1.2. Условия допуска защитника на дознание и предварительное следствие

Со времени введения правила о допуске защитника на дознание и предварительное следствие и постоянное расширение оснований такого его участия в расследовании преступлений, потребность в приглашении защитника значительно возросла и как уже указывалось при решении этого вопроса на практике возникают трудности.

В связи с этим наблюдались случаи, когда в качестве защитника при расследовании приглашались члены различного вида юридических кооперативов или просто частные лица не являвшиеся подготовленным для такого вида деятельности и не обладавшие нравственными качествами, необходимыми защитнику.

Как известно, адвокат должен в обязательном порядке иметь высшее юридическое образование, соответствующий стаж работы по юридической специальности или пройти специальное стажирование, быть безупречным в нравственном отношении. Деятельность адвокатов постоянно контролируется, адвокатам оказывается необходимая методическая помощь'. Что касается правовых кооперативов, то вопросы контроля за их деятельностью, членства в них и оказание им методической помощи, решены не были.

Часть 4 ст. 47 УПК РСФСР допускала участие в судопроизводстве «представителей профессионального союза или другого общественного объединения», имея в виду только своих членов, деятельность которых была им хорошо известна. Помимо того, данную помощь указанные представители осуществляли бесплатно, как общественное поручение, члены же юридических кооперативов и частные лица оказывали правовую помощь не членам своего коллектива, причем за плату, нередко превышавшую оплату труда адвоката.

Разумеется, квалифицированной такого рода защита, как правило, не являлась. Помимо того, уголовно-процессуальное законодательство (ч. 2 ст. 250 УПК РСФСР) говорило об участии за-

' Необходимо отметить, что строгие требования к адвокату-защитнику по уголовным делам предъявляет законодательство всех стран. Например, в США для того, чтобы стать адвокатом необходимо- не только высшее юридическое образование, получаемое вслед за окончанием университета, но и сдача сложного экзамена. В ФРГ в соответствии с § 138 УПК защитником может быть только адвокат.

16

щитника-представителя вещественной организации или 1^моои-го коллектива лишь в судебном разбирательстве. Об их участии на предварительном следствии в законе не упоминалось. Неизвестны были подобные случаи и в практике. Положение же «что не запрещено законом, то разрешено», к вопросам уголовно-процессуального характера не применимо. Законодательство (ч. 5 ст. 47 УПК РСФСР) допускало участие в процессе в качестве защитников близких родственников, законных представителей, а также других лиц, на основании определения суда или постановления судьи, которые проверяли, смогут ли данные лица осуществлять квалифицированную защиту в суде.

Основываясь на всем вышеизложенном делался вывод, что участвовать в расследовании может лишь член коллегии адвокатов.

Подтверждением правильности данного вывода явилось Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 28.01.1997 г. по делу о проверке конституционности ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР1. По смыслу данного Постановления ограничение уголовно-процессуальным законом круга лиц, имеющих право быть защитником в уголовном процессе, признано не противоречащим Конституции Российской Федерации и таким образом члены юридических кооперативов, не упоминаемые в законе, защитниками быть не могут.

Что же касалось участия в уголовном процессе в качестве защитников при предварительном расследовании преступлений представителей профессиональных союзов и других общественных объединений, то Конституционный Суд высказал сомнение относительно соответствия этого положения ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР - Конституции Российской Федерации, так как ст. 48 Конституции Российской Федерации гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи. Отсутствие же у указанных лиц юридического образования и соответствующего профессионального опыта ставит под сомнение, что они смогут оказать подобного рода помощь.

1 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации по делу о провер*^~конституционнает«н« 4 ст. 47 УПК РСФСР, в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова"'РД. |итиса, С.В. Абрамова от 28.01.1997 г. ВКС. №25.

17

о настоящее время, в новом УПК РФ, в ч. 2 ст. 49 записано, что «В качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитников могут быть допущены, наряду с адвокатом, один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанные лица допускаются вместо адвоката».

Судя по данному тексту, на первый взгляд можно заключить, что коль скоро лица, не являющиеся адвокатами, допускаются в качестве защитников по определению или постановлению суда, то это относится к участию защитника в судебном разбирательстве, однако в данной статье УПК говорится, что суд принимает решение в связи ходатайством обвиняемого, а таковой бывает только в ходе досудебных действий. Отсюда можно сделать единственный вывод, что и при предварительном расследовании наряду с адвокатом-защитником может быть и иное лицо, а чтобы оно было допущено в качестве защитника обвиняемый должен обратиться в суд. Механизм данного обращения и принятия соответствующего решения судом в законе не изложен. Не ясно также, может ли лицо, не являющееся адвокатом, быть самостоятельно защитником при предварительном расследовании дела, подсудного затем мировому судье?

Не ясно также, обязан ли непрофессиональный защитник соблюдать все процессуальные правила, регулирующие деятельность защитника-адвоката, и может ли он реализовать все права, предоставленные адвокату? Исходя из того, что в УПК РФ применительно к предоставленным правам и обязанностям адвокат-защитник особо упоминается лишь когда говорится о невозможности его отказа от принятия защиты подозреваемого или обвиняемого (ч. 7 ст. 49 УПК РФ), а также об оплате его труда в случае участия в деле по назначению дознавателя, следователя, прокурора или суда (ч. 5 ст. 50 УПК РФ), процессуальные права и обязанности непрофессионального защитника должны быть равнозначны правам защитника-адвоката. К чему это приведет, покажет следственная и судебная практика. Во всяком случае, объективности и отсутствия злоупотребления своим процессуальным положением от защитника-родственника навряд ли можно ожидать.

18

Опять же не ясно, отказ адвоката-защитника и непоявление другого адвоката должен ли повлечь и исключение из дела непрофессионального защитника, допускаемого лишь «наряду с адвокатом»?

Ни в одном из уже появившихся многочисленных комментариев нового УПК РФ не поясняется, зачем в уголовном судопроизводстве допускается участие непрофессионального защитника и вправе ли последний действовать самостоятельно, или же так как он допускается наряду с адвокатом и квалифицированную юридическую помощь, как правило, оказать не в состоянии, его поведение должно согласовываться с защитником-адвокатом и как быть, если их позиции расходятся.

В существовавшей, правда довольно редко, практике участия в уголовном судопроизводстве защитников, являвшихся представителям профессионального союза или другого общественного объединения, встречались случаи, когда профессиональный защитник-адвокат просил об оправдании своего подзащитного за недоказанностью его вины, которую последний тоже отрицал, а непрофессиональный защитник говорил лишь о снисхождении, т.е. признавал вину своего подзащитного, тем самым превращаясь из защитника в обвинителя.

Что же касается самостоятельного осуществления защиты непрофессиональным защитником по делам, рассматриваемым мировым судьей, а это могут быть довольно сложные в юридическом плане дела, то это никак не согласуется с гарантированным Конституцией правом на получение каждым лицом квалифицированной юридической помощи, тем более, что в законе не содержится запрета на отказ от защиты непрофессионального защитника.

При отсутствии прямых ответов на указанные выше вопросы следует прийти к выводу, что участие в уголовном судопроизводстве непрофессионального защитника не усиливает, а наоборот, нарушает право лица на обеспечение квалифицированной защитой в уголовном деле.

Появление.в УПК РФ фигуры непрофессионального защитника, по-видимому, можно объяснить лишь возникающими на практике трудностями в обеспечении защитником-адвокатом в случаях, когда участие защитника является обязательным, причем это

19

объясняется не только необходимостью оплаты труда адвоката за счет государства, но и, как уже отмечалось, отсутствием адвокатов в ряде районов и отдаленных местностях России. С нашей точки зрения, оправданием лишения лица предусмотренной Конституцией РФ квалифицированной юридической помощи это не является и фигура непрофессионального защитника должна быть из уголовного судопроизводства исключена.

Однако коль скоро в настоящее время участие непрофессионального защитника в уголовном судопроизводстве допускается, при изложении всех дальнейших вопросов в данной работе это будет учитываться.

Решая вопрос о допуске защитника к участию в деле при дознании или предварительном' следствии, лицо их осуществляющее должно строго руководствоваться ст. 72 УПК РФ, согласно которой:

«Защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

ранее участвовал в производстве по данному уголовному

делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, сек

ретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста,

переводчика или понятого;

является близким родственником или родственником судьи,

прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного засе

дания, принимавшего либо принимающего участие в производст

ве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого

противоречат интересам участника уголовного судопроизводства,

заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу,

интересы которого противоречат интересам защищаемого им по

дозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпев

шего, гражданского истца, гражданского ответчика».

Уголовно-процессуальный закон (ч. 4 ст. 49 УПК РФ) предусматривает, что «Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера», однако не поясняется кто и на каком основании имеет право выдачи такового.

Ничего не говорится о том, что должно представить суду лицо, о допуске которого в качестве непрофессионального защит-

20

ника ходатайствует обвиняемый. Вероятно, это должен быть документ, удостоверяющий личность, родственные отношения с обвиняемым, а, кроме того, суд вправе потребовать и предоставление других материалов, характеризующих обратившегося.

До сравнительно недавнего времени в случае участия защитника в деле, связанном с наличием государственной тайны, требовался специальный допуск на работу с секретными документами. Данное положение было признано Конституционным Судом противоречащим Конституции и в настоящее время при участии в подобном деле защитник, не имеющий соответствующего допуска к указанным сведениям, обязан лишь дать подписку об их неразглашении (ч. 5 ст. 49 УПК РФ).

«Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого» (ч. 6 ст. 49 УПК РФ), но в тоже время у одного подозреваемого или обвиняемого может быть несколько защитников (ч. 1 ст. 50 УПК РФ).