3.3. Присвоение (растрата), совершенное по предварительному сговору группой лиц

 В соответствии с ч. 2 ст. 35 УК РФ, преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. Хотя законодатель прямо не указал, что такая форма соучастия предполагает соисполнительство, и в уголовно-правовой науке, и в судебной практике давно устоялась такая точка зрения. Действительно, сравнительный анализ частей 1, 2 и 3 ст.35 УК позволяет сделать вывод о том, что в ч.1 ст.35 УК законодатель акцентирует внимание на двух моментах. Во-первых, он дает понятие группы лиц (совместное участие в совершении преступления двух или более исполнителей), а, во-вторых, указывает на признак, который разграничивает формы соучастия (соисполнительства) по степени согласованности действий между исполнителями преступления (в ч.1 – это соисполнительство без предварительного сговора). В ч.2 ст.35 УК законодатель уже не повторяется при определении понятия группы лиц (оно уже дано в первой части), а раскрывает лишь понятие предварительного сговора, в ч.3 ст.35 УК – дается понятие организованной группы лиц. Эта позиция нашла отражение и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 г. «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», в п. 8 которого указано, «если организатор, подстрекатель или пособник непосредственно не участвовал в совершении хищения чужого имущества, содеянное исполнителем преступления не может квалифицироваться как совершенное группой лиц по предварительному сговору. В этих случаях в силу части третьей статьи 34 УК РФ действия организатора, подстрекателя или пособника следует квалифицировать со ссылкой на статью 33 УК РФ». Такое утверждение не вызывает сомнений и, на первый взгляд, не порождает трудностей при квалификации действий виновных лиц по п. «а» ч. 2 ст. 160 УК РФ. Однако в связи с тем, что для наличия состава присвоения или растраты требуется признак специального субъекта (исполнителя), необходимо остановиться на случаях фактического выполнения объективной стороны хищения лицами, одно из которых обладает признаками специального субъекта (лицо, которому вверено имущество), а другое – нет. На наш взгляд, совершенно прав Иванов Н., который толкует действующую редакцию ч. 4 ст. 34 УК следующим образом: «Лицо, совершающее преступление совместно со специальным субъектом, не может быть исполнителем и даже соисполнителем такого преступления, а может играть иные роли, предусмотренные уголовным законодательством для соучастников»[136].

Представим себе следующую ситуацию. Заведующий складом (материально-ответственное лицо) по заранее достигнутой договоренности с водителем (сторожем, подсобным рабочим, уборщицей и т.п.), которому имущество не вверялось, незаконно выдает последнему товар со склада и поручает вывезти имущество с охраняемой территории. При этом получается, что значительную часть объективной стороны преступления выполняет лицо, не являющееся субъектом (исполнителем) преступления, предусмотренного статьей 160 УК РФ. Конечно же, в соответствии с ч.4 ст.34 УК действия водителя (сторожа, подсобного рабочего, уборщицы и т.п.) должны квалифицироваться как пособничество. Однако, как отмечает С.М. Кочои, «квалификация действий лица через статью 33 УК РФ, а, значит, и назначение ему, как правило, менее строго наказания, чем специальному субъекту (исполнителю), вряд ли могут быть оправданы с точки зрения необходимости обеспечения эффективной борьбы с преступностью»[137]. С другой стороны, думается, и действия материально-ответственного лица в нашем примере будут необоснованно квалифицированы лишь по ч.1 ст.160 УК, хотя совершение присвоения или растраты фактически групповым способом представляет повышенную общественную опасность, чем совершение преступного деяния одним лицом, и соответственно должно влечь более строгое наказание.

Судебная практика советского периода применительно к присвоению и растрате придерживалась этой позиции. Так, согласно Постановлению Пленума Верховного Суда СССР № 4 от 11.07.72 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного или общественного имущества» (п.6) «лица, не являющиеся должностными, а также лица, которым имущество не было вверено или передано в ведение, непосредственно участвовавшие в хищении, подпадающем под признаки ст.92 УК РСФСР (ст.160 УК РФ. – О.Б.)..., несут ответственность по этим статьям. При этом, если названные лица совершили хищение по предварительному сговору с лицами, указанными в ст.92 УК РСФСР (ст.160 УК РФ. – О.Б.), действия их должны квалифицироваться по ч.2, а при крупном размере похищенного – по ч.3 этой статьи. В остальных случаях соучастия ответственность этих лиц должна наступать по ст.17 (ст.33 УК РФ. – О.Б.) и 92 УК РСФСР (ст.160 УК РФ. – О.Б.)»[138]. Думается, такая рекомендация Пленума противоречит действующему УК РФ (ч.4 ст.34), и не должна применяться в судебной практике до внесения соответствующих изменений и дополнений в уголовное законодательство.

Для решения данной проблемы можно было бы внести дополнения в квалифицирующие признаки тех составов преступлений, которые предусматривают наличие специального субъекта (исполнителя), и изложить, например, п. «а» ч.2 ст.160 УК РФ в следующей редакции: «Те же деяния, совершенные: а) по предварительному сговору группой лиц либо с лицами, не указанными в части первой настоящей статьи». При такой редакции квалифицирующего признака справедливо усилится ответственность виновных лиц, «чужими» руками совершающих хищение вверенного имущества. И непосредственные исполнители изъятия имущества будут уже пособниками не простого присвоения или растраты (ч.1 ст.160 УК), а квалифицированного (п. «а» ч.2 ст.160 УК). Как справедливо отмечает С.Ф.Милюков, современная криминологическая реальность такова, что должностные и материально-ответственные лица, военнослужащие и другие субъекты, социальное положение которых определяет или усиливает уголовную ответственность, сознательно остаются при совершении преступлений на втором или третьем плане, предпочитая действовать «чужими руками» не только в переносном, но и порой в прямом смысле этого слова[139].

В связи с этим при привлечении виновных лиц к уголовной ответственности возникает ряд серьезных проблем. Так, в случае, когда материально-ответственное лицо договаривается со сторожем, водителем, подсобным рабочим о вывозе вверенных ему материальных ценностей в день своего отсутствия на работе (командировка, отпуск и т.д.), подготавливает документы на вывоз имущества, отдает ключи от склада, оно фактически выполняет лишь приготовительные действия к хищению. Непосредственное изъятие и перемещение с охраняемой территории имущества совершается лицами, которым это имущество не вверено. Возникает проблема квалификации действий всех участвовавших в хищении лиц. В соответствии с ч.4 ст.34 УК лица, в нашем примере фактически выполнившие основную часть объективной стороны преступления, не могут быть исполнителями преступления, предусмотренного ст.160 УК. Их действия следует рассматривать как пособничество исполнителю хищения (специальному субъекту). Однако в соответствии с ч.2 ст.33 УК исполнителем признается: 1. Лицо, непосредственно совершившее преступление (единолично выполнившее всю объективную сторону преступления); 2. Лицо, непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями); 3. Лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности[140]:

- в силу возраста; - в силу невменяемости; - в силу других обстоятельств, предусмотренных УК. Следовательно, исходя из этого, материально-ответственное лицо в нашем примере также не подпадает под понятие «исполнитель». Получается, что исполнителя вроде бы нет. Но тогда пособничество какому преступлению совершили лица, непосредственно изъявшие имущество с охраняемой территории? Ведь по общему правилу действия пособников квалифицируются по той же статье Особенной части УК, по которой квалифицируются действия исполнителя, только со ссылкой на ст.33 УК. Возможно несколько вариантов решения данной проблемы. Например, дать распространительное толкование понятия «других обстоятельств», названных в ч.2 ст.33 УК, с которыми законодатель связывает опосредованное исполнительство. Исходя из этого, под другими обстоятельствами можно понимать обстоятельства, включающие, в частности, признаки специального субъекта (исполнителя). Это означает, что специальный субъект совершает «свое» преступление посредством использования лиц, не подлежащих уголовной ответственности по специальной статье Особенной части УК, поскольку они не обладают признаками специального субъекта и в силу названных обстоятельств не могут быть исполнителями этого преступления (в нашем примере присвоения или растраты). Следовательно, на основании ч.2 ст.33 УК специальный субъект (в нашем примере материально-ответственное лицо) следует признать опосредованным исполнителем. Оппоненты могут возразить против такого подхода при толковании ч.2 ст.33 УК, сославшись на то, что законодатель при определении опосредованного исполнительства имел в виду только тех лиц, которые вообще не подлежат уголовной ответственности, что вытекает из первых двух условий (малолетство, невменяемость). Стало быть, к другим обстоятельствам можно отнести обстоятельства, исключающие преступность деяния (необходимая оборона, крайняя необходимость, физическое или психическое принуждение, исполнение приказа или распоряжения). На наш взгляд, для того чтобы исключить неоднозначное толкование обстоятельств, указанных в ч.2 ст.33 УК, можно согласиться с мнением А. Арутюнова, который предлагает изменить редакцию ч.2 ст.33 УК РФ, следующим образом: «Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, обладающее специальными признаками субъекта преступления и совершившее преступление посредством использования лица, на стороне которого указанные специальные признаки субъекта преступления отсутствуют»[141].

Принципиально соглашаясь с предложением А. Арутюнова, представляется необходимым детализировать его. С нашей точки зрения, ч.2 ст.33 УК следует определить таким образом: «Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости, обстоятельств, исключающих преступность деяния, или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, либо посредством использования лиц, не обладающих специальными признаками субъекта преступления, предусмотренными настоящим Кодексом, либо посредством использования иных лиц при отсутствии признаков соучастия, а также лицо, совершившее преступление посредством использования иной силы». Под иной силой следует понимать силу природных явлений, животных, различных механизмов. В противном случае, лица, использующие для совершения преступления, например, дрессированных животных (собак для нанесения определенным лицам телесных повреждений), при буквальном толковании ч.2 ст.33 УК не охватываются понятием исполнителя преступления. Необходимость дополнить определение исполнителя словами «посредством использования иных лиц без соучастия» обосновывается ниже при рассмотрении вариантов ситуаций, возможных на практике, при отсутствии признаков соучастия. Таким образом будет решена проблема признания материально-ответственного лица опосредованным исполнителем присвоения (растраты) в случае использования им для хищения вверенного имущества лиц, не обладающих признаками специального субъекта (исполнителя), и его действия будут квалифицироваться по п. «а» ч.2 ст.160 (в предложенной нами редакции). А действия используемых материально-ответственным лицом соучастников в соответствии с ч.4 ст.34 УК будут рассматриваться как пособничество не по ч.1, а по п. «а» ч.2 ст.160 УК, что справедливо усилит их ответственность. Но, по нашему мнению, фактическое выполнение объективной стороны хищения указанными лицами выходит за рамки пособничества, которое определено в ч.5 ст.33 УК. Поведение рассматриваемых лиц не подпадает ни под один из признаков, характеризующих пособника. Даже такое широкое понятие как «устранение препятствий» не может в полной мере охарактеризовать их деятельность. Например, С.Ф. Милюков считает, что «целесообразно реконструировать ч. 4 ст. 34 УК РФ, предусмотрев возможность лица, не обладающего признаками специального субъекта, выступать не только в роли организатора, подстрекателя и пособника, но и в роли исполнителя (соисполнителя), что более верно выражает реальную роль такового лица в совершении такого рода преступлений»[142].

По нашему мнению, для решения рассматриваемой проблемы ч.4 ст.34 УК следует дополнить предложением следующего содержания: «В случае фактического участия этого лица в непосредственном совершении преступного деяния, оно несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его исполнителя». Как отмечалось выше, изъятие вверенного имущества происходит, как правило, опосредованно при присвоении (растрате) путем использования виновным своего служебного положения, отсюда и завладение таким имуществом также осуществляется, как правило, опосредованно, т.е. через «посредственных виновников», а не самим руководящим лицом. С момента фактического завладения вверенным имуществом хищение должно признаваться оконченным преступлением. Поэтому последующая судьба похищенного таким образом имущества для квалификации значения не имеет (отвезено ли оно должностному лицу домой, на дачу, другим лицам по указанию должностного лица; спрятано ли оно в тайнике-хранилище за пределами охраняемой территории; через какое-то время реализовано и т.д.). Непростые вопросы квалификации возникают при анализе роли «посредственных виновников» квалифицированного присвоения (растраты) – непосредственных исполнителей изъятия товарно-материальных ценностей.

Рассмотрим несколько ситуаций, возможных на практике.

Первый вариант (Условно эту ситуацию можно назвать: использование «втемную»).

Фактический исполнитель изъятия имущества не знает и не догадывается о преступных целях руководящего лица – своего начальника. В данном случае перед нами так называемое «чистое» посредственное виновничество. Квалификация руководящего лица в рассматриваемой ситуации зависит от того, кого оно использует для совершения основной части объективной стороны хищения. Если распоряжение о вывозе имущества отдается невменяемому лицу (практически нереальная ситуация, но теоретически возможная), то действия виновного полностью вписываются в понятие «опосредованный исполнитель» (ч.2 ст.33 УК). Использование подчиненных несубъектов присвоения (водителя, сторожа, уборщицу и др.) или материально-ответственных лиц в такой ситуации исключает их уголовную ответственность за хищение в силу ч.1 ст.42 УК РФ (исполнение приказа или распоряжения). Здесь указанные лица являются лишь «слепым орудием» совершения хищения их руководителем. При таких обстоятельствах руководящее лицо в соответствии с ч.2 ст.33 и ч.1 ст.42 УК является опосредованным исполнителем и должен нести уголовную ответственность за причиненный вред.

Второй вариант (Использование на «авось»: посредством использования лиц при отсутствии признаков соучастия). Фактический исполнитель изъятия имущества достоверно знает (не без оснований предполагает), что должностное лицо совершает хищение, но договоренности между ними о хищении не было, а руководящее лицо не догадывается или безразлично относится к тому, что исполнитель знает (предполагает) о совершаемом хищении (редкая, но вполне реальная ситуация). Использование невменяемого во втором варианте квалифицируется также как и в первом – с учетом ч.2 ст.33 УК. Действия материально-ответственного лица при таких обстоятельствах возникает соблазн квалифицировать как соучастие в присвоении (растрате) с использованием своего служебного положения. Однако соучастие предполагает умышленное совместное совершение хищения, чего нет в приведенном примере. Действия подчиненного материально-ответственного лица, думается, на основании ч.2 ст.42 УК необходимо самостоятельно квалифицировать как хищение в форме растраты без соучастия (хотя здесь может возникнуть вопрос о наличии корыстной цели у исполнителя изъятия). Но как при таких обстоятельствах квалифицировать действия руководителя? Как уже было сказано, здесь нет соучастия, поэтому руководящее лицо не может выступать в качестве организатора или подстрекателя. В соответствии с ч.2 ст.33 УК оно не может быть признано и опосредованным исполнителем (даже с учетом предложенных изменений и дополнений), поскольку исполнитель изъятия имущества обладает признаками специального субъекта и подлежит уголовной ответственности за причиненный вред. Аналогичная проблема возникает при квалификации, например, убийства чужими руками, когда одно лицо просит другое передать потерпевшему смертельно опасный предмет. Первое лицо не договаривается со вторым об убийстве и не рассказывает о характере предмета, а лишь просит передать его потерпевшему, безразлично относясь к тому, узнает ли (догадается) «посредник в убийстве» о смертоносности предмета или нет. А второе лицо узнает об опасности для жизни этого предмета, и, тем не менее, передает его потерпевшему, причиняя смерть. Действия второго лица («посредника в убийстве»), безусловно, должны квалифицироваться как самостоятельное убийство без соучастия. Но квалификация действий первого лица вызывает значительные затруднения при существующем определении исполнителя преступления. Серьезная проблема в квалификации возникает и при использовании по второму варианту руководящим лицом несубъекта присвоения (растраты) (водителя, сторожа, уборщика и т.п.). Действия руководителя с учетом наших предложений о внесении изменений и дополнений в ч.2 ст. 33 УК подпадут под признаки опосредованного исполнителя. Однако в такой ситуации трудно дать правовую оценку действиям несубъекта присвоения. Присвоение он совершить не может, поскольку имущество ему не вверено, хотя лицо сознает тот факт, что руководитель отдает ему заведомо незаконное распоряжение о вывозе имущества с целью присвоения, и, тем не менее, вывозит имущество с охраняемой территории. Не дает ответа на этот вопрос и ч.2 ст.42 УК, в которой говорится, что лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Что это за общие основания применительно к составам преступлений со специальным субъектом, остается непонятным. Третий вариант (Использование по договоренности). Руководитель - субъект присвоения использует для хищения невменяемого по договоренности с ним. Если руководитель знает, что исполнитель изъятия вверенного ему имущества невменяемый (например, виновный специально принял на работу кладовщиком, сторожем или уборщиком психически больного человека, чтобы его руками совершать хищения, за что последний не будет нести уголовной ответственности), то действия руководителя подпадают под признаки опосредованного исполнителя в соответствии с ч.2 ст.33 УК. Если же руководящее лицо не догадывается о невменяемости исполнителя изъятия имущества и использует его при хищении по договоренности с ним, то его действия, думается, следует рассматривать как покушение на присвоение группой лиц по предварительному сговору (применительно к хищению с использованием невменяемого материально-ответственного лица – по ч.3 ст.30 и п.«а» ч.2 ст.160 УК РФ). Рассмотрим ситуацию, когда руководящее лицо совершает хищение с целью присвоения по предварительной договоренности (сговору) с материально-ответственным лицом, которому имущество непосредственно вверено. Понятно, что действия обоих виновных необходимо квалифицировать по п. «а» ч.2 ст.160 УК по признаку группы лиц по предварительному сговору. С точки зрения квалификации здесь проблем никаких нет. А вот применительно к тем или иным институтам уголовного права возникает масса неясностей. Прежде всего, возникает вопрос: в какой форме следует считать совершенное при таком соучастии хищение? В форме присвоения или растраты? Ведь в действиях материально-ответственного лица имеются все объективные и субъективные признаки растраты. Можно, конечно, исходить из того, с какой целью (в чью пользу) совершается хищение. Если оно совершено для того, чтобы поделить его с целью присвоения вверенного имущества частично в пользу материально-ответственного лица (которому непосредственно вверено имущество), а частично в пользу руководящего лица по предварительному сговору между ними, то формой хищения можно назвать присвоение, совершенное по предварительному сговору группой лиц с использованием служебного положения. И, наоборот, если хищение совершается для того, чтобы поделить деньги (иное имущество), полученные от растраты вверенного имущества (передачи его другим лицам в форме продажи, обмена и др.), то такие действия материально-ответственного и руководящего лица следует признавать соучастием в растрате с использованием служебного положения. Однако искусственность определения формы хищения в соучастии с помощью такого подхода обнаруживается в том случае, когда подчиненное материально-ответственное лицо по сговору с руководящим лицом передает последнему в его пользу непосредственно вверенное материально-ответственному лицу имущество (фактически растрачивает его), сознавая, что это имущество присваивается руководящим лицом. Тот факт, что в данном случае будет хищение, совершенное в соучастии, не вызывает сомнения. Но в какой форме оно совершено (присвоение или растрата) – ответить крайне затруднительно. Можно предложить действия подчиненного материально-ответственного лица квалифицировать как растрату, а руководящего лица – как присвоение с использованием служебного положения. Но тогда теряется смысл института соучастия, который предполагает умышленное совместное совершение двумя и (или) более лицами одного и того же преступления. В нашем примере, это должно быть либо присвоение, либо растрата. В приведенной ситуации, на наш взгляд, возникает непреодолимая конкуренция (коллизия) правовых понятий. Непреодолимой она является с точки зрения распространенного в настоящее время в юридической литературе и судебной практике положения о том, что ст.160 УК предусматривает две самостоятельные формы хищения, а стало быть, два совершенно самостоятельных преступления. Наличие такой конкуренции (коллизии) порождает сомнения относительно бесспорности (незыблемости) общепринятого мнения о наличии двух самостоятельных форм хищения, предусмотренных ст.160 УК. Это является очередным аргументом против признания присвоения и растраты в качестве самостоятельных форм хищения, о чем мы уже говорили во второй главе настоящей работы. В связи со сказанным, представляется логичным проанализировать ст.160 УК, предположив, что в ней предусмотрена лишь одна форма хищения - совершаемого путем злоупотребления доверием (в том числе специальными правомочиями или служебным положением). Исходя из этого, общим способом совершения хищения, предусмотренного ст.160 УК, следует признать злоупотребление доверием (использование правомочий или положения). Разница заключается лишь в объеме этих правомочий, а, следовательно, различно и количество способов (вариаций) злоупотребления. При хищении вверенного имущества объем правомочий у материально-ответственного (не руководящего) лица меньше, чем у материально-ответственного руководящего лица, а поэтому соответственно меньше и вариантов (способов) злоупотребления. При хищении имущества руководящим (не материально-ответственным) лицом с использованием служебного положения, т.е. имущества непосредственно вверенного не ему, а подчиненному материально-ответственному лицу, объем правомочий у виновного больше, чем у материально-ответственного подчиненного ему лица. Следовательно, и способов изъятия товарно-материальных ценностей у него намного больше, чем у подчиненного материально-ответственного лица, хотя реализовать их руководящему лицу может быть гораздо труднее, чем последнему. В юридической литературе общепризнанно, что способ совершения хищения является критерием разграничения хищения на формы. Отсюда специфический и обобщающий способ хищения, отличающий его от других форм хищения, сам предопределяет форму хищения с ее многочисленными конкретными приемами изъятия и завладения имуществом. Иначе говоря, конкретные злоупотребления правомочиями очень многочисленны, но обобщающим способом при этом является злоупотребление доверием, оказанным виновному собственником (владельцем) имущества.