2. Неустойка

Чрезвычайно широко распространена точка зрения, в соответствии с которой неустойка есть одновременно и способ обеспечения обязательств,

] МеиерД. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 182

и мера гражданско-правовой ответственности. Между тем представляется необходимым различать неустойку как способ обеспечения исполнения обязательства и взыскание неустойки как меру ответственности. Наличие неустойки в законе или договоре стимулирует должника ж. исполнению своих обязанностей под страхом того, что в случае нарушения обязательства произойдет взыскание неустойки, т. е. наступит ответственность1. Характерно, что некогда под неустойкой понималось принятие на себя должником обязанности уплатить определенную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства2. Ныне в большинстве случаев в литературе (и в законе) неустойкой именуется денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК).

Как правило, в юридической литературе не производятся разграничения неустойки как способа обеспечения исполнения обязательства и взыскания неустойки как санкции. Высказавший по этому поводу ряд интересных соображений В. В. Витрянский, к сожалению, недостаточно последователен, и поэтому решение чрезвычайно важной проблемы выглядит довольно противоречивым. Так, он констатирует различие указанных правовых категорий при характеристике ответственности за нарушение договорного обязательства3, однако в его концепции способов обеспечения исполнения договорных обязательств мирно уживаются утверждение о том, что неустойка ориентирует должника на исполнение обязательства в натуре под угрозой применения ответственности, и высказывание о неустойке как удобном средстве упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств4.

Очевидно, когда говорится о стимулирующей функции, то речь вдет о

неустойке как способе обеспечения исполнения обязательства. Если же в качестве назначения неустойки указывается компенсация потерь кредитора,

1 Как справедливо отмечает М. И. Брагинский, угроза уплаты имущественных санкций должна служить для организации-должника дополнительным стимулом к исполнению обязанностей по договору (см.: Брагинский М. И. Хозяйственный договор: каким ему быть? М., 1990, С. 149).

2 См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И. Б. Новицкого и проф. И. С. Перетерского. М., 1994. С. 336.

3 См.: Брагинский М. Я., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 534 и ел.

4 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 384, 387 (автор главы - В. В. Витрянский, и ранее высказывавший такую точку зрения (см.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Спарк, 1995. С. 331, 332). Аналогичное высказывание см.:

Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. М., 1997. С. 417).

60

то имеется в виду взыскание неустойки, т. е. гражданско-правовая ответственность.

Кроме того, В. В. Витрянский высказывает мнение, в соответствии с которым законная неустойка «не может признаваться способом обеспечения исполнения обязательства, ибо никоим образом не "привязана" к какому-либо конкретному обязательству или к конкретным сторонам, вступающим в такое обязательство, а потому и не может служить целям обеспечения его исполнения»'.

Но указание на законный характер неустойки свидетельствует лишь об источнике (основании) ее происхождения, и ни о чем более. Стороны, вступая в какое-либо обязательство, обеспеченное законной неустойкой, осознают, что в случае нарушения обязательства нужно будет платить неустойку. Эта угроза стимулирует к надлежащему исполнению своих обязательств (в этом и состоит обеспечительный характер неустойки). С момента возникновения любого обязательства, обеспеченного законной неустойкой, она (неустойка) автоматически «привязывается» к данному конкретному обязательству и его сторонам.

Исследование проблем обеспечительного характера неустойки затрудняется также тем, что издавна неустойка характеризуется в ее сравнении с убытками; нередко при определении сути неустойки внимание акцентируется на выяснении таких функций неустойки, как штрафная либо компенсационная.

Как следует из изложенного, сравнение неустойки и убытков недостаточно корректно. Неустойка - способ обеспечения обязательств.

Соответственно и должна анализироваться эта категория - с точки зрения ее влияния на надлежащее исполнение обязательства. Говорить об убытках можно только в случае нарушения обязательства (неустойка не оказала стимулирующего влияния на должника). Таким образом, неустойка и убытки - это понятия, которые существуют в различных плоскостях; каждую из этих категорий уместно рассматривать лишь в связи с определенным этапом бытия обязательства. Неустойка стимулирует исполнение обязательства, и в случае неисполнения должником своих обязанностей эта ее функция оказывается нереализованной. Только после этого можно рассуждать об убытках, рассматривать вопрос о гражданско-правовой ответственности в форме взыскания неустойки и о соотношении этой формы ответственности с другой формой - возмещением убытков.

По тем же причинам в одном логическом ряду нельзя рассматривать стимулирующую функцию неустойки и штрафную и (или) компенсацион-

' Брагинский М. П., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 534-535. 61

ную функции такой меры ответственности, как взыскание неустойки. Другое дело, что характер будущей меры ответственности (взыскание неустойки 1) преследует цель компенсировать потери кредитора, или 2) направлено на компенсацию потерь кредитора и наказание нарушителя), понижает стимулирующий эффект неустойки (в первом случае) либо повышает его

(во втором случае).

Вопрос о штрафной и (или) компенсационной функциях неустойки имеет давнюю историю' (правильнее говорить о соответствующих функциях такой меры ответственности, как взыскание неустойки). Думается, что в различных, порой противоположных высказываниях по этому вопросу гораздо больше общего, чем это представляется на первый взгляд. Так, практически все исследователи сходятся в том, что любая неустойка (взыскание любой неустойки), кроме штрафной, имеет компенсационную функцию. При уплате зачетной неустойки убытки взыскиваются в части, не покрытой взысканием неустойки, т. е. взыскание неустойки компенсирует часть убытков. Если взыскивается альтернативная неустойка, то убытки взысканию не подлежат (они полностью либо в части компенсируются взысканной неустойкой). В случае, когда установлена исключительная неустойка, убытки не взыскиваются, так как они полностью или частично компенсируются взысканием неустойки.

Разногласия по поводу того, выполняет ли неустойка (взыскание неустойки) штрафную функцию, нередко обусловлены тем, что в термин «штраф» разными авторами вкладывается различное содержание, либо один автор акцентирует внимание на одном аспекте проблемы, другой сосредоточен на исследовании иных юридических моментов. Так, по мнению О. С. Иоффе, «к разряду штрафов может быть отнесена только штрафная неустойка в собственном значении этого слова», т. е. под штрафом разумеется сумма, взыскиваемая сверх суммы убытков. Очевидно, В. К. Рай-хер, не отвергавший компенсационной функции неустойки (взыскания неустойки) и одновременно указывавший, что всякая неустойка есть штраф, исходил из понимания неустойки (взыскания неустойки) как наказания имущественного характера2. Но О. С. Иоффе считает, что все виды взыскания неустойки, за исключением штрафной, содержат компенсационный элемент, и одновременно констатирует наличие штрафного элемента.

1 См. об этом: Иоффе О. С. Советское гражданское право. С. 482-483; Он же. Обязательственное право. С. 165-166; Брагинский М. И. Витрянский В. В. Указ. соч. С. 539 и ел.

2 См.: Райхер В. К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину // Советское государство и право.1955.№ 5. С. 74

62

Штрафной элемент усматривается в том, что взыскание неустойки есть прямое следствие правонарушения, на случай которого она установлена;

установленная заранее неустойка начисляется независимо от размера убытков и даже при их отсутствии1. По-видимому, в этом случае под штрафным элементом неустойки понимается некий поражающий (карательный, штрафной) характер.

Таким образом, между указанными позициями нет антагонистических противоречий. Пусть с оговорками, однако признается и компенсационная, и штрафная направленность взыскания неустойки2.

К сожалению, в последние годы о штрафном характере взыскания неустойки в литературе говорится все меньше. Напротив, суть неустойки нередко раскрывается путем указания на ее компенсационную функцию3. Случайна ли такая метаморфоза: в силу ст. 333 ГК, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Однако, как указывает В. В. Витрянский, в реальной судебной практике наметилась тенденция рассматривать уменьшение неустойки при ее несоразмерности последствиям допущенного нарушения в качестве не права, а обязанности суда4.

Немало внимания дискредитации штрафного характера взыскания неустойки уделяет В. А. Хохлов, полагающий, что «взыскание неустойки (штрафа) чаще всего носит характер несоразмерного и/или неосновательного и/или алогичного обогащения истца». Автор считает, что «взыскание неус-

' См.: Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 166.

Подобные точки зрения высказывались и многими другими авторами. Так, Ю. Г. Басин, отмечая, что взыскание неустойки носит главным образом компенсационный характер, обоснованно сетует на безнаказанность многих нарушителей (см.: Гражданско-правовые формы экономического стимулирования как фактор укрепления договорной дисциплины // Договорная дисциплина в советском гражданском праве. Свердловск, 1985. С. 35-36).

Г. Я. Стоякин подчеркивает, что не только штрафная неустойка в точном значении слова, но и все другие виды неустойки выполняют штрафную функцию, и обстоятельно аргументирует эту позицию. При этом он признает и компенсационную функцию взыскания неустойки (см.:

Стояки» Г. Я. Функциональная направленность охранительных норм в гражданско-правовых обязательствах // Проблемы обязательственного права. С. 45-47).

См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Рук. авт. кол. и отв. ред. проф. О. Н. Садиков. М., 1997. С. 577. 4 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 394, 543-544. В статье, опубликованной в Вестнике Высшего Арбитражного Суда, В. В. Витрянский более категоричен: «...суд не является субъектом гражданских отношений, никаких прав в смысле материального права, прав, вытекающих из гражданско-правовых отношений, суд не имеет и иметь не может, а процессуальное правомочие в подобных случаях превращается по сути в процессуальную обязанность» (Витрянский В. В. Гражданский кодекс и суд // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 7. С. 132).

63

тонки в ее теперешнем виде следует рассматривать как аномалию и законодательно предусмотреть возможность применения данной санкции только в отдельных исключительных случаях»1.

Оценивая изложенную позицию, представляется необходимым обратить внимание на следующие обстоятельства.

Во-первых, она противоречит основным началам гражданского законодательства. В частности, реализация указанного предложения неизбежно повлекла бы существенное ограничение свободы договора.

Во-вторых, восприятие законодателем взглядов В. А. Хохлова неизбежно повлекло бы сведение к нулю обеспечительной (стимулирующей) функции неустойки.

В-третьих, в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства суд вправе уменьшить неустойку.

В-четвертых, во все времена под неосновательным обогащением понималось приобретение (сбережение) имущества одним лицом за счет другого при отсутствии к тому достаточных оснований, предусмотренных законом или договором2. Поскольку неустойка предусмотрена договором, постольку взыскание соответствующей суммы нельзя квалифицировать в качестве неосновательного обогащения.

В-пятых, как известно, за все в жизни нужно платить. В том числе - за отступление от договора. Поэтому уплата неустойки даже в том случае, когда ее размер превышает размер убытков, имеет логику. Ее можно оспаривать, однако нельзя утверждать, что ее нет.

Думается, преувеличение роли компенсационной функции взыскания неустойки в ущерб штрафной функции (как и наоборот) ничего хорошего не сулит. В частности, лишение взыскания неустойки штрафного (поражающего, карательного) характера снижает стимулирующую функцию неустойки. Должник, не исполнивший обязательство, должен возместить убытки. Если обязательство обеспечено неустойкой, то он должен уплатить неустойку. Коль скоро суд исходит из того, что взыскиваемая неустойка должна только компенсировать потери кредитора, следовательно, должник обязан выплатить ту же самую (или приблизительно такую же) сумму. Разница между этими двумя возможными платежами (возмещение убытков, уплата неустойки) состоит лишь и в том, что, как принято считать, взыскать неустойку легче, нежели взыскать убытки. Таким образом, все сводится к

1 Хохлов В. А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти, 1997. С. 42-43, 235.

2 См., например: Шершеневич Г. ф. Учебник русского гражданского права. С. 404; Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 858.

64

проблемам процессуального (а то и процедурного) характера; по сути и в том, и в другом случае должник только компенсирует убытки.

При рассмотрении преимуществ такой меры ответственности, как взыскание неустойки, в сравнении со взысканием убытков авторы указывают на то, что неустойка подлежит выплате независимо от размера причиненных убытков и даже их наличия'. Принимая во внимание отмеченную тенденцию в деятельности арбитражных судов, это преимущество оказывается иллюзорным: чтобы избежать уменьшения размера взыскиваемой неустойки, кредитор должен обосновать образование убытков и их размер2.

Итак, представляется неправильным жестко связывать размер взыскиваемой неустойки с последствиями нарушения обязательств (в том числе с размером причиненных убытков). Не случайно в ст. 333 ГК говорится о праве (а не обязанности) суда уменьшить размер взыскиваемой неустойки. В то же время нельзя игнорировать встречающуюся несоразмерность подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства. Как известно, крайние точки зрения чаще всего ошибочны. Поэтому взыскание неустойки должно выполнять и компенсационную, и штрафную функции.

Нельзя согласиться также с безусловным осуждением и категорическим неприятием судебными органами «фантазий» сторон при формулировании условий договоров о неустойке (5-10 % от суммы договора либо от стоимости товаров, работ, услуг)3. Граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора (п. 2 ст. 1 ГК). В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК условия договора определяются по усмотрению сторон. Единственное исключение установлено здесь же (в п. 4 ст. 421): усмотрение ограничивается, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон, и, естественно, ее размер, порядок исчисления, условия применения и т. п. определяются исключительно по их усмотрению4. Поэтому отрицание сформулированного сторонами договора условия о неустойке возможно лишь в порядке применения ст. 333 ГК.

См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 577

2 Ранее неоднократно обосновывалась необходимость представления расчета убытков при обращении в суд с иском о взыскании неустойки (см. об этом: Стоякин Г. Я. Указ. соч. С. 46).

3 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 394, 543-544.

См. там же. С. 388; см. также: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Спарк, 1995. С. 333.

Кстати, любопытно, что аналогичные «фантазии» в установлении размеров законных неустоек ни в судебной практике, ни в юридической литературе возражений не вызывают'. Например, Федеральным законом «О поставках продукции для государственных нужд» установлена неустойка в размере 50 (!) % от стоимости недопоставленной продукции. Причем неустойка в этом случае носит штрафной характер2. Конечно, чаще всего речь вдет о защите не частного, но публичного интереса. Тем не менее нельзя забывать о том, что Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами (п. 1 ст. 124 ПС). Следовательно, решение вопросов о взыскании неустоек должно базироваться на единых подходах (точно так же, как и решение вопросов о снижении размера взыскиваемой неустойки).

Определенное распространение в науке гражданского права имеет так называемая оценочная теория неустойки: неустойка обеспечивает возмещение интереса кредитора, фиксируя превентивно размер этого интереса, т. е. размер возможных убытков для кредитора от неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств3. Данная точка зрения достаточно обстоятельно аргументировалась около 50 лет назад, была подвергнута критике4 и не получила широкого признания. Тем не менее периодически (в том числе и в настоящее время) высказываются мнения, в той или иной мере повторяющие оценочную теорию неустойки5.

Очевидно, что при таком подходе не проводятся разграничения неустойки, как способа обеспечения исполнения обязательств, и взыскания неустойки, как меры ответственности за нарушение обязательства. К тому же, как верно отмечает В. В. Витрянский, методологически неправильны вся-

' Напротив, встречаются высказывания, направленные против существования договорной неустойки в нынешнем ее виде с указанием на то, что все негативное о ней сказанное не относится к законной неустойке (см.: Хохлов В. А. Указ. соч. С. 43).

2 См.: Российская газета. 1994. 21 октября; 1997. 20 марта.

3 См.: Граве К. А. Договорная неустойка в советском праве. М., 1950. С. 15. ^РаихерВ. К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину. С. 73-84; Он лее. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. Л., 1958. С. 162-173; см также: Иоффе О. С. Советское гражданское право. С. 482-483; Он же. Обязательственное право. С. 165; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 539.

5 Так, Э. Г. Полонский прямо указывал на компенсационный оценочный характер неустойки (см.: Гражданское право. Т. 1. М., 1969. С. 500-501). С. Сарбаш утверждает, что неустойка «является способом определения размера возмещаемых кредитору убытков» (Сарбаш С. Способы обеспечения исполнения обязательств // Хозяйство и право. 1995. № 10).

66

кие попытки определить неустойку через убытки'. Очень точные аргументы против оценочной теории неустойки высказал в упомянутых работах В. К. Райхер: заранее производимая оценка будущих убытков есть чистейшая фикция, явно не соответствующая действительности, так как если убытки трудно определить даже после нарушения обязательства, то определить их в момент заключения договора просто невозможно.

Достаточно оригинальна при определении функций неустойки позиция В. А. Хохлова: неустойка «выполняет по крайней мере две функции: а) стимулирующую и б) восстановительно-компенсационную, однако первая выражена в ней не то чтобы сильнее, а ярче, рельефнее. Помимо названных для взыскания неустойки характерны и другие функции, например, обеспечения исполнения обязательств и карательно-штрафная функция, но думаю, их значение факультативно»2. Таким образом, констатируется наличие множества функций у неустойки (автор оставил перечень незакрытым).

Вряд ли подобный подход может быть признан плодотворным. При таком подходе стирается грань между неустойкой как способом обеспечения исполнения обязательств и взысканием неустойки как мерой ответственности, что представляется недопустимым. Впрочем, В. А. Хохлов использует термины «неустойка» и «взыскание неустойки» как синонимы. По мнению В. А. Хохлова, неустойка сегодня рассматривается как способ обеспечения (ст. 330 ГК) и как мера ответственности (глава 25 ГК). Такое различие признается неудачным, и предлагается «произвести размежевание единой неустойки на два различных типа, когда один будет применяться только в целях обеспечения исполнения обязательств, а другой - в рамках задач, связанных с целями гл. 25 ГК РФ». К сожалению, автор не указывает, как провести такое размежевание (не названы критерии размежевания, специфические черты каждого «типа» и т. п.), однако утверждает: «Сохранение неустойки в ее современном виде и будет означать формальную юстицию, когда законодательство существует само по себе, а хозяйственная деятельность и правоприменение - вне его»3.

Думается, такие предположения и утверждения есть результат неверной исходной посылки. На самом деле законодательство всегда проводило и проводит разграничение неустойки и взыскания неустойки. Уже сам факт помещения системы норм о неустойке в главу ГК, посвященную обеспече-

' См.: Брагинский М. П.. Витрянский В. В. Указ. соч. С. 540.

2 Хохлов В. А. Указ. соч. С. 234.

3 Там же. С. 237.

нию исполнения обязательств, а не в главу об ответственности есть свидетельство такого разграничения. Неустойка - сумма, которую должник обязан уплатить в случае нарушения обязательства. Она установлена одновременно с возникновением обязательства либо впоследствии, но до нарушения (стимулирует должника, тем самым обеспечивая исполнение обязательства). До взыскания этой суммы дело может и не дойти. Если же неустойка взыскивается, то это и есть мера ответственности. Формальное (без учета существа норм) противопоставление (или сравнение) ст. 330 ГК (или всего § 2 главы 23 ГК) и главы 25 ничего не дает. В § 2 главы 23 (как и во всей главе) немало норм, регламентирующих гражданско-правовую ответственность. Но это вопрос юридической техники, причем, как представляется, решенный правильно. «Рассеивание» норм о неустойке по Гражданскому кодексу лишь затруднит их применение. Поэтому если и нужно проводить размежевание неустойки как способа обеспечения и неустойки (точнее - взыскания неустойки) как меры ответственности, то не в законодательстве.

Кроме того, вряд ли можно согласиться с выделением в одном логическом ряду таких функций неустойки, как «стимулирующая», «восстановительно-компенсационная», «обеспечения исполнения обязательств» и «карательно-штрафная». Во-первых, «стимулирующая» и «обеспечения исполнения обязательств» - это функции неустойки, а «восстановительно-компенсационная» и «карательно-штрафная» - функции взыскания неустойки, т. е. ответственности. Во-вторых, даже если не проводить разграничение между неустойкой и взысканием неустойки, то, очевидно, функция обеспечения исполнения обязательств может выражаться лишь в том, что неустойка стимулирует к исполнению обязательства, ее взыскание преследует «восстановительно-компенсационный» и «карательно-штрафной» характер. Иного самостоятельного содержания функция обеспечения исполнения обязательств иметь не может.

Восприятие идеи В. А. Хохлова о наличии у неустойки неограниченного числа функций привело бы к обесцениванию самого понятия неустойки, поскольку в силу признания неочерченного множества функций неустойки она превращается в нечто аморфное, неизвестно для чего существующее. Впрочем, несостоятельность данной идеи лучше всего демонстрирует сам В. А. Хохлов, делающий ряд противоречивых высказываний по этому поводу. Так, отметив на одной странице работы яркость, рельефность стимулирующей функции неустойки в сравнении с восстановительно-компенсационной функцией, следом автор утверждает, что «неустойка способна рождать у должника побуждение к надлежащему исполнению договора, но

68

это побочное ее значение»'. А на следующей странице неустойке и вовсе отказано в «праве» считаться обеспечительным средством2. Указав, что неустойке присуща «карательно-штрафная» функция, автор сам себя опровергает, категорически утверждая: «...получаемые кредитором суммы сверх его фактических убытков представляют собою суммы неосновательного обогащения»3. И наконец: «...если не удастся найти лучшее решение, то нет ничего зазорного в использовании того подхода, который применяется в странах англо-американской правовой системы: взысканию подлежат исключительно компенсирующие суммы, штраф в любом его виде не составляет предмета отношений между сторонами договора и взысканию не подлежит»4. Таким образом, от многофункциональности неустойки ничего не остается.