1.2. ОБРАЗОВАНИЕ ЕДИНОЛИЧНОГО ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА И ЗАКЛЮЧЕНИЕ С НИМ ДОГОВОРА ОТ ИМЕНИ ХОЗЯЙСТВЕННОГО ОБЩЕСТВА

Прежде чем решать вопрос об образовании единоличного исполнительного органа, любое хозяйственное общество обязано выполнить требования ч. 2 ст. 32.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в соответствии с которым:

"При заключении договора (контракта) на осуществление деятельности по управлению юридическим лицом уполномоченное заключить договор (контракт) лицо обязано запросить информацию о наличии дисквалификации физического лица в органе, ведущем реестр дисквалифицированных лиц".

Постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2002 г. N 805 утверждено Положение о формировании и ведении реестра дисквалифицированных лиц, так что сначала надлежит справиться о том, не относится ли потенциальный кандидат к дисквалифицированным лицам.

Теперь обратимся к нормам собственно корпоративного законодательства. Законами об АО и ООО четко регламентируется процедура "образования" единоличного исполнительного органа: его назначение должно быть оформлено решением общего собрания акционеров или участников (или совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества, если этот вопрос отнесен уставом общества к компетенции данного органа).

При образовании единоличного исполнительного органа на общем собрании акционеров должны приниматься во внимание требования, установленные Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 31 мая 2002 г. N 17/пс "Об утверждении Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров" (далее - Постановление N 17/пс), вступившим в силу 19 августа 2002 г. В соответствии с данным Постановлением при созыве общего собрания акционеров, в повестку дня которого входит вопрос об образовании единоличного исполнительного органа, к предложению к повестке дня такого собрания могут прилагаться письменное согласие выдвигаемого кандидата и сведения о нем (п. 2.8). Однако на основании п. 3.3 этого же Постановления "к дополнительной информации, обязательной для предоставления лицам, имеющим право на участие в общем собрании, при подготовке к проведению общего собрания, повестка дня которого содержит вопрос... об образовании единоличного исполнительного органа... относится информация о наличии либо отсутствии письменного согласия выдвинутых кандидатов на избрание в соответствующий орган общества". Таким образом, получается, что ФКЦБ России полагает возможным выдвигать на соискание должности единоличного исполнительного органа акционерного общества лицо, которое не давало согласия на подобное назначение. Интересно, как же тогда это лицо будет работать?

Логичнее было бы предположить, что совет директоров, готовя документы для проведения общего собрания, опросит предполагаемых кандидатов и получит их письменное согласие на возможное назначение. Если кто-то из выдвинутых кандидатов согласия не даст, то вынесение этой кандидатуры на голосование станет бесполезной тратой времени. Однако после вступления в силу Постановления N 17/пс совет директоров в соответствии с п. 1 ст. 53 Закона об АО обязан включить в список кандидатов любое лицо, предложенное акционером, владеющим не менее чем 2% голосующих акций общества, даже если предложенный кандидат прямо отказался занимать должность единоличного исполнительного органа общества. Очевидный нонсенс, узаконенный правом ФКЦБ России дополнять Закон об АО.

После того как голосование состоялось, отношения между единоличным исполнительным органом и хозяйственным обществом должны быть урегулированы договором, который от имени общества подписывает председатель совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества или иное лицо, уполномоченное общим собранием участников общества (п. 3 ст. 69 Закона об АО), либо, если речь идет об обществе с ограниченной ответственностью, лицо, председательствовавшее на общем собрании участников, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участник общества, уполномоченный на это таким собранием (п. 1 ст. 40 Закона об ООО).

Здесь возникает новая проблема: если вопрос о том, какой орган общества утверждает кандидатуру, предложенную на пост единоличного исполнительного органа, в законодательстве решен, то вопрос о том, кто утверждает содержание договора, заключаемого между этим органом и обществом, остается неурегулированным.

Согласно п. 3 ст. 48 Закона об АО "общее собрание акционеров не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции" Законом об АО. Подпунктом 8 п. 1 ст. 48 этого Закона в компетенцию общего собрания акционеров включено "образование исполнительного органа общества, досрочное прекращение его полномочий". Таким образом, назначить и освободить от должности руководителя общества акционеры могут, а вот определить условия его деятельности и размер вознаграждения - нет <*>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (под ред. Ю.П. Орловского) включен в информационный банк.

<*> Иной точки зрения по данному вопросу придерживается Т.Ю. Коршунова, которая в комментарии к ст. 275 ТК РФ указывает, что текст договора с единоличным исполнительным органом общества может быть предметом обсуждения на общем собрании акционеров или участников общества с ограниченной ответственностью (см.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Ю.П. Орловский. М.: Юридическая фирма "Контракт", Инфра-М, 2002. С. 594). Это прямо противоречит конструкции корпоративного права о "замкнутой компетенции" общего собрания хозяйственного общества.

Правда, до 1 января 2002 г. если уставом акционерного общества назначение ("образование") исполнительного органа было отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета), то согласно подп. 10 ч. 1 ст. 65 Закона об АО в компетенцию этого органа входило также "установление размеров выплачиваемых ему (единоличному исполнительному органу. - Б.К.) вознаграждений и компенсаций". Однако Законом N 120-ФЗ такие полномочия были изъяты из "стандартной" компетенции совета директоров. Теперь в подп. 9 п. 1 ст. 65 Закона об АО содержится текст, практически аналогичный подп. 8 п. 1 ст. 48 Закона об АО: "...образование исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий". Значит, после 1 января 2002 г. и совет директоров не может рассматривать вопрос о вознаграждениях и компенсациях руководителя, если только юристы данного общества не позаботятся о внесении в устав дополнений к компетенции совета директоров, предусмотренной Законом об АО.

В отличие от "замкнутой" компетенции общего собрания акционеров компетенция совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества определена в Законе об АО таким образом, что этот орган вправе рассматривать не только вопросы, непосредственно закрепленные за ним в Законе, но и иные вопросы, предусмотренные уставом общества (подп. 18 п. 1 ст. 65 Закона об АО в редакции Закона N 120-ФЗ). Следовательно, если в уставе акционерного общества будет записано, что совет директоров (наблюдательный совет) утверждает договор, заключаемый между обществом и его единоличным исполнительным органом, то акционеры все-таки смогут через своих представителей, заседающих в совете директоров (наблюдательном совете) общества, проконтролировать и содержание этого договора, и размер вознаграждений и компенсаций, на получение которых претендует руководитель общества. Но если в уставе такой записи нет и нет общего положения о том, что совет директоров (наблюдательный совет) может принимать решения по всем "иным" вопросам общего руководства деятельностью общества, которые не относятся к компетенции общего собрания акционеров или исполнительных органов общества, то эта проблема останется нерешенной.

Более того, в акционерных обществах с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее пятидесяти, где совет директоров (наблюдательный совет) создавать необязательно, его функции может, если это будет записано в уставе, осуществлять общее собрание акционеров (п. 1 ст. 64 Закона об АО). Но вот только правомерно ли в этом случае закрепить в компетенции общего собрания решение "иных вопросов", прямо не включенных Законом об АО в компетенцию совета директоров? На наш взгляд, нельзя, так как это вступило бы в противоречие с процитированной нормой п. 3 ст. 48 Закона об АО.

Следовательно, в этом случае акционеры, даже несмотря на все старание юристов, готовящих устав, не смогут проконтролировать ни содержание договора, заключаемого с единоличным исполнительным органом, ни размер устанавливаемых ему вознаграждений и компенсаций. Значит, чтобы смягчить "неудобные" для акционеров нормы Закона об АО, желательно все-таки не отказываться от создания совета директоров и, более того, включить в устав акционерного общества положения о праве совета директоров (наблюдательного совета) утверждать договор, подписываемый между обществом и его единоличным исполнительным органом.

Если это не будет сделано, то единственным лицом, которое сможет повлиять на содержание данного договора, будет председатель совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества или иное лицо, которое в соответствии с п. 3 ст. 69 Закона об АО будет уполномочено советом директоров общества подписывать договор с единоличным исполнительным органом. Поэтому в уставах акционерных обществ есть смысл указывать в числе полномочий совета директоров и исключенное законодателем из ст. 65 Закона об АО право на установление размеров выплачиваемых исполнительному органу общества вознаграждений и компенсаций, и право на утверждение форм договоров, заключаемых между обществом и его руководителями. Таким образом, акционеры (в лице своих представителей, заседающих в составе совета директоров) получат реальную возможность контролировать содержание этих договоров, а председатель совета директоров будет лишь подписывать утвержденную советом директоров форму, не имея возможности менять ее наполнение в зависимости от собственных пристрастий.

Впрочем, после издания Постановления N 17/пс был создан новый механизм контроля акционеров за суммами вознаграждения, выплачиваемыми обществом единоличному исполнительному органу. На основании п. 3.6 этого документа годовой отчет, выносимый на утверждение годового общего собрания акционерного общества, должен содержать "критерии определения и размер вознаграждения (компенсации расходов) лица, занимающего должность единоличного исполнительного органа (управляющего, управляющей организации) общества, каждого члена коллегиального исполнительного органа общества и каждого члена совета директоров (наблюдательного совета) общества или общий размер вознаграждения (компенсации расходов) всех этих лиц, выплаченного или выплачиваемого по результатам отчетного года". Таким образом, акционеры хотя и не могут сами решить, сколько будет получать Генеральный директор, смогут все-таки каждый год узнавать, сколько он заработал. Весьма специфическое средство контроля, однако лучшего ни в Законе об АО, ни в Постановлении N 17/пс не предложено.

На практике нередко возникает вопрос о том, может ли совет директоров поручить подписание договора от имени акционерного общества не одному, а двум и более лицам. Вопрос далеко не праздный, поскольку зачастую в акционерных обществах существуют группы акционеров, преследующих различные интересы, и каждая из таких групп стремится повлиять не только на выбор лица, которое займет должность единоличного исполнительного органа, но и на то, как в договоре между ним и обществом будут сформулированы права и обязанности этого лица. Хотя в п. 3 ст. 69 Закона об АО и говорится о лице, которому совет директоров предоставит полномочия по подписанию договора, полагаем, что совет директоров может в своем решении указать, что договор от имени общества подписывают несколько лиц, и при этом не будет риска признания такого договора противоречащим законодательству.

Будет хуже, если уполномоченные советом директоров лица не сумеют договориться друг с другом и одни подпишут договор, а другие откажутся. В отличие от гражданского законодательства трудовое право не знает института заключения договора с неуполномоченным лицом. Поскольку договор между акционерным обществом и единоличным исполнительным органом входит в сферу действия трудового законодательства, скорее всего, в данном случае шансы общества оспорить законность заключения такого договора будут невелики. Эти шансы будут еще ниже, если единоличный исполнительный орган приступит к исполнению своих обязанностей несмотря на возражения одного или нескольких лиц, уполномоченных советом директоров на подписание с ним договора от имени общества, или вообще не подписав такой договор.

К сожалению, законодатель при подготовке текста Закона об АО (а равно и изменений к нему) не позаботился о том, чтобы наполнить содержанием термин "образование", употребленный им по отношению к исполнительным органам общества (единоличному и коллегиальному). Анализ текста этого Закона ничем не поможет нам в поиске ответа на такие часто встречающиеся на практике вопросы, как: может ли руководитель общества приступить к исполнению своих полномочий до подписания трудового договора, каков порядок внесения изменений в такой договор, как могут делегироваться полномочия единоличного исполнительного органа. Подобные вопросы часто встают на практике и в связи с оформлением отношений между работодателем и рядовыми работниками, но в последнем случае трудовое законодательство содержит четкие механизмы заключения и внесения изменений в трудовые договоры. Однако к единоличным исполнительным органам акционерных обществ механизмы, разработанные для рядовых работников, как правило, неприменимы. Обязанности работодателя по отношению к руководителю общества выполняет общее собрание акционеров или совет директоров, а в трудовом законодательстве специфика функционирования такого "коллегиального" работодателя обойдена молчанием. Термин же корпоративного права "образование исполнительного органа" еще менее конкретен, он вообще лишен сколько-нибудь определенного содержания.

Все это требует от юристов акционерных обществ особого внимания к заключению трудового договора между обществом и его единоличным исполнительным органом и содержанию такого договора.

Несколько иным образом обстоят дела с назначением единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью. В подпункте 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО (где перечисляются полномочия общего собрания участников общества), так же как и в Законе об АО, употреблен термин "образование исполнительных органов", однако в п. 1 ст. 40 Закона об ООО четко указано, что единоличный исполнительный орган общества "избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества". Таким образом, не остается никаких сомнений, что в Законе об ООО под термином "образование" единоличного исполнительного органа имеется в виду именно избрание его на эту должность. Кроме как избрать Генерального директора ООО (или, естественно, освободить его от должности), общее собрание участников сделать с ним ничего не может, поскольку компетенция данного собрания, равно как и компетенция общего собрания акционеров, ограничена вопросами, непосредственно указанными в федеральном законе (подп. 13 п. 2 ст. 33 Закона об ООО).

Однако разъяснение содержания термина "образование" в контексте Закона об ООО ничуть не помогает участникам хозяйственных обществ этого типа в установлении эффективного контроля за содержанием договора, заключаемого между данным лицом и обществом. Абзац 2 пункта 1 ст. 40 Закона об ООО содержит норму о подписании названного договора, практически аналогичную норме п. 3 ст. 69 Закона об АО, - ни объем полномочий лица, подписывающего договор от имени общества, ни порядок разрешения споров о содержании договора этой нормой не урегулированы. Но если законодательством об акционерных обществах прямо допускается расширение компетенции совета директоров, который может решать подобные вопросы, если об этом позаботятся юристы, составляющие устав общества, то Закон об ООО такого механизма не содержит. Согласно п. 2 ст. 32 Закона об ООО к компетенции совета директоров общества с ограниченной ответственностью могут относиться вопросы, непосредственно названные в этом пункте (среди них есть и вопрос об образовании исполнительных органов общества и досрочном прекращении их полномочий) или в иных нормах Закона об ООО, однако права участников общества дополнить компетенцию совета директоров по своему усмотрению этим Законом не предусмотрены. К тому же не во всех обществах с ограниченной ответственностью создаются советы директоров.

Получается, что вопрос о согласовании содержания и процедуры подписания договора с единоличным исполнительным органом общества с ограниченной ответственностью решается в законодательстве почти так же, как и в случае с акционерным обществом. Похоже, законодатель сознательно и последовательно игнорировал данную проблему, что привело на практике к многочисленным конфликтам между хозяйственными обществами (их акционерами или участниками) с одной стороны и Генеральными директорами - с другой. Рассмотрим эти проблемы подробнее.