, 1103 ГК, надлежит сделать вывод о том, что у гаранта есть право потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, независимо от того, существует ли между ними соответствующее соглашение. (Обязательство между ними существует). Следовательно, когда в п. 1 ст. 379 ГК говорится о том, что «право гаранта... определяется соглашением гаранта с принципалом», то имеются в виду порядок реализации этого права, пределы обязательства принципала перед гарантом, сроки платежа соответствующих сумм, формы расчетов и т. п. С этой точки зрения логично даже неуместное в тексте закона словосочетание «право определяется», т. е. в соглашении следует раскрыть объем (пределы) регрессного требования гаранта, в какой-то мере может быть определен механизм его реализации и т. п.

Т. В. Богачева считает, что основание возникновения отношений по банковской гарантии образует юридический состав. «Прежде всего, требу-

' Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 482. 142

ется (выделено мною. - Б. Г.] заключение договора между принципалом и гарантом о предоставлении банковской гарантии... Затем следует собственно выдача банковской гарантии, которая должна рассматриваться как односторонняя сделка...». Нет оснований оспаривать данную позицию (тем более, что в настоящей работе высказывается аналогичная точка зрения).

Однако приведенное высказывание представляется излишне категоричным. Действительно, анализ содержания статей Гражданского кодекса, посвященных банковской гарантии, приводит к выводу о том, что выдаче банковской гарантии должно предшествовать соглашение гаранта и принципала. В частности, в ст. 379 прямо указывает, что гарантия выдается во исполнение соглашения гаранта и принципала. Однако, с другой стороны, при определении банковской гарантии в ст. 368 ГК говорится не о соглашении гаранта и принципала, а лишь о предоставлении гарантии по просьбе принципала. Налицо определенное (стилистическое?) противоречие между нормой, сформулированной в ст. 368, и п. 1 ст. 379 ГК.

Значение данного противоречия не следует переоценивать. Во-первых, в ст. 379 излагаются правила о регрессных требованиях гаранта к принципалу, т. е. речь идет о частных вопросах, возникающих лишь на определенном этапе развития отношений гаранта и принципала. Для понимания сущности этих отношений норма ст. 368 ГК несомненно имеет большое значение, поскольку содержит дефиницию банковской гарантии; эта норма имеет основополагающее значение для всех прочих норм, сформулированных в § 6 главы 23 ГК. Во-вторых, должник по какому-либо обязательству, обращаясь к банку с просьбой дать гарантию (совершить одностороннюю сделку), тем самым одновременно предлагает установить обязательственные отношения между ним и банком (оферта). Удовлетворяя данную просьбу должника, банк дает гарантию (совершает одностороннюю сделку) и одновременно тем самым выражает согласие на вступление в обязательство с должником (акцепт). Банк с этого момента становится гарантом, должник - принципалом. Таким образом, при выдаче банком гарантии по просьбе другого лица нельзя говорить, что между ними нет соглашения (договора как юридического факта, породившего обязательство между гарантом и принципалом). Другое дело, что может не быть соглашения в надлежащей форме (договора как документа, содержащего условия соглашения).

На стадии решения вопроса о предоставлении гарантии гарант и принципал могут не оговорить в деталях взаимные права и обязанности. Но от-

143

сутствие как письменного документа, так и указанной детализации не означают отсутствия соглашения гаранта и принципала1 (если бы не было соглашения - не появилось бы и гарантии).

Таким образом, противоречие между ст. 368 и 379 лишь кажущееся.

Содержание обязательства, существующего между гарантом и принципалом, устанавливалось ранее. Здесь следует остановиться на одной проблеме, возникшей в судебной практике. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел дело по протесту, принесенному в порядке надзора, один из доводов которого сводился к тому, что банковская гарантия выдана на безвозмездной основе, а потому недействительна. Президиум указал, что вопрос о возмездности (или безвозмездности) банковской гарантии касается только отношений гаранта и принципала и не может рассматриваться в качестве основания к отказу гаранта в удовлетворении требований бенефициара2.

Такой подход представляется правильным. Действительно, за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК). Однако указанная обязанность принципала входит в содержание обязательства, существующего между ним и гарантом. Бенефициар может не знать содержания этого обязательства и не должен знать его. (Кстати, соглашение гаранта и принципала может носить конфиденциальный характер). Кроме того, закон не предусматривает в качестве существенного условия договора гаранта с принципалом размер вознаграждения (цену) за предоставление гарантии. Следовательно, даже при отсутствии соглашения о цене обязательство действительно, а размер вознаграждения гаранта определяется в соответствии с правилом, установленным в п. 3 ст. 424 ГК.

Если бы банковская гарантия признавалась недействительной в связи с отсутствием соглашения гаранта и принципала о размере вознаграждения либо вследствие того, что договором гаранта и принципала предусмотрено предоставление гарантии на безвозмездных началах, то всегда существовала бы вполне реальная угроза злонамеренного соглашения гаранта с принципалом. Тем более, что «связка» гарант-принципал, с точки зрения экономической, гораздо более прочная, нежели «привязанность» гаранта к бенефициару. Принципал - это практически всегда клиент банка, на деньгах

' Судебная практика исходит из того, что отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром (см.: Информационное письмо № 27).

2 См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. №6. С. 81-83. См. об этом также: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 476-477.

144

которого банк зарабатывает. Принципал платит банку вознаграждение за предоставление гарантии. От бенефициара банк не имеет ничего. Напротив, он должен ему уплатить по банковской гарантии. Причем с правовой точки зрения позиции бенефициара защищены намного лучше в сравнении с интересами банка-гаранта.

С учетом этих обстоятельств было бы неудивительным появление у многих банков-гарантов и их клиентов-принципалов искушения защитить свои интересы за счет третьего лица - бенефициара.

Правило, содержащееся в п. 2 ст. 369 ГК РФ, может быть прочитано и по-иному: «За выдачу банковской гарантии принципал обязан (должен) уплатить гаранту вознаграждение». Скорее всего, именно так оно будет интерпретироваться работниками налоговых органов. Поэтому изложенная позиция вряд ли найдет у них понимание. Маловероятно, что налоговые органы «устроит» и взимание за банковскую гарантию так называемой «символической платы» (как это иногда делается за рубежом). По-видимому, некоторое время возможны соответствующие споры. Принимая во внимание уже обозначившуюся позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда, представляется, что указанная интерпретация правила, предусмотренного п. 2 ст. 369 ГК РФ, не приживется.