2.1. Процессуальные права защитника, участвующего в деле в ходе дознания и предварительного следствия

Процессуальные права защитника, участвующего в уголовном деле в ходе расследования преступлений, перечислены в ч. 1 ст. 53 УПК РФ.

С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:

иметь с подозреваемым, обвиняемым, до первого допроса

свидание наедине и конфиденциально, без ограничения их числа

и продолжительности;

собирать и предоставлять доказательства, необходимые для

оказания юридической помощи;

привлекать специалиста, который в соответствии со своими

правами, предусмотренными ст. 58 УПК РФ, может оказывать

необходимую помощь защитнику;

21

присутствовать при предъявлении обвинения и участвовать

во всех следственных действиях, производимых с участием его

подзащитного, либо по его ходатайству или ходатайству самого

защитника в порядке, установленном УПК РФ;

знакомиться с протоколом задержания, постановлением о

применении меры пресечения протоколами следственных дейст

вий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого,

иными документами, которые предъявлялись, либо должны были

предъявляться подозреваемому, обвиняемому;

знакомиться по окончании предварительного расследования

со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовно

го дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет

копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью тех

нических средств;

заявлять ходатайства и отводы;

приносить жалобы на действия (бездействие) и решения

дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рас

смотрении;

использовать иные не запрещенные уголовно-процессуаль

ным кодексом средства и способы защиты.

Порядок реализации этих прав в законе в ряде случаев не детализируется, в связи с чем на практике возникают вопросы, требующие пояснения.

Так, согласно ст. 18 «Правил содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых» свидание с ними осуществляется под наблюдением сотрудника следственного изолятора, который должен «видеть, но не слышать» все происходящее. Данное правило при свидании подзащитного со своим защитником обычно не применяется и свидание осуществляется наедине, однако, так как указанные правила никаких исключений для свидания защитника не предусматривают, необходимо учитывать, что это может быть применено. Это объясняется тем, что иногда поведение подозреваемого и обвиняемого по отношению к своему защитнику может быть непредсказуемо и представлять опасность.

Определенные трудности возникают с определением момента когда свидание может быть предоставлено, так как иногда защитник или его подзащитный могут заявить о предоставлении им свидания наедине в то время, когда идет следственное действие.

22

В подобном случае следователь должен разъяснить, что свидание будет предоставлено по окончании следственного действия или же. что вопрос, который оказался внезапным и вызвал просьбу о свидании пока снимается, но если ходатаи настаивают на предоставлении свидания и в ином случае отвечать на вопросы отказываются, и если следователь считает продолжение следственного действия необходимым, сделать перерыв и предоставить свидание наедине приходится, что нередко нарушает тактические планы следователя, в том числе с использованием при расследовании фактора внезапности.

Что значит «присутствовать при предъявлении обвинения»? Вправе ли защитник просить следователя уточнить детали обвинения и его обоснование? Может ли защитник разъяснить своему подзащитному сущность обвинения и предоставленные ему права, если это уже сделал следователь, но защитник считает, что недостаточно.

От адвокатов нередко можно слышать, что при предъявлении обвинения они являются лишь своеобразными понятыми, так как любая их активность пресекается следователем. В подобной ситуации виновен не только следователь, но и присутствующий защитник, так как он, разумеется, может просить следователя уточнить неясные положения в постановлении о предъявлении обвинения или в протоколе задержания, заявить ходатайство о перепредъявлении обвинения. Защитник может прокомментировать содержание постановления о предъявлении обвинения, разъяснить подзащитному его права, если, с его точки зрения, следователь сделал это недостаточно полно.

В ст. 51 УПК РСФСР указывалось, что защитник, участвующий в следственном действии, вправе задавать вопросы допрашиваемому, причем следователь мог отвести вопросы защитника, но обязан был занести отведенные вопросы в протокол. В законе не была предусмотрена обязанность следователя прокомментировать основание снятия вопроса. Разумеется, что это касалось этически некорректных и наводящих вопросов, однако следователю необходимо было каждый раз взвесить, целесообразно ли отводить вопрос. Ведь вопрос уже задан и, если он наводящий, то допрашиваемый его уже уяснил, так зачем еще раз обращать внимание на этот вопрос, показав тем самым его значение? По-

23

мимо того, ответ на такой вопрос иногда мог содержать и полезную для следствия информацию.

В новом УПК РФ права защитника при участии в следственных действиях не конкретизированы, ничего не сказано и по поводу прав следователя отвести вопрос, однако, исходя из общего положения о самостоятельном направлении следователем хода расследования (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ), подобные права у него сохранились.

Следователь вправе также определить время, когда защитник сможет задавать интересующие его вопросы. По-видимому, это должно иметь место когда следователь закончит допрос или какую-то его часть, касающуюся определенного эпизода. В ином случае нарушалась бы избранная следователем тактика проведения следственного действия. Во всяком случае, время когда защитник сможет задавать вопросы определяет допрашивающий.

О праве выписывать из дела любые сведения и в любом объеме, а также снимать с них копии, в законе отмечено после указания на право знакомиться со всеми материалами дела после завершения дознания или предварительного следствия. В связи с этим возникает вопрос о праве защитника и его подзащитного делать выписки из материалов, с которыми они знакомятся во время расследования. По-видимому, это может быть сделано только с разрешения следователя или дознавателя, так как в ином случае усиливается возможность разглашения тайны следствия.

С нашей точки зрения, защитник вообще, во всех случаях его участия в следственных действиях и ознакомлении в период расследования с материалами дела, должен быть предупрежден об ответственности за разглашение тайны следствия.

Возникает также вопрос, может ли защитник в ходе следствия использовать средства оргтехники, например, вместо производства письменных заметок применить диктофон, т.е. использовать звукозапись не в процессуальном плане, а для производственных целей? Вопрос это непростой. С одной стороны, казалось бы, препятствий для использования оргтехники защитником не должно быть, так как это создает значительные удобства для защитника и, кроме того, может предупредить внесение каких-либо изменений в протокол следственного действия, но, с другой стороны, изготовление фонограммы допроса или фотокопии прото-

24

кола следственного действия может, опять же, привести к разглашению тайны расследования, так как эти материалы могут быть продемонстрированы заинтересованным лицам, причем для последних это будет значительно убедительней, чем пересказ защитника о том, что происходило в ходе следственного действия. В связи с этим, с нашей точки зрения, применение защитником или обвиняемым, не находящимся под стражей, средств оргтехники в ходе расследования, когда оно еще не закончено, может осуществляться лишь с разрешения следователя. Это, конечно, не лишает защитника его подзащитного права ходатайствовать о процессуальном применении звукозаписи или видеозаписи хода следственного действия, возможно даже с принятием на счет заявивших ходатайство требуемых для его осуществления расходов (оплата магнитной ленты, эксплуатации аппаратуры, приглашение специалиста и т.п.).

Кроме того, по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного действия, осуществляемого с участием защитника, им, в соответствии с законом (ч. 4 ст. 166 УПК РФ), в том же протоколе может быть сделана соответствующая запись. Закон прямо не говорит о необходимости какой-либо реакции следователя на подобные замечания защитника, однако, с учетом требований, обязывающих следователя принимать все меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, вероятно, ему целесообразно, в случае непринятия данных замечаний, вынести мотивированное постановление аналогично тому, как это делается при отклонении ходатайства.

На практике иногда возникает спор по поводу обязанности защитника подписать протокол следственного действия, в проведении которого он участвовал. Несомненно, защитник, как и все лица, участвовавшие в следственном действии, обязан подписать протокол, защитник именно участвует в следственном действии, а не просто присутствует при его проведении. Если же он с чем-то не согласен, и потому отказывается от подписи, то у него есть право записать свои возражения и это будет значительно действенней, чем просто отказ от подписания протокола.

В УПК РСФСР не было нормы, указывающей в течение какого времени после ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами дела они могли заявить ходатайство, в какой срок оно

25

должно было быть рассмотрено следователем и сообщено им о принятом решении. В новом УПК Российской Федерации, в ст. 121, теперь записано, что «Ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления. В случаях, когда немедленное принятие решения по ходатайству, заявленному в ходе предварительного расследования, невозможно оно должно быть разрешено не позднее 3 суток со дня его заявления «Об удовлетворении ходатайства, либо полном или частичном отказе в его удовлетворении, дознаватель, следователь, прокурор, судья выносят постановление, а суд - определение, которое доводится до сведения лица, заявившего ходатайство. Решение по ходатайству может быть обжаловано в порядке, установленном главой 16 настоящего Кодекса» (ст. 122 УПК РФ).

Однако по-прежнему в законе не определен срок, в течение которого обвиняемый и его защитник, после ознакомления с материалами дела, могут заявить ходатайство. Нет также нормы, запрещающей направлять дело в суд до тех пор, пока рассмотрение ходатайства не закончено. В результате при подаче защитником письменного ходатайства ему иногда сообщают, что дело направлено в суд, где он сможет повторить свое ходатайство. Подобного рода сообщение защитник иногда получает одновременно с отказом в удовлетворении ходатайства и тем самым лишается возможности его обжаловать. Между тем должно быть ясно, что недопустимо направлять дело в суд, не предоставив защитнику время на подготовку ходатайства, его заявление и получение ответа, а при необходимости и обжалование.

При составлении протокола об окончании ознакомления обвиняемого и его защитника со всеми материалами дела следователь должен у них выяснить, намерены ли они заявить какие-либо ходатайства и в случае положительного ответа сделать соответствующую запись в протоколе, установив согласованный срок представления ходатайства.

Заявление ходатайства является одним из самых распространенных средств защиты в уголовном процессе. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты используют это средство при обнаружении недостатков предварительного следствия и дознания, несогласия с квалификацией преступления и избранной мерой пресечения, при просьбе о приобщении к делу

26

определенных объектов, как доказательств по делу, и проведения дополнительных следственных действий. Не должно быть отказано в удовлетворении ходатайства из-за трудности его выполнения или возможного его разрешения судом.

В соответствии со ст. 159 УПК РФ следователь или дознаватель обязаны рассмотреть каждое заявленное по уголовному делу ходатайство. При этом подозреваемому или обвиняемому, его защитнику не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного дела.

В случае полного или частичного отказа в удовлетворении ходатайства следователь или дознаватель выносят постановление, которое может быть обжаловано прокурору или в суд.

С нашей точки зрения, нельзя признать нормальным, соответствующим принципу состязательности и равноправия сторон, провозглашенному Конституцией Российской Федерации (п. 3 ст. 123), когда удовлетворение ходатайства, заявленного защищающей стороной, зависит от усмотрения противной (обвиняющей) стороны, к которой, согласно ст. 37 УПК РФ, относится прокурор. Таким образом, защитнику и его подзащитным остается надеяться на справедливое рассмотрение его жалобы судом.

Как свидетельствует практика, активность участия защитника на предварительном следствии обычно невелика. Так, проведенные исследования показали, что в среднем лишь по каждому пятому делу, по которому участвовал защитник, им были заявлены ходатайства, а между тем удовлетворено было более половины из них. Еще более разительно, что только 12% отказов в удовлетворении ходатайств были защитниками обжалованы, и это несмотря на то, что примерно половина жалоб была удовлетворена. Следовательно, причина малой активности защитника при участии в расследовании преступлений, не в том, что его ходатайства часто отклоняются. Дело в том, что защитник нередко считает заявление ходатайства, направленного на устранение недоработок следствия, невыгодным, так, с его точки зрения, подобное ходатайство более эффективно заявить в суде, который рассмотрит его более объективно, следователь же результаты выполнения такого ходатайства постарается нейтрализовать.

27

Существует точка зрения, что решение вопроса о том, когда заявлять ходатайство, прерогатива защитника и определяется используемой им тактикой защиты. Однако это справедливо далеко не во всех случаях, так как совершенно очевидно, что ходатайство, направленное на устранение недоработок следствия, наносящих вред обвиняемому, должно быть заявлено на той стадии процесса, когда стали известны основания для такого ходатайства. Ведь для исправления обнаруженной защитником ошибки могут понадобиться следственные действия, непроведение которых в суде восполнить не удастся.

Ходатайства о необходимости осуществления такого рода следственных действий должны быть заявлены в обязательном порядке, так как в ином случае не будет выполнено требование ст. 53 УПК РФ, обязывающее защитника использовать все не запрещенные законом средства и способы защиты.

При обоснованном сомнении в беспристрастности прокурора, следователя, дознавателя, а также переводчика, специалиста, эксперта, подозреваемый и обвиняемый, а также их защитники, могут заявить им отвод (ст.ст. 66-71 УПК РФ). Вопрос об отводе следователя или дознавателя решается прокурором, а переводчика, специалиста и эксперта - следователем или прокурором, отвод последнего - вышестоящим прокурором. Отвод должен быть мотивирован с указанием обстоятельств, вызывающих сомнение в беспристрастности лица, которому заявлен отвод. До принятия решения об отводе производство следственных действий не приостанавливается.

Действия (бездействие) дознавателя и следователя могут быть обжалованы прокурору, который в течение трех суток обязан жалобу рассмотреть и уведомить жалобщика о своем решении с изложением мотивов, если последовал отказ в удовлетворении жалобы (ст.ст. 123-124 УПК РФ).

Жалоба на действия и решения прокурора приносится вышестоящему прокурору. При этом категорически запрещено направлять жалобу на разрешение тем прокурорам, действия которых обжалуются.

В УПК РФ 2001 г. значительно расширены возможности защитника по обращению в суд с жалобами по поводу нарушений,

28

допущенных, по мнению защитника, в ходе предварительного расследования.

В соответствии со ст. 125 УПК РФ, «Постановление дознавателя, следователя, прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные решения и действия (бездействие), которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства, либо затруднить доступ граждан к правосудию, могут быть обжалованы в суде по месту производства предварительного расследования».

«Судья проверяет законность и обоснованность действий (бездействия) и решений дознавателя, следователя, прокурора не позднее, чем через 5 суток со дня поступления жалобы в судебном заседании с участием заявителя и его защитника, законного представителя и представителя, если они участвуют в уголовном деле, иных лиц, чьи интересы непосредственно затрагиваются обжалуемым действием (бездействием) или решением, а также с участием прокурора. Неявка людей своевременно извещенных о времени рассмотрения жалобы и не настаивающих на ее рассмотрении с их участием, не является препятствием для рассмотрения жалобы судом».

«По результатам рассмотрения жалобы судья выносит одно из следующих постановлений: 1) о признании действия (бездействия) или решения соответствующего должностного лица незаконным или необоснованным и его обязанности устранить допущенное нарушение; 2) об оставлении жалобы без удовлетворения.

Копия постановления судьи направляется заявителю и прокурору.

Принесение жалобы не приостанавливает производство обжалуемого действия и исполнения обжалуемого решения, если это не найдет нужным сделать орган дознания, следователь, прокурор или судья».

К нарушению права на защиту следует отнести и случаи, когда недостаточно конкретным было не только постановление о привлечении в качестве обвиняемого, но и само обвинительное заключение или обвинительный акт, в которых вместо изложения содержания доказательств указываются только их источники. Тем самым обвиняемый и его защитник лишаются возможности

29

еще до судебного разбирательства подготовить соответствующие конкретные возражения.

Многие адвокаты, с которыми приходилось беседовать при подготовке данной книги, указывали на фактическое их ограничение во времени при ознакомлении со всеми материалами дела после окончания расследования. В результате они вынуждены были отказаться от заявления развернутых ходатайств, не сделали необходимые выписки и изучили только отдельные эпизоды дела, перенося всю основную работу по нему на изучение дела в суде и судебное следствие.

Подобные высказывания должны быть восприняты с определенной корректировкой, так как пассивность защиты, как уже отмечалось, вызывается не только приведенными выше обстоятельствами, но и адвокатской тактикой оставления реагирования на недоработки следствия до суда.

В УПК РСФСР содержалось правило, в соответствии с которым при явном затягивании обвиняемым и его защитником ознакомления с материалами дела, следователь был вправе своим мотивированным постановлением, утвержденным прокурором, установить определенный срок для ознакомления с материалами дела. В новом УПК РФ подобная возможность исключена, так как в ч. 3 ст. 217 однозначно записано, что «Обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени, необходимым им для ознакомления с материалами уголовного дела». Однако в тоже время, если по УПК РСФСР судья мог продлить срок содержания под стражей обвиняемого, знакомящегося с материалами уголовного дела не более чем на 6 месяцев, то по новому УПК РФ предельного срока содержания обвиняемого под стражей при ознакомлении с материалами дела не установлено (п. 1 ч. 8 ст. 109), в связи с чем обвиняемый и его защитник в затягивании ознакомления с материалами дела, в надежде, что мера пресечения будет изменена, заинтересованы не будут.

В целях создания дополнительных условий, не допускающих ошибки, связанные с ограничением права на защиту, с нашей точки зрения, целесообразно при разъяснении обвиняемому (подозреваемому) его права при расследовании вручать соответствующую письменную памятку с изложением этих прав, так как бланки протоколов следственных действий не всегда содержат

30

перечисление всех прав обвиняемого и, кроме того, находятся в деле и обвиняемый не может в любое время вновь с ними озна-' комиться. Кроме того, по просьбе подозреваемого и обвиняемого им должны быть предоставлены для ознакомления уголовный и уголовно-процессуальный кодексы.

Целесообразно установить, что предъявление обвинения должно быть осуществлено не позднее, чем за 10 дней до окончания предварительного следствия, а для подготовки ходатайств после ознакомления с материалами дела предоставить трое суток, причем до рассмотрения этих ходатайств должно быть запрещено направлять дело в суд.

В данном параграфе не рассмотрены упомянутые выше вопросы собирания и представления защитником доказательств, а также участия защитника в следственных действиях, так как ввиду их особого значения они будут изложены ниже в специальных разделах данной работы.