3.1. Общие положения

Участие защитника в следственных действиях может быть полезно обвиняемому, но оно может быть полезно и следователю, получающему возможность исправить допускаемые иногда промахи, обратить внимание на обстоятельства, мимо которых он прошел или считал ничего не значащими.

Участие защитника в следственных действиях снижает также возможность обвиняемому ссылаться затем в суде на якобы имевшие место ущемления его законных прав и интересов, применения в отношении него насилия.

В тоже время «в обстановке чрезмерной загрузки работников следствия и суда деятельность адвоката нередко воспринимается следователем не как помощь квалифицированного оппонента, испытывающего на прочность обвинительные улики, а как досадная помеха в работе отлаженного механизма, препятствующая бесперебойному выпуску изготовленной в соответствии с принятыми стандартами продукции1.

В методических пособиях, посвященных расследованию преступлений, вопросы его проведения с участием защитника почти не затрагиваются. Это не делается, как при детальном рассмотрении тактики проведения следственных действий, так и при решении отдельных иных задач расследования. Почти не разрабатываются эти вопросы и учеными процессуалистами и криминалистами.

Мало внимания возможностям использования положений, разработанных наукой криминалистикой, уделяется и в пособиях,

Резник Г.М Адвокат: престиж профессии. Адвокатура и современность. М., 1987. С. 61.

40

посвященных практике работы адвоката-защитника и адвоката-представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, хотя вполне уже назрела необходимость создания своеобразной «адвокатской криминалистики».

Между тем, как уже видно из изложенных выше вопросов, в тактике проведения следственных действий, при участии в них защитников многое меняется, возникают и некоторые до сих пор неоднозначно решаемые вопросы и в адвокатской деятельности.

И, наверное, один из наиболее важных и спорных: имеют ли право следователь и адвокат-защитник на ложь?

Н.Н. Полянский - общепризнанный авторитет в науке уголовного процесса, в своей известной работе «Правда и ложь в уголовном процессе» заявляет, что такого права у защитника нет, что защитник «обязан представить суду все те доводы, которые говорят в пользу достоверности доказательств, как бы сам не сомневался в их достоверности»1.

Современный ученый-процессуалист и практикующий адвокат М.Ю. Барщевский несколько смягчает эту позицию, так как утверждает, что: «Защитник говорит не всю правду, но - правду»2.

Разумеется, в соответствии с общепризнанными нравственными понятиями ложь не допустима, но есть ведь и понятие «ложь во спасение». Есть и определенные положения профессиональной этики, допускающие иногда обман. Так, никто не будет укорять врача в том, что он скрывает от больного, что он не жилец на этом свете и говорит, что он выздоровеет, хотя никаких надежд на это нет и врач знает, что больной скоро умрет, а говорит ему обратное.

На войне обман противника не только не отрицается, но и рекомендуется, поощряется.

Вопрос о праве на ложь возникает не только в отношении защитника, но и по отношению к поведению следователя. До недавнего времени принято было категорически утверждать, что следователь права на обман не имеет, что он может скрывать имеющуюся у него информацию о виновности подследственного,

' Полянский Н.Н. «Правда и ложь в уголовном процессе», «Правовая защита». М., 1927. С. 61.

2 Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 100.

41

о наличии уличающих доказательств, но он не вправе говорить, что они имеются и что следствию все известно, когда в действительности этого нет. Всегда говорилось, что следователь не может строить свои взаимоотношения с подследственным так, чтобы он дал показания, устраивающие обвинение, у обвиняемого всегда должно быть право выбора и он сам должен решать как отвечать на поставленный вопрос.

Практика не всегда шла по такому пути и следователь, чтобы в конце-концов установить истину иногда первоначально вводил в заблуждение обвиняемого, сообщая факты, наличие которых только предполагал, но которые еще не были установлены.

Новую интересную позицию по данному вопросу занял Р.С. Белкин в своей последней книге «Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня».

«Наконец, пора открыто признать, - пишет Р.С. Белкин - что и государство признает допустимость обмана в правоохранительной сфере, оно узаконило оперативно-розыскную деятельность, во многом основывающуюся на дезинформации, обмане как средстве выявления и раскрытия преступлений. Обман противостоящего оперативному сотруднику лица не считается аморальным; не прибегая к обману, невозможно внедриться в преступную группировку, взять с поличным взяточника, вымогателя и т.п. » .

Очевидно, что при решении вопроса о допустимости обмана в правоохранительной деятельности необходимо «сопоставление морального выигрыша и проигрыша»2.

«Если в процессуально-тактической ситуации возникло противоречие между отдельными ценностями и сохранить их обе при достижении общественно значимой цели не представляется возможным, то целесообразным и морально оправданным будет такое тактическое решение, которое направлено на сохранение наиболее значимой в данной ситуации ценности, подобно тому, как при крайней необходимости законным является действие, которым причинен вред меньшему благу в целях предотвращения

1              Белкин Р.С. «Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня». М, 2001.

С. 104.

2              Там же. С. 104.

42

вреда большему»1 - пишет Н.П. Хайдуков. И далее он справедливо заключает, что «Если при использовании приемов и средств воздействия возникло противоречие между отдельными ценностями и сохранить их обе при достижении процессуально и тактически значимой цели не представляется возможным, то целесообразным и морально оправданным будет нравственный компромисс, т.е. такое тактическое решение, которое направлено на сохранение наиболее значимой в данной ситуации ценности»2.

Разумеется, не всякий обман допустим. Он не может основываться на правовой неосведомленности подследственного, дачи ему заведомо невыполнимых обещаний и фальсификации доказательств. Он не должен повлечь самооговор или оговор невиновного, унижения чести и достоинства.

«Условия допустимости обмана весьма узки и достаточно жестки, но принципиально его следует признать допустимым»^ заключает Р.С. Белкин и нельзя с ним не согласиться.

Подобным образом решается вопрос о допустимости обмана в действиях следователя. Значительно сложнее, с нашей точки зрения, если решение по отношению к действиям адвоката-защитника. Представим себе ситуацию когда двое свидетелей подтверждают алиби обвиняемого, а защитнику известно, что показания данных свидетелей являются ложными и его подзащитный виновен. То что признавать своего подзащитного виновным, когда он это отрицает, защитник не вправе, общепризнано, но вот может ли защитник при этом ссылаться на показания свидетелей, о ложности которых он осведомлен, т.е. самому прибегать ко лжи?

Совершенно очевидно, что делать этого нельзя. Надо как-то обойти данный вопрос и, не признавая своею подзащитного виновным, не ссылаться на показания данных лжесвидетелей.

Однако при осуществлении защиты может создаться еще более сложная ситуация когда от своего подзащитного адвокат узнает, что его соучастники, оставшиеся на свободе, намереваются физически устранить свидетеля обвинения. Что делать в таком

Хайдуков Н.П. Тактико-психологические основы воздействия следова-•теля на участвующих в деле лиц. Саратов, 1984. С. 64-65.

2              Там же. С. 72.

3              Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. М.: 2001.

С. 114.

43

нидзащш ного в недопустимости таких действии не удает-

ранительные органы, так как в подобном случае опять наступает ситуация «крайней необходимости».

Сможет ли адвокат после таких действий, если они станут известны обвиняемому,' оставаться его защитником должен решать сам обвиняемый, имеющий право отказаться от помощи конкретного адвоката.

Конечно, участие защитника в следственных действиях может не только помогать, но и иногда создает для следователя определенные затруднения в применении рекомендованных криминалистической наукой тактических приемов, например фактора внезапности. Присутствие при допросе защитника может мешать установлению психологического контакта следователя с допрашиваемым лицом. Однако в любом случае успех работы как следователя, так и защитника во многом определяется правильными, нормальными взаимоотношениями, соблюдением как следователем, так и защитником не только требований закона, но и положений профессиональной этики.

«Было бы глубочайшей ошибкой думать, - писал один из виднейших отечественных ученых-процессуалистов М.С. Строгович, -что настойчивая, мужественная защита может повредить правосудию, ослабляя борьбу с преступностью. Если обвинение действительно обоснованно, правильно, законно, оно выдержит борьбу с защитой. А если этого нет защита поможет опровергнуть необоснованное обвинение, - и это послужит только на пользу правосудию, а не во вред ему»1.

Следователь должен хотя бы в общих чертах предвидеть на что будут направлены усилия защитника.

В зависимости от обстоятельств дела, это будет:

а)             полное или частичное опровержение факта противоправно

го деяния, в совершении которого обвиняется подзащитный;

б)            утверждение, что данное деяние совершено не обвиняемым;

в)             несогласие с уголовно-правовой квалификацией содеянного;

1 Строгович М.С. Предисловие к книге «Защитительные речи советских адвокатов». М., 1956. С. 7.

44

втоажения против наличия или размера материального

причинении! и иим~>ащишшт,

е)             опровержение обстоятельств, отягчающих ответственность;

ж)            поиск смягчающих вину обстоятельств.

Следователь должен заранее продумать, что он всему этому противопоставит или с чем, возможно, согласится.

Защитник будет стремиться найти факты, свидетельствующие о невиновности своего подзащитного либо смягчающие его вину. На практике, как уже отмечалось, следователь установлению эт их фактов обычно уделяет значительно меньше внимания, так что помощь участвующего в следственном действии защитника в этом плане может быть очень полезной.

Недооценка позиции обвиняемого и его защитника, отношение к их объяснениям только как к средству уйти от ответственности ведут к априорному отклонению их ходатайств, а также представленных им доказательств. Между тем следователь должен мысленно воспроизвести весь ход рассуждений обвиняемого и его защитника, проанализировав под этим углом зрения свою собственную версию и тем самым, возможно, найти погрешности как в первой, так и во второй, устранить имеющиеся противоречия. Собранные следователем доказательства должны устранять всякие сомнения в обоснованности сделанных им выводов о виновности его подследственного. Это непреложное правило конституционного принципа презумпции невиновности.

Очень тщательно должны исследоваться документы, представляемые защитой, в частности для характеристики личности обвиняемого. Характеристики, переданные родственниками защитнику, могут быть необъективными, выданными после настойчивых просьб заинтересованных лиц, и если это позднее выяснится, то, разумеется, нанесет вред обвиняемому.

Защитник может вполне добросовестно заблуждаться, неверно оценивать материалы дела. В подобных случаях задача следователя - знакомить защитника, конечно, в допустимых пределах, с имеющимися в его распоряжении доказательствам, убедить в правильности своих действий, своей версии содеянного, а уже дальше дело защитника, какую ему занять позицию.

45

Участие защитника на предварительном следствии теснейшим образом связано с проблемой недопустимости разглашения данных следствия. Это необходимо как для эффективного раскрытия преступления, так и для исключения огласки еще непроверенных окончательно сведений, что может нанести существенный вред интересам граждан, оказавшихся в орбите расследования. В связи с этим, как уже было сказано, целесообразно во всех случаях предупреждать защитника об ответственности за разглашение следственной тайны и ничего обидного тут для защитника нет.

Сохранение следственной тайны особенно важно при расследовании многоэпизодных дел со многими обвиняемыми. К моменту когда расследование будет проходить с участием защитника, к уголовной ответственности могут быть привлечены еще не все кто этого заслуживает, не установлен окончательно объем преступной деятельности. Осведомленность обвиняемого и его защитника с материалами, касающимися этих вопросов и требующих еще проверки, а также передача данных сведений иным заинтересованным в исходе дела лицам, безусловно, недопустимо, так как это снизит эффективность или вообще сделает невозможным проведение ряда следственных действий, помешает осуществлению тактических планов следователя, в частности, использованию при расследовании фактора внезапности. В связи с этим по многоэпизодным делам с несколькими обвиняемыми следователю целесообразно, если это не нарушает его тактических планов, отложить на более поздний срок следственные действия, при выполнении которых обвиняемый может узнать об упомянутых выше материалах. В этом случае узнает об этом и защитник.

Обозначенные выше положения будут подробно рассмотрены применительно к производству отдельных видов следственных действий в нижеследующих параграфах.