§ 13. Продолжение. L. 95 D. de V. O. 45. 1; L. 8 § 6 D. maud. 17. 1; L. 7 D. praescr. verb. 19. 5; L. 88 pr. D. ad leg. Aquil. 9. 2.

II. L. 95 D. de V. 0. 45. 1. Marcellus 1°. 5° digestorum. Qui insulam fieri stipulatur, ita demum adquirit obligationem, si apparet, quo in loco fieri insulam voluerit: si et ibi insulam fieri interest ejus.

Содержание приведенного текста Марцелла не может, при ближайшем рассмотрении его, не вызвать крайнего недоумения и все сделанные до сих пор попытки истолкования этого текста нимало, на наш взгляд, не способствуют устранению такого недоумения. В самом деле: странно уже то, что кредитор, условившийся о постройке дома, мог сделать в договоре такой пропуск, как обозначение места, на котором дом должен быть построен. Затем - от кредитора, договорившегося с должником о производстве действия, в имущественном характере которого никакое сомнение невозможно (постройка дома), категорически требуется представления доказательств, что он имеет интерес в исполнении должником лежащих на последнем обязанностей.

Виндшейд приводит L. 95 cit. в числе тех текстов, относительно которых он соглашается, что требование имущественного интереса в них содержится; он указывает лишь на то, что тексты эти объясняются принципом pecuniaria condemnatio, ввиду которой они писаны. "Указанный принцип, - замечает по этому поводу Иеринг, - был, однако, в силе для всех исков; между тем, нет никакого сомнения, что в rei vindicatio, condictio ex mutuo, actio empti, actio conducti и т. д. от истца не требовали доказательств в том, что он имеет интерес в предъявлении иска"*(152).

Что касается до самого Иеринга, то для объяснения текста он конструирует особый случай, главный недостаток которого состоит, прежде всего, в его чрезмерной искусственности, во-вторых, в том, что о фактической обстановке, созданной Иерингом, Марцелл не упоминает ни одним словом. Заявив предварительно о своем прежнем абсолютном заблуждении относительно смысла данного фрагмента, Иеринг предлагает следующее объяснение. Стипулянт условился о постройке здания не на своей собственной земле, а на земле должника, причем здание это и построено должно быть не для кредитора, а для самого же должника. Так, например, спекулятор распродает под встройку зданий большой участок земли по мелким частям, в местности, еще не застроенной. Каждый, кто покупает у него часть его земли и строит на ней дом - поднимает этим ценность участков, еще не застроенных. Собственный интерес продавца побуждает его, таким образом, наложить на каждого покупателя обязанность построить дом (insulam fieri) на приобретенном участке.

Общее непонимание текста Иеринг приписывает внесению в его толкование глоссой слова "sibi", которого самый текст не содержит (глосса действительно дает L. 95 сии следующее разъяснение: "si quis stipuletur, sibi insulam fieri, debet locum designare, alias non valet stipulatio"). Насколько мне известно, замечает Иеринг, о возможности другого толкования никто из позднейших авторов не догадывался*(153).

Последнее утверждение ошибочно. Донелл, разъясняя фрагмент Марцелла, оправдывает решение последнего тем, что в данном случае "licet promissori aedificare insulam etiam in a1iеno solo, hoc autem stipulatori inutile, quod enim in alieno aedificatur, id domino soli acquiritur, non stipulatori"; и продолжает "sic ejus interest si vel stipuletur fieri in suo, vel in alieno quidem, sed ubi ipse prius insulam faciendam promiserat aut conduxerat." Возможность, что стипуляция была направлена на "in alieno aedificare", предусматривал, таким образом, уже Донелл, но возможность интереса в этом для кредитора он видел лишь в том случае, если сам кредитор к постройке дома был обязан перед третьим лицом*(154).

Но, независимо даже от чрезмерной искусственности и произвольности объяснения Иеринга - против этого объяснения можно возразить многое. Автор считает невозможным требование о доказательстве интереса со стороны того, кто вступил в договор о постройке дома на собственной земле и притом на том основании, что о наличности такого интереса нельзя не заключить уже из самого факта вступления в обязательство. Но, если достаточно простого факта вступления в договор для того, чтобы быть освобожденным от представления доказательств интереса, то ведь факт этот имеет на своей стороне и тот, кто условливается о постройке здания на чужой земле: он также имеет полное основание утверждать, что и он не заключил бы договора, не имея в том никакого интереса. Сверх того - надо заметить, что если обязанность постройки дома была наложена на одаренного или на покупателя дарителем или продавцом собственной земли, то такое соглашение, в первом случае как modus влекла бы за собой другия последствия, во втором, как lex rei suae dicta, должна была бы быть преследуема иском по главному договору (actio venditi), где о доказательстве самостоятельного имущественного интереса не могло бы и возникнуть вопроса.

Указание на правильный, по нашему мнению, способ удовлетворительного объяснения данного текста мы можем получить из тех же слов его, которые до сих пор служили только к возбуждению сомнений, именно: "Ita demum adquirit obligationem, si apparet, quo in loco insulam fieri voluerit."

Иеринг совершенно справедливо высказывает недоумение относительно того, каким образом возможен такой пробел в стипуляции, как обозначение места, на котором должен быть построен дом (упуская, однако, при этом из вида, что такой пробел абсолютно непонятен и в конструированном им самим случае). Именно этот необъяснимый пропуск и должен был бы, однако, послужить указанием на истинную фактическую обстановку дела.

Нельзя не согласиться с тем, что едва ли возможно, чтобы при locatio-conductio operis в договоре не было бы ничего сказано как о месте, на котором здание должно быть построено, так и о всевозможных более мелких условиях соглашения. Но о том, что обсуждению подлежал договор locatio-conductio - Марцелл и не упоминает: он говорит о стипуляции, содержание которой может быть выражено в форме "insulam fieri spondes? spondeo." Смысл такой стипуляции конечно тот же, что и locatio-conductio, но иск, из нее возникающий, остается, тем не менее, actio ex stipulatu. Возникший спор предлагается на решение судьи с формулой "quod As. As. a N°. N°. incertum stipulatus est... condemna" и чтобы определить объем этого incertum, судья по необходимости должен рассмотреть содержание самой стипуляции. Встретив в ней только слова "insulam fieri spondes" - он, точно также по необходимости, возложит на истца ту обязанность, о которой говорит Марцелл, то есть обязанность доказать объем и пределы своего требования к должнику*(155).

Возможное сомнение в том, могла ли стипуляция по сколько-нибудь значительному соглашению быть формулирована до такой степени неудачно, устраняется следующим соображением. Как известно, общим обычаем римской жизни было облечение в окончательную форму вербального контракта всевозможных соглашений и особенно контрактов консензуальных*(156). При этом, в стипуляцию принимались все достигнутые соглашения по всем пунктам и, сверх того, большей частью, весь договор совершался в письменной форме (cautio) с заключительной формулой "haec, quae supra scripta sunt, ea dari fieri praestarique stipulatus est... spopondit...*(157).

Что при таком ходе дела формула стипуляции, большею частью составлялась чрезвычайно осмотрительно и в точности передавала соглашение сторон - понятно само собой*(158). Нельзя, однако, видеть ничего невозможного в том, что на практике встречались и крайне неудачные формулировки; тем неудачнее, чем подробнее было выработано предыдущее соглашение и чем более были уверены друг в друге стороны. С неудачной формулировкой мы имеем дело и в данном случае L. 95 cit.: стороны сочли вполне достаточным внести в стипуляцию только общий результат своих переговоров.

Известно, что стипуляция, раз она не заключалась поvandi animo, не погашала консензуального договора, который лежал в ее основании. В данном случае, таким образом, мог остаться в полной силе предшествовавший ей договор locatio-conductio operis. Этот вопрос стоит, однако, вне всякой связи с действительностью самой стипуляции: если истец имеет основание думать, что actio locati для него выгоднее, чем actio ex stipulatu, то он имеет полную возможность предъявить первый, а не второй иск. Но, что по иску из стипуляции с такой формулировкой, от него на суде необходимо должны потребовать более точных доказательств и объяснений относительно ее содержания - удивляться этому трудно.

Но, сверх того, последние слова текста "si et ibi insulam fieri interest ejus" показывают, что кроме доказательств, касавшихся материального содержания договора (места, на котором должен был быть построен дом), от истца требовалось еще и представление доказательств того, что с постройкой дома для него связан известный интерес. Отметив, прежде всего, что ничто не обязывает нас понимать под этим выражением непременно интерес имущественный (ср. дальше sub III.) и не упоминая пока о том, что данные слова текста весьма вероятно представляют из себя ничто иное, как интерполяцию (ср. ниже § 13), мы ограничимся лишь замечанием, что такое требование легко объясняется изменением характера стипуляции и постепенной потерей ею, в императорский период, свойства абстрактного обязательства. Вследствие такого изменения, суд везде обязан был, не ограничиваясь формальной поверкой условий действительности самой стипуляции, войти в ближайшее рассмотрение материального содержания того соглашения, которое вызвало совершение последней. Что при этом должен был получить значение и вопрос об интересе, как о causa obligandi, ясно само собой, вместе с тем для обсуждения дела при этом стало важным определение и самого характера основного соглашения, которое могло оказаться напр., или дарением или договором в пользу третьего лица (о последних подробнее придется говорить в § 13).

III. L. 8 § 6 D. mand. 17. 1. U1рianus. 1°. 31°. ad edictum. Mandati actio tune competit, cum coepit interesse ejus qui mandavit: ceterum si nihil interest, cessat mandati actio, et eatenus competit, quatenus interest. Ut puta mandavi tibi ut fundum emeres: si intererat mea emi teneberis: ceterum si eundem hunc fundum ego ipse emi vel alius mini neque interest aliquid, cessat mandati actio. Mandavi ut negotia gereres: si nihil deperierit, quamvis nemo gesserit, nulla actio est, aut si alius idonee gesserit, cessat mandati actio. Et in similibus hoc idem erit probandum.

Указанный текст Ульпиана (оставляя пока в стороне приведенные в нем примеры) устанавливает следующие общие положения:

1. Предъявление actio mandati (directa) становится возможным с того момента, в который возникает манданта в совершении действия.

2. Размеры иска стоят в зависимости от объема этого интереса (eatenus competit, quatenus interest).

3. При отсутствии какого бы то ни было интереса "(si nihil interest) actio mandati предъявлен быть не может (cessat mandati actio).

Будучи рассматриваемы сами по себе, эти три положения не заключают в себе ничего такого, что могло бы возбудить сомнения и подлежать спору. Что всякое обязательство и всякий иск могут - первое иметь юридическую силу, второй - подлежать удовлетворению лишь в том случае, если в основании их лежит какой-либо интерес управомоченного; что обязательство ничтожно и иск не может иметь результатов при отсутствии какого бы то ни было интереса для управомоченного (si nihil interest) - все это основные требования, с которыми нельзя не согласиться.

В чем, однако, мы имеет полное право усомниться, это в том, что под выражениями "coepit interesse", "nihil interest", "quatenus interest" мы обязаны, вместе с господствующим мнением, понимать непременно денежный, имущественный интерес: о необходимости такого интереса Ульпиан не упоминает ни одним словом и внесение такого признака не может не быть названо произвольным, до тех, по крайней мере, пор, пока не будет точно доказано, что под выражениями "interest", "quanti interest" и т. д. источники понимают исключительно интерес денежный. Последнее, однако, не только не доказано до сих пор, несмотря на делавшиеся в этом направлении попытки, но вряд ли может быть доказано*(159). Выше нам приходилось уже говорить о том, что выражения эти у римлян, как и у нас, не имели точного, раз на всегда определенного понятия, что самый термин интереса, поэтому, есть термин до известной степени бесцветный*(160). Но как бы то ни было - из самих же источников нетрудно привести любое количество примеров, в которых этот термин без сомнения стоит вне всякой связи с имуществом. Interest nostra animum liberorum nostrorum non corrumpi, interest patris filiam dotatam haberi, interesse heredis credendum est si testator monumentum fieri voluit, si filio prospectum voluit, defuncti existimationem purgari, interest statuam ejus non tolli и т. п.*(161) - эти интересы очевидно ничего общего с денежным интересом не имеют.

Примеры, приведенные Ульпианом для иллюстрации своих общих положений, выбраны им таким образом, что в данных случаях истец действительно не может иметь абсолютно никакого интереса в предъявлении иска. Мандат был дан на покупку недвижимого именья; это само именье было (вследствие неисполнения поручения) куплено самим мандантом или другим по его поручению, причем никакого ущерба мандант не понес. Мандат был дан на ведение других дел, несмотря на его неисполнение мандант опять таки никакого ущерба не имел; спрашивается - может ли он иметь хотя бы какой-нибудь интерес в предъявлении иска? очевидно нет*(162).

В противовес L. 8 § 6 cit. обыкновенно ссылаются на L. 6 § 4 eod.- текст того же юриста, взятый из той же книги его комментария к эдикту и стоящий, таким образом, в непосредственной связи с L. 8 § 6 cit. Текст этот говорит:

Si tibi mandavero quod mea non intererat, veluti ut pro Sejo intervenias, vel ut Titio credas, erit mihi tecum mandati actio, ut Celsus libro septimo digestorum scribit, et ego tibi sum obligatus.

Объяснение этого текста, в котором Цельз и Ульпиан признают действительность mandatum aliena tantum gratia представляет, в свою очередь, затруднения защитникам догмы о необходимости имущественного интереса в обязательстве, затруднения, на наш взгляд, ни на чем не основанные*(163). При толковании его до сих пор, насколько нам известно, никем не было обращено внимания на то обстоятельство, что как Цельз, так и Ульпиан говорят здесь о mandatum qua1ificatum, т. е. об одном из видов поручительства, где имущественный интерес главного договора (ut pro Sejo intervenias, ut Titio credas) стоит вне всякого сомнения. Выражение "quod mea non intererat" указывает, поэтому, лишь на то, что в данном случае из этого главного договора сам поручитель никакой выгоды не извлекает. Последнее, однако, для вопроса об ответственности поручителя перед кредитором, само собой разумеется, совершенно безразлично*(164).

Мы приходим, таким образом, к выводу, что L. 8 § 6 cit. о необходимости имущественного интереса не говорит ничего. Этот вывод подкрепляется еще и тем соображением, что, как мы увидим ниже (в гл. 3), именно в мандате, отношении аналогичном fiducia, вопрос о таком интересе имел менее всего значения.

IV. L. 7 I), praescr. verb. 19. 5. Papinianus 1°. 2°. quaestionum. Si tibi decem dedero, ut Stichum manumittas, et cessaveris, confestim agam praescriptis verbis, ut solvas quanti mea interest: aut, si nihil interest, condicam tibi, ut decem reddas.

Мы имеем здесь дело с инноминатным контрактом типа do ut facias: одно лицо уплачивает другому известную сумму денег (10000 сестерций) с тем, чтобы это последнее отпустило на волю принадлежащего ему раба, и вопрос идет о том, какие требования может предъявить первое ко второму в случае неисполнения последним, по получении денег, принятой на себя обязанности. Папиниан отвечает, что при отсутствии интереса для кредитора иск должен быть направлен на возвращение уплаченной суммы (condicam tibi ut decem reddas), при наличности последнего - на интерес (ut solvas quanti mea interest). В первом случае он дает, следовательно, condictio causa data causa non secuta, во втором - actio praescriptis verbis.

Итак - actio praescriptis verbis допускается лишь в том случае, если кредитор имеет интерес в исполнении должником принятых на себя обязанностей и притом поясняет господствующее мнение, интерес денежный (quanti mea interest).

В последнем смысле L. 7 cit. понималась, однако, до настоящего времени не только господствующим мнением, но и всеми без исключения представителями противоположного взгляда.

Так, например, Виндшейд, причисляя данный текст опять-таки к ряду тех, где, по его мнению, необходимость имущественного интереса признается безусловно, но объясняется принципом condemnatio pecuniaria*(165).

Иеринг предлагает для объяснения текста два способа. Прежде всего, он обращает внимание на то, что под "quanti mea interest" не необходимо понимать непременно интерес имущественный, но соглашается, что quanti interest указывает, по-видимому, именно на деньги. Он предпочитает, поэтому, второе объяснение, состоящее в том, что в данном случае договор был заключен об отпуске на волю чужого раба, а в таком действии кредитор не может иметь никакого личного интереса: такой раб ему также безразличен, как и многие тысячи других, живущих в Риме, рабов. Подтверждение такому объяснению Иеринг находит в L. 54 D mand. 17. 1. и L. 7 D. de serv. export. 18. 7., где тот же Папиниан объявляет действительными соглашения об отпуске на волю или о хорошем обращении, заключенные господином при продаже собственного раба; сверх того, он указывает, что Папиниан, установивший, как общее правило, что в исках bonae fidei должен быть принимаем во внимание и интерес неимущественный (placuit enim prudentioribus affectus rationem in bonae fidei judiciis habendam, в L. 54 pr. cit), противоречил бы самому себе, если бы объявил наличность денежного интереса для actio praescriptis verbis, иск, причисляемый Иерингом именно к actiones bonae fidei*(166).

Второй способ, к которому прибегает Иеринг, не может быть признан особенно удачным уже ввиду того, что на такую причину (нельзя иметь интереса к отпуску на волю чужого раба) не мог бы не указать и сам Папиниан, если бы он видел в ней главное основание для своего решения. Далее - является совершенно непонятным, чтобы кто бы то ни было пожелал уплатить более или менее крупную сумму за освобождение раба, который ему настолько же чужд, насколько и "многие тысячи других, живущих в Риме, рабов". Мы имеем полное основание предположить, что лицо, заключившее договор такого рода, всегда будет в состоянии доказать, почему оно в договор вступило: чужой раб мог оказать ему крупную услугу (напр., спасти жизнь), раб этот может быть ему родственником и т. п.

Клейне, согласно своей основной идее, усматривает истинную причину решения, данного Папинианом для этого случая, в том, что actio praescriptis verbis есть actio не bonae fidei, a stricti juris. Замечание L. 2 § 2 D. de precar. 43. 26 (текст, на который ссылается Иеринг) "itaque cum quid precario rogatum est, non solum hoc interdicto uti possumus, sed etiam praescriptis verbis actione, quae ex bona fide oritur" он устраняет указанием на § 28 J. de action, 4. 6, где характер bonae fidei признан за actio praescriptis verbis только в двух случаях: для actio "quae de aestimato proponitur, et ea, quae ex permutatione competit"*(167).

В противоположность всем указанным авторам, Пернис дает L. I cit. именно то объяснение, от которого (упомянув о возможности его мимоходом) отказался Иеринг и которое мы положили в основание нашего толкования L. 8 § 6 D. mand. Поставив L. I cit. в связь с L. 115 D. de V. O. 45. 1., фрагментом, принадлежащим тому же Папиниану и также входившим в состав его liber secundus quaestionum, Пернис приходит к выводу, что в нашем тексте Папиниан обращает главное внимание не на interest, а на confestim: истец может жаловаться немедленно в случае промедления ответчика; предметом иска он может, по желанию, избрать или отпуск раба на волю или возвращение уплаченных денег. Если первое для него безразлично - он предпочтет второе, так как возвращение денег для него безразличным ни в каком случае не будет. В чем именно должен состоять интерес истца в первом случае - об этом Папиниан не говорит ничего; может отсутствовать денежный интерес, но может просто измениться намерение кредитора и вопроса о том, допустимо ли предъявление в первом случае actio praescriptis verbis, в тексте вовсе и не ставится*(168). К объяснению Перниса присоединяемся и мы.

Аналогично этому может быть истолкован и L. 5 D. praescr. verb. 19. 5, в котором также находили подтверждение догмы о необходимости имущественного интереса*(169). Павел рассматривает здесь следующий случай:

Paul us 1°. 5°. quaestionum. Naturalis meus filius servit tibi et tuus filius mihi: convenit inter nos, ut et tu meum manumitteres et ego tuum: ego manumisi, tu non manumisisti: qua actione mihi teneris, quaesitum est e. q. s.

после длинного отступления, содержащего в себе известное рассуждение о природе инноминатного контракта, в § 5 дается следующий ответ: "ejus fiat condemnatio, quantum interest mea servum habere quern manumisi" и на вопрос "an deducendum est, quod libertum habeo"? Павел отвечает "hoc non potest aestimari".

Не входя в подробности, мы заметим только, что по нашему мнению здесь дело идет не о наличности или отсутствии интереса, а об установлении оснований для определения его. Сомнение касается следующего пункта: должен ли иск быть направлен на тот интерес, который связан для кредитора с отпуском на волю (уже имевшим место) своего раба, или же с отпуском на волю раба должника. Юрист высказывается в пользу первого способа, опять не касаясь вопроса о характере интереса.

V. L. 33 pr. D. ad leg. Aquil. 9. 2. Paul us 1°. 2°. ad Plautium. Si servum meum occidisti, non affectiones aestimandas esse puto, veluti si filium tuum naturalem quis occiderit quern tu magno emptum velles, sed quanti omnibus valeret. Sextus quoque Pedius ait pretia rerum non ex affectione vel utilitate singulorum, sed communiter fungi: itaque eum, qui filium naturalem possidet, non eo locupletiorem esse, quod eum plurimo, si alius possideret, redempturus fuit, nee illum, qui filium alienum possideat, tantum habere, quanti eum patri vendere posset. In lege enim Aquilia damnum consequimur: et amisisse dicemur, quod aut consequi potuimus aut erogare cogimur*(170).

Отличие как только что приведенного L. 33 pr., так и указанных в примечании L. 63 pr. D. ad leg. Falcid. 35. 2 и L. 6 § 2 D. de oper. serv. 7. 7 от всех рассмотренных выше текстов состоит в том, что сомнение касается здесь не характера интереса, а способа оценки его. Павел устанавливает, что ценность особого пристрастия не принимается в расчет при определении размера ущерба в actio legis Aquiliae и при определении стоимости имущества для вычисления quarta Falcidia; Ульпиан - что на нее не обращается внимания в исках, возникающих по поводу отказа орегае servorum.

Что касается, прежде всего, до L. 63 pr. D. cit., то этот фрагмент мы можем оставить в стороне, как не имеющий к нашему вопросу никакого отношения. Говоря о понятии имущества и о способе определения величины и стоимости его, мы установили уже, что и то и другое основано на признаке гражданского оборота, т. е. на признаке той цены, какую составные части, на какие разлагается имущество, имеют для каждого. Правило "pretia rerum non ex affectione vel utilitate singulorum, sed communiter funguntur" лежит, таким образом, в основании самого понятия имущества и никаких сомнений возбуждать не может.

В применении к L. 33 pr. cit. это правило без всякого сомнения устанавливает тот принцип, что под damnum в actio legis Aquiliae понимается только ущерб имущественный*(171); вывод, который из этого должен быть сделан, есть, однако, лишь тот, что actio legis к защите интересов неимущественных неприменима; вывод, который не имеет ничего необычайного для всякого, кто хотя сколько-нибудь знаком с содержанием и историей lex Aquilia; известно, что даже понятие самого имущественного ущерба первоначально установлено здесь было в высшей степени тесное и было расширено лишь последующими толкованиями юристов.

Несравненно важнее для нас дальнейший вывод, который может быть извлечен из того же текста: тот, что при вычислении ценности поврежденного предмета, для определения размера ответственности правонарушителя, неимущественный интерес, связанный для потерпевшего с данным объектом, в расчет не принимается. При этом, прежде всего может быть поставлен вопрос, составляет ли этот принцип особенность actio legis Aquiliae или он в равной степени имеет значение для всех исков, направленных на возмещение имущественного ущерба?

В первом случае, непринятие во внимание неимущественного интереса потерпевшего в actio legis Aquiliae могло бы быть, с достаточным основанием, объяснено тем соображением, что этот иск, как иск штрафной, уже другими своими последствиями достаточно ограждает интересы любого характера, связанные для потерпевшего с поврежденной вещью. В самом деле: цена, которая клалась в основание иска была, как известно, не та, какую имел объект в момент повреждения, а высшая цена его за известный промежуток времени до этого момента (за год - при повреждении скота, за месяц - при повреждении других объектов). Уже это одно могло повысить ответственность правонарушителя далеко за пределы имущественного ущерба потерпевшего, на что и обращает особое внимание § 9 J. de lege Aquil. 4. 3: "qua ratione, говорится здесь, creditum est, poenalem esse hujus legis actionem, quia non solum tanti quisque obligatur, quantum damn! dederit, sed aliquando longe plurius." Затем - ответственность правонарушителя в значительной степени возвышалась, в случае отрицания им своей виновности, тем, что actio legis Aquilia принадлежала к категории исков, в которых lis infitiando crescit in duplum. Далее - к тому же вел принцип конкуренции штрафных исков, который позволял потерпевшему не только избирать тот из них, предъявление которого было ему выгоднее, но допускал, сверх того, последовательное предъявление одного за другим на излишек против того, что уже было им достигнуто предъявлением первых: так напр., actio legis Aquiliae может конкурировать с actio injuriarum, с actio arborum furtim caesarum и т. д.*(172). Все эти соображения достаточны для выяснения того, что всевозможные интересы потерпевшего были в достаточной степени ограждены и при таком способе определения цены поврежденного объекта, который не принимал в расчет ценность особого пристрастия.

Большинство видит, однако, в правиле "pretia rerum non ex affectione vel utilitate singulorum, sed communiter funguntur" общий принцип, имеющий применение не только к actio legis Aquiliae, но и ко всем без исключения искам, направленным на возмещение имущественного ущерба (Schadensersatz). К этому результату приходит и Пернис из соображения всех трех указанных выше текстов. "Под интересом в смысле возмещения ущерба, - говорит он, - всегда понимается исключительно ущерб имущественный и при определении размера этого ущерба эти границы не переступаются даже и для так наз. adfectio. Подтверждение этому мы находим в целом ряде текстов, категорически устанавливающих такой принцип как для деликтных, так и для договорных отношений. Дважды в связи с этим правилом упоминается имя Педия, так что, по всей вероятности, этим юристом оно или установлено или проведено в практику; оно действовало и в последующее время*(173).

Против положения, что под ущербом (Schaden, damnum источников) понимается только и исключительно ущерб имущественный, равно как и против дальнейшего, что при оценке этого ущерба ценность особого пристрастия в расчет не принималась, мы не имеем возразить ровно ничего, но отметим здесь же, что значение, какое может быть придано обоим этим положениям, носит в высшей степени условный характер. Что касается до степени ограждения, при применении обоих этих правил, любых интересов истца, то к этому вопросу оба они ни в каком отношении не стоят и препятствием к такому ограждению не служат. Цель их - есть охранение ответчика от неумеренных притязаний со стороны истца, но эта охрана дается только ответчику добросовестному, так как в случае culpa, dolus или contumacia с его стороны - истец получает полную возможность перейти, при оценке своего ущерба, далеко за пределы рыночной цены объекта и, вообще, денежных убытков им понесенных, посредством juramentum in litem, в котором "verum rei pretium" не имеет уже никакого значения. Сверх того, утверждение, что гражданское право может и должно защищать неимущественные интересы не обязывает нас доказывать, что эту защиту оно обязано давать при всяких обстоятельствах, во всяком случае, и для каких бы то ни было интересов.

Таким образом, считая вполне правильным положение, что под damnum (Schaden) как в actio legis Aquiliae, так и в других исках понимается исключительно ущерб имущественный, мы не предрешаем вопроса о том, что эти иски, тем не менее, давали все средства и для защиты неимущественных интересов, но, само собой разумеется, не путем принятия их во внимание при оценке стоимости предметов. Еще менее принятие этих положений противоречит взгляду, что обязательственные отношения могут возникать и из нарушения интересов неимущественных и из обязательств, направленных на действия, лишенные имущественной ценности. Возможности и того и другого не думает, впрочем, отрицать и Пернис. "Дело идет здесь, - говорит он, - о различии между actionem habere и in judicium venire, различии, которое классическими юристами было положено в основание изложения всей системы исков. Там, где притязание основано на adfectio, там содержание иска может быть поставлено в связь с condemnatio pecuniaria только тем, что оценка его предоставляется officium judicis"*(174).