1.1. Общие положения осуществления права на защиту на дознании и предварительном следствии

Проблема гарантий соблюдения прав граждан, прежде всего социальных, со стороны общества и государства, сейчас крайне обострилась, стала одной из самых актуальных.

Для правового государства, к становлению которого мы должны стремиться, характерно превращение прав граждан, личного законного интереса, в интерес общества, защищаемый всеми дозволенными правовым средствами.

Эффективная борьба с преступностью немыслима без усиления гарантий прав личности, вовлеченной в орбиту уголовного судопроизводства. Осуждение невиновного человека, помимо причинения ему незаслуженных физических и моральных страданий, ведет к тому, что действительный виновник остается безнаказанным и нередко продолжает свою преступную деятельность.

Обеспечение охраны общества от преступных посягательств, несомненно согласуется с задачей охраны чести, свободы, неприкосновенности и иных законных интересов гражданина. Законный интерес подозреваемого и обвиняемого составляет защита от выдвинутого основания задержания или предъявленного обвинения и отстаивания в связи с этим субъективных прав, гарантированных законом. Стремление подозреваемого или обвиняемого воспользоваться этими правами является выражением их законного интереса. Именно поэтому одним из важнейших конституционных принципов уголовного 'процесса является гарантированное право на защиту, позволяющее обвиняемому как самому лично, так и с помощью защитника, доказывать свою невиновность, либо приводить смягчающие вину обстоятельства. Но право обвиняемого на защиту служит не только охране его законных интересов, оно также позволяет успешно решать задачи правосудия в целом, в том числе правильно проводить предварительное расследование преступлений.

Осуществление права на защиту - проявление демократических основ нашего общественного строя, необходимое условие осуществления истинного правосудия, строжайшего соблюдения законности и правопорядка.

Закон не только провозглашает право обвиняемого защищаться, но и требует от дознавателя, следователя, прокурора и суда обеспечения обвиняемому возможности воспользоваться своими правами, которые, в частности, должны быть ему четко разъяснены. Таким образом, речь идет не просто о провозглашении права на защиту, а об обязательном обеспечении его, т. е. создании условий для реального осуществления этого права.

Разумеется, это не исключает иногда возможность злоупотребления правонарушителем процессуальными гарантиями права на защиту, но и отсутствие подобных гарантий создает, в свою очередь, возможности для злоупотребления со стороны должностных лиц правоохранительных органов, а это по своим последствиям часто гораздо опаснее для общества.

То что в соответствии с законом суд, прокурор, следователь и дознаватель обязаны обеспечить всестороннее, полное и объективное расследование и рассмотрение обстоятельств дела, в том числе и путем представления обвиняемому (подозреваемому,

подсудимому) возможность самому защищаться от предъявленного обвинения, ни в какой мере не ведет к ненужности в процессе защитника, так как наличие предъявленного обвинения требует противопоставления ему квалифицированной защиты.

В ходе расследования дознаватель, следователь и прокурор обязаны выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства. Однако всестороннее выявление данными лицами оправдывающих и смягчающих моментов по делу на практике осложняется. Если следователь предполагает виновность, тем более, когда он уже предъявил обвинение, а иногда и избрал меру пресечения в виде содержания под стражей, ему психологически очень трудно одновременно предполагать невиновность, искать с той же энергией ее подтверждение. Следователь может находиться и под воздействием общественного мнения, считающего привлеченного к ответственности виновным.

Участие защитника в предварительном расследовании повышает его объективность, позволяет всесторонне оценить вмененные в вину эпизоды, а иногда и в целом прийти к выводу о невиновности лица, привлеченного к уголовной ответственности.

Правильно оценивая деятельность защитника, следователь должен понимать, что «анализируя материалы предварительного следствия и судебного разбирательства, защитник вправе исходить и исходит из предположения, что обвиняемый или невиновен вовсе, или виновен в меньшей степени, чем его обвиняют. Любая иная нравственная и правовая установка делает участие защитника в процессе опасным для обвиняемого и ненужным для правосудия»1.

Основной задачей защитника, участвующего в предварительном расследовании преступления, является установление фактов соблюдения всех процессуальных правил и выяснение обстоятельств, оправдывающих его подзащитного, либо смягчающих его вину, а также оказание ему иной квалифицированной юридической помощи.

1 Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам М.. 1978. С. 60-61.

5

Односторонность деятельности защитника - определенная гарантия выполнения им своих функций, но нельзя при этом забывать, что защитник должен оставаться абсолютно законопослушным.

Обосновывая право на защиту, нельзя игнорировать и то, что в деятельности правоохранительных органов не исключены ошибки и право на защиту содействует их устранению.

Принцип обеспечения обвиняемому (подозреваемому), а затем и подсудимому права на защиту пронизывает все уголовное судопроизводство. Уже на дознании и предварительном следствии обвиняемый в соответствии со ст. 47 УПК Российской Федерации имеет право знать, в чем он обвиняется и давать объяснения по предъявленному обвинению, представлять доказательства, заявлять ходатайства, отводы, получить копию постановления о привлечении его в качестве обвиняемого, копию постановления о применении к нему меры пресечения, копию обвинительного заключения и обвинительного акта, пользоваться помощью переводчика и защитника, в том числе бесплатно, иметь свидание с защитником наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса, без ограничения их числа и продолжительности, участвовать с разрешения следователя в следственных действиях, производимых по его ходатайству или ходатайству его защитника, либо законного представителя, знакомиться с протоколами этих действий и подавать на них замечания, знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, ставить вопросы эксперту и знакомиться с заключением эксперта, знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела и выписывать из него любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда и принимать участие в их рассмотрении судом.

В настоящее время, в соответствии с ч. 3 ст. 49 УПК Российской Федерации защитник допускается к участию в уголовном деле не только с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, но и с момента возбуждения уголовного дела - в случаях осуществления дознания и по делам частного обвинения, с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к

нему меры пресечения в виде заключения под стражу, а также с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатриче-ской экспертизы и, наконец, с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лиц, подозреваемых в совершении преступлений.

При этом необходимо подчеркнуть, что в соответствии со ст. 46 УПК Российской Федерации подозреваемым теперь является не только задержанное лицо, но и лицо, к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения либо в отношении которого возбуждено уголовное дело.

Может возникнуть вопрос о том, с какого момента защитник участвует в деле, возвращенном прокурором на дополнительное расследование. Совершенно очевидно, что защитник, принимавший участие в первоначальном расследовании при дополнительном расследовании может в нем участвовать с первого же момента его производства, причем независимо от того, тот же это защитник или другой.

Лицо, подозреваемое в совершении преступления, может быть задержано в строго ограниченных законом случаях:

когда это лицо застигнуто при совершении преступления

или непосредственно после его совершения;

когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо

как на совершившее преступление;

когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жи

лище будут обнаружены явные следы преступления.

При наличии иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, оно может быть задержано, если это лицо пыталось скрыться, либо не имеет постоянного места жительства, либо не установлена его личность, либо если прокурором, а также следователем или дознавателем, с согласия прокурора, в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу (ст. 91 УПК РФ).

После доставления подозреваемого в орган дознания, к следователю или прокурору в срок не более 3 часов должен быть доставлен протокол задержания, в котором делается отметка о

том, что подозреваемому разъяснены его права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ.

О произведенном задержании орган дознания, дознаватель или следователь обязаны сообщить прокурору в письменном виде в течение 12 часов с момента задержания подозреваемого.

При необходимости избрания в качестве меры пресечения заключение под стражу прокурор, а также следователь и дознаватель, с согласия прокурора, возбуждают перед судом соответствующее ходатайство. В постановлении о возбуждении ходатайства излагаются мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу и невозможность избрания иной меры пресечения. К постановлению прилагаются материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства. Если ходатайство возбуждается в отношении уже задержанного подозреваемого, то постановление и указанные материалы должны быть представлены судье не позднее чем за 8 часов до истечения срока задержания, максимально составляющего 48 часов.

Постановление о возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключение под стражу подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня с участием подозреваемого или обвиняемого, прокурора и защитника, если последний участвует в уголовном деле, по месту производства предварительного расследования, либо по месту задержания подозреваемого в течение 8 часов с момента поступления материала в суд. Задержанный подозреваемый доставляется в судебное заседание. В судебном заседании вправе также участвовать законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, следователь, дознаватель. Неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением случаев неявки обвиняемого.

В начале заседания судья объявляет, какое ходатайство подлежит рассмотрению, разъясняет явившимся в судебное заседание лицам их права и обязанности. Затем прокурор, либо по его поручению лицо, возбудившее ходатайство, обосновывает его,

после чего заслушиваются другие явившиеся в судебное заседания лица.

Рассмотрев ходатайство, судья выносит одно из следующих постановлений: 1) об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу; 2) об отказе в удовлетворении ходатайства; 3) об отложении принятия решения по ходатайству стороны на срок не более 72 часов для представления ею дополнительных доказательств обоснованности задержания. В этом случае судья указывает в постановлении дату и время, до которых он продлевает срок задержания.

Постановление судьи об избрании в качестве меры пресечения заключение под стражу или отказ в этом может быть обжаловано в вышестоящий суд в кассационном порядке в течение 3 суток со дня его вынесения. Суд кассационной инстанции принимает решение по жалобе или представлению не позднее, чем через 3 суток со дня их поступления.

По истечении 48 часов с момента задержания подозреваемого он подлежит освобождению, если в отношении него не была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, либо суд не отложил окончательное принятие решения в указанном выше порядке (п. 3 ст. 108 УПК РФ).

Если постановление судьи о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, либо продлении срока содержания под стражей не поступит в течение 48 часов с момента задержания, то подозреваемый немедленно освобождается (ч. 3 ст. 94 УПК РФ).

Не позднее 10 суток с момента избрания меры пресечения в виде содержания под стражей в отношении подозреваемого, ему должно быть предъявлено обвинение. Если в этот срок обвинение не будет предъявлено, то мера пресечения немедленно отменяется (ст. 100 УПК РФ).

При принятии УПК РФ 2001 года предполагалось, что указанный порядок избрания меры пресечения в виде содержания под стражей будет введен лишь с 1 января 2004 года, однако данное положение было затем изменено и указанный порядок действует с 1 июля 2002 года.

Прокурор, следователь и дознаватель не вправе перелагать обязанность доказывания на обвиняемого и домогаться его показаний путем насилия, угроз, обмана и иных незаконных методов.

Обвиняемый вправе давать показания, он обязан явиться на допрос, так как в ином случае будет доставлен принудительно, и может отказаться от дачи показаний.

Теснейшим образом право на защиту связано с конституционным принципом презумпции невиновности, согласно которому обвиняемый считается невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена вступившим в силу приговором суда. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность и неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в его пользу, так как обвинительный приговор не может быть основан на предположениях (ст. 49 Конституции РФ, ст. 14 УПК РФ).

Как уже указывалось, право на защиту широкое понятие, включающее как приведенные выше положения личной защиты, так и защиту, осуществляемую с помощью защитника.

Закон подробно регламентирует порядок участия защитника в уголовном судопроизводстве. В ч. 1 ст. 49 УПК РФ сказано: «Защитник - лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемого и обвиняемого и оказывающим юридическую помощь при производстве по уголовному делу».

Деятельность защитника в уголовном судопроизводстве является односторонней, направленной на выявление обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, а также на оказание им необходимой юридической помощи, а потому требовать от защитника, чтобы он помогал следователю и суду в установлении всех обстоятельств дела, то есть и свидетельствующих против его подзащитного - неверно. Однако защитник не вправе искажать факты, права на это он не имеет. Он вправе умалчивать о ставших ему известных фактах, говорящих не в пользу его подзащитного. «Защитник должен говорить не всю правду, но правду» - пишет М.Ю. Бар-щевский1, и, конечно, осуществление защиты не должно превращаться в оправдание преступления.

Эффективность осуществления защиты во многом определяется характером взаимоотношений защитника со своим подзащитным, а также со следователем и дознавателем. Защитник са-

1 Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 100.

10

мостоятельная фигура в уголовном процессе, но он призван только защищать и потому не вправе занимать позицию, отличающуюся от позиции его подзащитного, если это может нанести вред последнему.

Защитник не вправе признавать своего подзащитного виновным, если он это отрицает, а также «отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого» (ч. 7 ст. 49 УПК РФ). Об этом очень убедительно писал А.Я. Сухарев: «Какую бы противоречивую позицию ни занимал обвиняемый, какими бы ни казались очевидными и достоверными доказательства его вины, святая обязанность адвоката - до конца выполнять свой профессиональный долг. Если подсудимый не признает себя виновным, защитник не вправе избрать противоположную позицию и превратиться в обвинителя»1.

В соответствии с уголовно-процессуальным законодательством и Законом об адвокатуре защитнику запрещается разглашать сведения, сообщенные ему подзащитным, каких бы вопросов они не касались. Если защитник заранее был предупрежден о неразглашении данных предварительного расследования, то при нарушении данного положения он может быть привлечен к уголовной ответственности по ст. 310 УК (ч. 2 ст. 53 УПК РФ). Не может защитник и быть допрошен в качестве свидетеля «об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу»..., а также адвокат в связи «с оказанием юридической помощи» (ч. 3 ст. 56 УПК РФ).

Защита обвиняемого должна осуществляться только законными и этически состоятельными методами и потому удовлетворение защитником просьбы его подзащитного о соответствующей подготовке свидетелей в представлении вызывающих сомнение документов и вообще об искажении фактических обстоятельств дела недопустимо.

Взаимоотношения защитника со следователем, дознавателем и прокурором во многом зависят от четкого правового регулирования их прав и обязанностей. Между тем некоторые вопросы, возникающие при .участии защитника в расследовании престуиле-

1 Сухарев А.Я. Пятидесятилетие советской адвокатуры // Сов. гос-во к право. 1972. № 5. С. 14.

11

ний, которые ниже будут рассмотрены подробно, иногда толкуются по-разному, что приводит к возникновению конфликтных ситуаций.

Конфликтные ситуации возникают и по иным основаниям, так как иногда принципиальная, добросовестная и энергичная работа защитника вызывает негативное отношение некоторых работников правоохранительных органов, которые вопреки закону и здравому смыслу рассматривают такую деятельность чуть ли не как подрыв правосудия. Справедливости ради надо отметить, что подобное отношение к защитнику встречается все реже и опытные, квалифицированные следователи, наоборот, приветствуют участие защитника при расследовании преступлений, разумеется, когда они осуществляют свою деятельность профессионально и добросовестно. В подобных случаях защитник является для следователя и дознавателя своеобразным контролером, реагирующим на недоделки следствия и проявление необъективности, а знать это следователю полезно.

Однако, к сожалению, следственная практика показывает, что защитник не всегда действует в дозволенных законом рамках и с соблюдением положений адвокатской этики. Этот очень важный вопрос будет подробно освящен ниже.

Защитник или несколько защитников приглашаются для участия в деле подозреваемым или обвиняемым, их законными представителями, а также другими лицами по просьбе подозреваемого или обвиняемого.

По просьбе подозреваемого или обвиняемого участие защитника, в соответствии с ч. 2 ст. 50 УПК РФ, обеспечивается дознавателем, следователем, прокурором или судом. При этом орган предварительного расследования, прокурор, суд, в производстве которых находится дело, вправе полностью или частично освободить обвиняемого (подозреваемого) от оплаты юридической помощи. Оплата труда адвоката в этих случаях должна компенсироваться за счет средств федерального бюджета (ст. 50 УПК РФ). Необходимо только отметить, что ни в каком законодательном акте не содержится каких-либо санкций за невыполнение требований лиц, осуществляющих предварительное расследование, либо суда, о поручении кому-либо из адвокатов принять участие

12

в расследовании или судебном разбирательстве дела, когда такое участие по закону является обязательным.

Важнейшей гарантией осуществления права на защиту является положение закона об обязательном участии защитника (ст. 51 УПК РФ).

«Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если:

подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в

порядке, установленном статьей 52 УПК;

подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;

подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психи

ческих недостатков не может самостоятельно осуществлять свое

право на защиту;

подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором

ведется производство по уголовному делу;

лицо обвиняется в совершении преступления, за которое

может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок

свыше  пятнадцати  лет,   пожизненное  лишение  свободы   или

смертная казнь;

уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием

присяжных заседателей;

обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного

дела в особом порядке, без проведения судебного разбирательст

ва (ст. 3 УПК РФ).

Если защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, то дознаватель, следователь, прокурор или суд обеспечивают участие защитника в уголовном судопроизводстве.

Обращает на себя внимание уменьшение в данном перечне числа случаев обязательного участия защитника, предусматривавшихся ранее действовавшим УПК РСФСР. В соответствии со ст. 49 данного Кодекса участие защитника было также обязательным по делам, в которых участвовал государственный обвинитель, а также при наличии противоречий между подсудимыми, если хотя бы один из них имеет защитника.

В комментарии к ст. 51 УПК РФ содержится ссылка на указание Верховного Суда РСФСР, гласящее, что «закон вовсе не тре-

13

Ьует обязательного присутствия защитника при проведении следственных действий, предусматривая лишь возможность такого присутствия и прав обвиняемого и его защитника ходатайствовать о проведении каких-либо следственных действий в присутствии адвоката1. При таком решении вопроса не ясно, в чем же будет выражаться обязательное участие защитника на предварительном расследовании, если он на проводимых следственных действиях присутствовать не будет? Между тем практика уголовного судопроизводства твердо стоит на точке зрения, что отсутствие защитника на следственном действии, проводимом, например, с несовершеннолетним, является существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства.

Автор данного раздела комментария, по-видимому, не замечает противоречия с ранее сказанным, что если «предварительное расследование в целом, либо отдельных следственных действий (выделено нами - А.Л.) производится без участия защитника, это влечет за собой дополнительное расследование для устранения допущенных нарушений закона либо, как минимум, признание полученных подобным образом доказательств не имеющими юридической силы»2.

Обязательным участие защитника является и по делам лиц, в отношении которых рассматривается вопрос о необходимости применения принудительных мер медицинского характера. В этих случаях защитник допускается к участию в деле с момента вынесения постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы, о чем подробно будет рассказано ниже (ст. 438 УПК РФ).

По-видимому, было бы правильно в обязательном порядке предоставлять, как на предварительном следствии, так и в суде, защитника обвиняемому, интересы которого противоречат интересам другого обвиняемого, у которого защитник имеется.

Обязательное обеспечение защитником подозреваемого или обвиняемого нередко связано со значительными трудностями, так как обращение с просьбой о предоставлении защитника в связи с отсутствием на данный момент незанятых адвокатов, а в некото-

1              Бюллетень ВС РСФСР. 1990. № 2. С. 10.

2              Комментарии к Уголовно-процессуальному Кодексу Российской Феде

рации. М.: Изд. «Экзамен», 2002. С. 147.

14

рых отдаленных районах России адвокатов воооще нс1, п^ ми-жет быть удовлетворено. Но судебная практика твердо идет по пути признания факта нарушения права на защиту в случае, если просьба любого подозреваемого или обвиняемого о предоставлении ему защитника не выполнена. В связи с этим, несмотря на возникающие трудности и вызываемую этим затяжку следствия, как правило, принимаются все меры для привлечения в дело защитника, когда этого требует уголовно-процессуальное законодательство.

В соответствии со ст. 52 УПК РФ «подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Отказ от защитника заявляется в письменном виде и отражается в протоколе соответствующего процессуального действия».

При этом судебная практика твердо придерживается правила, что отказ может быть удовлетворен лишь при наличии реально представленного защитника1, т.е. в материалах дела должен быть ордер конкретного адвоката, которому была поручена защита и который беседовал с подозреваемым или обвиняемым, защиту которого намерен был осуществлять.

Помимо того, «Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора, суда в случаях, предусмотренных пунктами 2-7 части первой статьи 51 и частью четвертой статьи 247, т.е. когда участие защитника является обязательным. «Отказ от защитника не лишает подозреваемого, обвиняемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника к участию в производстве по уголовному делу» (ст. 52 УПК РФ).

В соответствии с ч. 4 ст. 50 УПК РФ, при отказе подозреваемого, обвиняемого от назначенного защитника следственные действия с участием подозреваемого, обвиняемого могут быть произведены без участия защитника, за исключением, опять же, случае, когда участие защитника является обязательным.

' Соответствующие примеры приводит В.С. Шадрин в своей работе «Обеспечение прав личности при расследовании преступлений». М.: Издательство «Юрлитинформ», 2000.

15