1.3. ВСТУПЛЕНИЕ В ДОЛЖНОСТЬ ЕДИНОЛИЧНОГО ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА ХОЗЯЙСТВЕННОГО ОБЩЕСТВА

Как уже говорилось, общее собрание акционеров или участников общества (или его совет директоров) лишь решает вопрос об "образовании" и "досрочном прекращении полномочий" единоличного исполнительного органа. Предположим, что данный орган "образован", т.е. на соответствующем корпоративном уровне принято решение об утверждении определенной кандидатуры на пост Генерального директора. Означает ли это, что он должен немедленно приступить к исполнению своих обязанностей, предписанных Законом об АО (Законом об ООО) и уставом общества, или все-таки сначала общество должно заключить с ним договор? Вопрос вовсе не теоретический, так как значительная часть руководителей хозяйственных обществ работает при отсутствии письменных договоров, регламентирующих их права и обязанности.

Осуществление единоличным исполнительным органом его полномочий при отсутствии договора с обществом будет противоречить как Закону об АО и Закону об ООО, так и ст. 67 ТК РФ (которой предписывается заключать трудовые договоры в письменной форме). Однако, поскольку этот договор будет классифицирован как трудовой, а не как гражданско-правовой <*>, следует принять во внимание, что трудовое право, несмотря на требование о заключении всех трудовых договоров в письменной форме, содержит институт "фактического допущения к работе", в соответствии с которым работник, допущенный к работе, считается заключившим трудовой договор даже без письменного оформления трудовых отношений (что закреплено в той же ст. 67 ТК РФ).

--------------------------------

<*> Таково было мнение большинства специалистов до вступления в силу ТК РФ. См., например: Глазырин В.В. Правовое регулирование труда исполнительных руководителей акционерных обществ // 3аконодательство и экономика. 1999. N 11. С. 24; Миронов В.И. Увольнение руководителя акционерного общества // Государство и право. 1999. N 3. С. 91; Куренной А.М. Увольнение с работы: законодательство и практика // 3аконодательство. 1997. N 5. После же вступления в силу ТК РФ, содержащего главу 43, посвященную специфике трудовых отношений с руководителями организаций, этот вопрос можно считать окончательно решенным.

Означает ли, что фактический допуск руководителя к исполнению его функций при отсутствии письменного договора лишает общество права оспаривать впоследствии наличие трудовых отношений с таким руководителем? Вправе ли руководитель, приступив к исполнению своих обязанностей без подписания трудового договора, настаивать на том, что между ним и обществом заключен бессрочный трудовой договор без каких-либо особенностей, которые могут быть включены в письменный договор между обществом и единоличным исполнительным органом (эти особенности будут рассмотрены ниже), и что его обязанности будут в таком случае регулироваться только уставом общества и решениями общего собрания акционеров (участников) или совета директоров общества, принятыми в пределах компетенции названных органов?

До вступления в силу ТК РФ на поставленные вопросы следовало дать положительные ответы. Такое положение было крайне невыгодным для хозяйственных обществ и для их акционеров (участников). Тем не менее на практике чуть ли не большинство руководителей хозяйственных обществ работало без подписания договора с обществом. Автору известны случаи, когда руководитель общества, приступив к исполнению своих обязанностей без подписания какого-либо договора, впоследствии категорически отказывался даже вести с обществом переговоры по данному вопросу и акционерам (участникам) приходилось для его увольнения пользоваться основаниями, предусмотренными КЗоТ РФ для обычных работников.

Однако после 1 февраля 2002 г. ситуацию можно считать в корне изменившейся. Теперь ТК РФ содержит ст. 275, которой допускается, что "законами, иными нормативными актами или учредительными документами организации могут быть установлены процедуры, предшествующие заключению трудового договора с руководителем организации". Перечень таких процедур, непосредственно указанных в этой статье ("проведение конкурса, избрание или назначение на должность и другое"), очевидно не является исчерпывающим. Как следствие, требование п. 3 ст. 69 Закона об АО (а равно и п. 1 ст. 40 Закона об ООО) о подписании с единоличным исполнительным органом договора вполне можно считать требованием о соблюдении процедуры, предшествующей заключению трудового договора, предусмотренной законом.

Следовательно, после 1 февраля 2002 г. вновь назначаемый Генеральный директор не может приступить к исполнению своих обязанностей до подписания трудового договора в порядке, установленном Законом об АО (Законом об ООО). Если такое лицо все же начнет работу, то в случае возникновения спора ему не удастся сослаться на положения ст. 67 ТК РФ о фактическом допущении к работе как основании возникновения трудовых отношений между ним и обществом, поскольку требования специальной нормы ст. 275 ТК РФ о соблюдении процедур, предшествующих заключению трудового договора с руководителем организации, имеют преимущество перед общими нормами ст. 67 ТК РФ.

Теперь вновь принятый Генеральный директор уже не сможет настаивать на том, что если с ним при приеме на работу не был подписан трудовой договор, то он может работать бессрочно и безо всяких договоров.

Чтобы избежать подобных конфликтов, юристам хозяйственных обществ, готовящим документы для заседания корпоративного органа, на котором должна быть утверждена кандидатура единоличного исполнительного органа, стоит подготовить договор между руководителем и обществом. Этот договор следует подписать в ходе заседания немедленно после утверждения кандидатуры руководителя или даже до такого утверждения. В последнем случае в договор нужно внести положение, в соответствии с которым договор вступит в силу при условии последующего одобрения кандидатуры данного руководителя на пост единоличного исполнительного органа общества. Естественно, в таком случае действительность договора будет зависеть и от того, уполномочит ли постфактум совет директоров лицо, которое подпишет договор с единоличным исполнительным органом от имени общества, на совершение указанных действий и утвердит ли совет директоров общества форму этого договора (если данный вопрос отнесен уставом общества к компетенции совета директоров, как это рекомендовано выше).

Если же в компетенцию совета директоров не входит специальное утверждение формы договора общества с его единоличным исполнительным органом, то такое "преждевременное" подписание договора станет единственным контрольным механизмом, который позволит акционерам (участникам) общества гарантировать, что содержание этого договора их устроит. Если соискатель откажется заранее подписать договор, то это будет очевидным доказательством его нелояльности обществу, и вряд ли стоит такого претендента избирать на должность единоличного исполнительного органа общества.

Более того, ст. 275 ТК РФ позволяет теперь закреплять процедуры, предшествующие заключению договора с руководителем организации, в ее учредительных документах. Это, кстати, не единственный случай, когда законодатель предписывает регулировать те или иные проблемы трудового права с помощью инструментов корпоративного законодательства, какими являются учредительные документы организаций. В свете описанных недостатков корпоративного права не следует пренебрегать такой возможностью: в уставы хозяйственных обществ теперь можно вносить требования о предоставлении кандидатами на должность единоличного исполнительного органа подробных сведений об их профессиональном опыте, подписании ими трудовых договоров до назначения на должность и т.п. Иными словами, теперь у хозяйственных обществ появилась легальная возможность заставить назначенного Генерального директора подписать те документы, составление которых требуется согласно уставу общества.

Однако, если в хозяйственном обществе уже есть Генеральный директор, который работает без письменного трудового договора и приступил к исполнению своих обязанностей до 1 февраля 2002 г., воспользоваться механизмами, предусмотренными ст. 275 ТК РФ, не удастся, так как этой статьей регламентируются процедуры, предшествующие заключению трудового договора. Она неприменима в отношении трудового договора, который должен считаться заключенным в силу фактического допущения к работе на основании ст. 18 КЗоТ РФ. Тем не менее председателю совета директоров такого общества все равно есть смысл предложить Генеральному директору подписать с обществом трудовой договор. Отказ Генерального директора не может рассматриваться в качестве нарушения трудовой дисциплины <*>, но будет несомненно свидетельствовать о его нелояльности. В этом случае соответствующему органу управления обществом следует рассмотреть вопрос о замене такого Генерального директора.

--------------------------------

<*> По всей видимости, такой отказ нельзя будет использовать в качестве основания для увольнения по п. 11 ст. 77 или ст. 84 ТК РФ в связи с нарушением правил заключения трудового договора, предусмотренных федеральным законом, так как нарушение правил подписания договора, предусмотренных ст. 69 Закона об АО, все-таки не препятствует продолжению работы, что необходимо для применения норм ст. 84 ТК РФ.