3.1. Квалификация присвоения (растраты) с использованием служебного положения

 Действующее уголовное законодательство впервые предусматривает такой квалифицирующий признак, как присвоение и растрата, совершенные «лицом с использованием своего служебного положения» (п. «в» ч.2 ст.160 УК). В ранее действовавшем уголовном кодексе предусматривалась ответственность за самостоятельную форму хищения (наряду с присвоением и растратой) путем злоупотребления служебным положением (ст.92, ч.2 ст.147-1 УК РСФСР). Правда, единства взглядов на сущность этого преступления не было. Одни ученые считали указанное преступление способом присвоения и растраты[105], другие (их было большинство) полагали, что хищение путем злоупотребления служебным положением – самостоятельная (третья) форма хищения, предусмотренная в ст.92 (ч. 2 ст.147-1 УК РСФСР)[106].

Очевидно, считает С.М. Кочои, что субъектом квалифицированного присвоения (растраты) по п.в ч.2 ст.160 УК является лицо, занимающее определенную должность, служебное положение в предприятии, учреждении или организации[107]. Субъектом рассматриваемого преступления, полагает Г.Н. Борзенков, может быть как должностное лицо, так и иной служащий (государственной, коммерческой или иной организации), использующий свое служебное положение для присвоения имущества[108].

По такому пути идет и судебная практика, признавая наличие состава преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст.160 УК РФ только в действиях должностных лиц и иных служащих. Так, Черемушкинским районным судом г. Москвы 9 июля 1999 г. Г. был осужден по п. "в" ч. 2 ст. 160 УК РФ за присвоение и растрату чужого, вверенного ему, имущества с использованием своего служебного положения. Преступление совершено при следующих обстоятельствах: Г., работая в управлении механизации ЗАО "Моспромстрой" фирмы "Бетон" в должности водителя автобетоносмесителя марки "КамАЗ АБС" и являясь материально-ответственным лицом, 19 апреля 1999 г. по товарно-транспортной накладной вывез для фирмы "Монтажстройиндустрия" четыре кубометра бетона на общую сумму 2515 руб. (оплаченного данной фирмой 23 апреля 1999 г.) и должен был доставить его на строительный объект в г. Москве. Однако согласно ранее достигнутой договоренности (18 апреля 1999 г.) с неустановленным лицом (уплатившим Г. в последующем 2 тыс. рублей за доставленный бетон) Г., используя свое служебное положение, имея умысел на незаконное присвоение и последующую растрату бетона, незаконно доставил 19 апреля 1999 г. вверенный ему бетон к месту строительства автомойки, где разгрузил его, тем самым причинил ущерб фирме "Монтажстройиндустрия" на сумму 2515 руб. Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда 11 ноября 1999 г. приговор оставила без изменения. Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об изменении судебных решений и переквалификации действий осужденного с п. "в" ч. 2 ст. 160 на ч. 1 ст. 160 УК РФ. Президиум Московского городского суда 19 апреля 2001 г. протест удовлетворил, указав следующее. Правильно установив фактические обстоятельства, при которых Г. совершил хищение вверенного ему имущества, суд ошибочно пришел к выводу о совершении им этих действий с использованием своего служебного положения. Субъектами преступления, предусмотренного п. "в" ч. 2 ст. 160 УК РФ, являются должностные лица и иные служащие, использующие свое служебное положение для присвоения имущества. Как установлено по делу, Г. работал в управлении механизации в должности водителя автобетоносмесителя и осуществлял правомочия в отношении вверенного ему имущества (бетона) не в связи с занимаемой должностью, а выполняя свои производственные функции по его перевозке и доставке на основании товарно-транспортной накладной, т.е. он не является субъектом данного преступления. При таких обстоятельствах в действиях Г. отсутствует квалифицирующий признак - совершение преступления лицом с использованием своего служебного положения, в связи с чем действия его подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 160 УК РФ[109].

На наш взгляд, понятие «использование служебного положения» напрямую связано с понятием «служебная деятельность». Действительно, служебное положение виновного определяется той деятельностью и объемом правомочий, которые он осуществляет. Таким образом, лицо, осуществляющее служебную деятельность, безусловно, занимает определённое служебное положение. Следовательно, оно может использовать его для совершения преступления, в том числе хищения. Судебная практика под осуществлением служебной деятельности понимает действия лица, входящие в круг его обязанностей, вытекающих из трудового договора (контракта) с государственными, муниципальными, частными и иными зарегистрированными в установленном порядке предприятиями и организациями независимо от форм собственности, а также с предпринимателями, деятельность которых не противоречит действующему законодательству[110].

Если исходить из такого понимания рассматриваемого квалифицирующего признака, то, как справедливо отмечает С.М. Кочои, субъектом основного состава присвоения и растраты (ч.1 ст.160 УК) должно считаться только частное лицо[111]. Однако в этом случае возникает непреодолимая конкуренция между присвоением (растратой) и мошенничеством путем злоупотребления доверием.

На самом деле, как было отмечено во второй главе настоящей работы, с нашей точки зрения, по действующему УК РФ вверенным по ч.1 ст.160 УК считается имущество, которое передается (доверяется) виновному лицу в силу возникающих между виновным и потерпевшим доверительных отношений, регулируемых нормами трудового законодательства. Злоупотребление же доверительными отношениями по поводу вверенного имущества между виновным и потерпевшим, регулируемыми гражданско-правовыми нормами, думается, является конструктивным признаком мошенничества путем злоупотребления доверием (например, передача имущества по договору хранения, аренды, бытового проката и др.). Иначе отграничить присвоение (растрату) от названного мошенничества по действующему УК РФ практически невозможно. Исходя из этого, по нашему мнению, частное лицо (которому имущество доверяется на основании сделки гражданско-правового характера) является субъектом мошенничества путем злоупотребления доверием и по действующему УК никак не может быть субъектом присвоения (растраты). Тогда возникает другая проблема. При таком подходе к вопросу разграничения присвоения (растраты) и мошенничества путем злоупотребления доверием исключается практическое применение ч.1 ст.160 УК, поскольку любое лицо, которому имущество вверено в связи с исполнением обязанностей, вытекающих из трудового договора (контракта), осуществляет служебную деятельность (как это следует из определения последней). Следовательно, присвоение (растрата) такого имущества возможно только с использованием положения, занимаемого виновным при осуществлении служебной деятельности (т.е. служебного положения). Существующая коллизия – еще одно доказательство необходимости внесения изменений в нормы, предусматривающие ответственность за мошенничество и присвоение (растрату). Если из состава мошенничества исключить признак злоупотребления доверием, а в ст.160 УК предусмотреть ответственность за хищение путем злоупотребления доверием (обращение в пользу виновного или других лиц чужого имущества, переданного виновному потерпевшим на любых законных основаниях: вверенного по работе или по гражданско-правовым договорам (хранения, аренды, бытового проката и др.)), то по ч.1 ст.160 УК субъектом хищения будет частное лицо. Однако, с нашей точки зрения, будет несправедливо признавать более опасным (квалифицировать по п.«в» ч.2 ст.160 УК РФ) деяние лица, которое использует при хищении свои полномочия, вытекающие только из трудового договора (контракта). Не менее опасным может быть хищение лицом, которое использует свои полномочия, вытекающие из гражданско-правового договора. Полагаем, что критерием определения степени повышенной опасности не может быть отрасль законодательства, регулирующая отношения между виновным и потерпевшим (трудовое или гражданское право) Анализ существующих в юридической литературе точек зрения по этому вопросу и материалов судебной практики свидетельствует о том, что признак «использование служебного положения» подвергается ограничительному толкованию, трактуется представителями науки и практическими работниками более узко, и по п. «в» ч.2 ст.160 УК в подавляющем большинстве случаев квалифицируются действия должностных лиц и лиц, выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческих и иных организациях. Думается, судебная практика следует в правильном направлении. Но для того, чтобы не искажать смысловое значение признака «использование служебного положения», представляется необходимым его уточнить применительно ко всем статьям УК, где он указан в качестве квалифицирующего обстоятельства. По нашему мнению, степень общественной опасности существенно повышается при совершении преступлений лицами, которые используют свои властные или управленческие функции. Поэтому в п. «в» ч.2 ст.160 УК квалифицирующий признак можно определить как «с использованием своего служебного положения лицом, выполняющим властные или управленческие функции». В примечании к данной статье или к статье Особенной части УК, где впервые будет назван этот признак, его можно раскрыть следующим образом: «Выполняющим властные функции в настоящей статье и других статьях настоящего Кодекса признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. Выполняющим управленческие функции в настоящей статье и других статьях настоящего Кодекса признается лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в организации независимо от формы собственности».

Подвергнем анализу некоторые специфические признаки присвоения (растраты) с использованием служебного положения. Как и любое другое хищение (за исключением разбоя), квалифицированное рассматриваемым признаком присвоение (растрата) признается оконченным с момента, когда имущество: 1) изъято из места его законного нахождения, и 2) сам виновный или лицо, в пользу которого он действует, получают реальную возможность пользоваться или распоряжаться изъятым имуществом как своим собственным.

Сложность и многообразие способов такого хищения обусловливает и сложность определения момента окончания этого преступления. Как уже было сказано выше, на практике чаще всего по п. «в» ч.2 ст.160 УК квалифицируются действия лиц, выполняющих властные или управленческие функции. Использование (злоупотребление) служебного(ым) положения(ем) еще не означает, что налицо хищение. Такое злоупотребление (использование) может начаться (и, как правило, начинается) задолго до самого факта изъятия имущества из владения собственника.

Развитие стадий при присвоении (растрате) с использованием служебного положения может выглядеть следующим образом.

Стадия приготовления. На этой стадии виновное лицо обособляет часть вверенного имущества, изымает документацию с целью облегчения совершения хищения путем ее подлога, составляет графики дежурства (работы) «нужных» лиц, изучает особенности режима работы предприятия и контролирующих (охраняющих) органов, подготавливает («набрасывает») проекты приказов, распоряжений, обеспечивающих беспрепятственный вывоз имущества с охраняемой территории, осуществляет поиск соучастников и т.д. Стадия покушения. Эта стадия характеризуется тем, что виновное лицо приступает к выполнению объективной стороны преступления. Использование служебного положения является способом совершения присвоения (растраты) виновным лицом, и, следовательно, является обязательным признаком объективной стороны рассматриваемых форм хищения. Поэтому совершение виновным действий вопреки интересам службы с целью присвоения (растраты) означает, что это лицо покушается на рассматриваемое хищение. Поскольку деятельность указанных лиц, прежде всего, как официальных представителей государственных, муниципальных, иных организаций оформляется официальными документами, постольку покушением следует считать только те действия, которые имеют документальное оформление (официальное закрепление). К таким действиям можно отнести, например, направление подложных документов «по инстанциям». Попадание необходимого для хищения пакета документов (приказа, товарно-транспортной накладной, платежных документов, доверенности и др.) в документооборот соответствующей организации (предприятия, учреждения), в результате чего имущество автоматически (беспрепятственно) вывозится (иным образом перемещается) с территории (из помещения) организации, составляет покушение на присвоение (растрату) с использованием служебного положения. Стадия покушения длится до тех пор, пока имущество не будет изъято (вывезено, иным образом перемещено) за пределы охраняемой территории (для статического имущества). Фактическое изъятие при таком присвоении (растрате) (внешне формально почти всегда выступающее как правомерное), как правило, осуществляется другими, чаще всего материально-ответственными, лицами. Особенность рассматриваемого хищения заключается в том, что руководящее лицо (исполнитель хищения) зачастую не является непосредственным исполнителем изъятия (выноса, вывоза, иного перемещения) имущества. Здесь наблюдается так называемое «посредственное виновничество» (опосредованное хищение) (при отсутствии признаков соучастия). Однако, как и в других случаях «посредственного виновничества», ему присущи все характерные признаки общего понятия хищения. Таким образом, присвоение (растрата) с использованием служебного положения будет окончено с момента вывоза (выноса) статического имущества за пределы охраняемой территории. Добровольный отказ от совершения хищения должностным (иным руководящим) лицом может быть осуществлен на стадиях приготовления и (или) покушения до тех пор, пока статическое имущество не перемещено за охраняемую территорию. Причем руководящее лицо должно совершить активные действия, чтобы предотвратить вывоз имущества за пределы организации, остановить весь «механизм» его перемещения с охраняемой территории. Возврат имущества, уже вывезенного с охраняемой территории, по каким-либо причинам обратно нельзя признавать добровольным отказом. Такие действия можно лишь рассматривать с точки зрения деятельного раскаяния. В данном случае не принимается во внимание сложность процесса доказывания умысла на хищение. Это уже проблема практики применения норм уголовно-процессуального права, осуществления оперативно-розыскной деятельности, криминалистики. Сложнее обстоит дело с анализом стадий совершения преступления при присвоении (растрате) с использованием служебного положения динамического имущества. Стадии приготовления и покушения практически охватывают действия, аналогичные при хищении статического имущества. Однако стадия покушения при хищении динамического имущества заканчивается в тот момент, когда приказ (незаконное распоряжение) дошел до непосредственного исполнителя изъятия динамического имущества (как правило, это материально-ответственное лицо), и он начал совершать действия во исполнение этого незаконного распоряжения. С этого момента хищение динамического имущества в форме присвоения (растраты) путем использования виновным своего служебного положения следует считать оконченным.

Примером такого хищения может служить дача распоряжения руководящим лицом шоферу-экспедитору, находящемуся в пути следования с вверенными ему товарно-материальными ценностями, о смене маршрута в указанном руководящим лицом направлении (на дачу, в квартиру, гараж виновного или других лиц и т.п.). С момента исполнения незаконного распоряжения, т.е. выполнения шофером-экспедитором действий, направленных на изменение маршрута, присвоение с использованием служебного положения следует считать оконченным. Возврат имущества с полпути на маршрут добровольным отказом не будет, его можно рассматривать лишь как деятельное раскаяние. Понятно, что доказать факт хищения в такой ситуации практически невозможно. Но мы рассматриваем особенности квалификации в плане применения норм материального права. Здесь можно привести аналогию с кражей, когда виновный, завладевший чужим имуществом (вынес его из квартиры, жильцы которой находятся в отпуске), по дороге домой решил вернуть имущество собственнику. Очевидно, что при таких обстоятельствах нельзя говорить о добровольном отказе, поскольку хищение окончено с того момента, когда виновный получил реальную возможность распоряжаться имуществом по своему усмотрению как своим собственным (т.е. завладел им). Хотя порой судебная практика начинает отходить от традиционного понимания момента окончания хищения. Так, Ленинским районным судом г.Ульяновска как покушение на кражу были квалифицированы действия С., которая совершила преступление при следующих обстоятельствах. 31.10.02 около 15 часов С., имея умысел на тайное хищение, выставив оконное стекло в частном доме, незаконно проникла через окно в дом, где собрала чужое имущество на общую сумму 6232 руб., вынесла его из дома через окно и направилась к трамвайной остановке. По дороге её догнала потерпевшая Н., вызвавшая сотрудников милиции, которые задержали С. и изъяли у неё похищенное имущество. Суд квалифицировал действия С. как покушение на кражу с проникновением в жилище, мотивируя свое решение в приговоре тем, что С. не смогла распорядиться похищенным в доме имуществом (продать) по независящим от неё обстоятельствам, так как непосредственно после попытки скрыться с места происшествия вскоре была задержана, а похищенное имущество было у неё изъято[112].

Растрата с использованием служебного положения будет в этой ситуации окончена с момента выполнения шофером-экспедитором указания руководящего лица о продаже (иной передаче) вверенного имущества другим лицам. Однако возникают вопросы при определении формы хищения в случае, когда руководящее лицо с целью продажи дает указание материально-ответственному лицу отвезти вверенное имущество другим лицам. Общеизвестно, что от формы хищения зависит и момент окончания хищения. Если считать действия материально-ответственного лица в приведенном примере присвоением, то преступление будет окончено с момента смены маршрута. Если - растратой (по направленности умысла виновного – продать), то с момента передачи имущества другим лицам. Но в такой ситуации правовое положение руководящего лица нелогично и несправедливо меняется. При смене маршрута в сторону своей дачи, дома, гаража с целью присвоения имущества хищение будет окончено с момента поворота автомашины с установленного маршрута. После этого, по общему правилу, невозможно соучастие, но невозможен и добровольный отказ. При растрате же смена маршрута в сторону дачи, дома, гаража других лиц свидетельствует лишь о совершении приготовительных действий к хищению. И даже долгий путь к месту передачи имущества (несколько дней, недель) при растрате не «превратит» приготовление в оконченное преступление. Этот пример - очередное доказательство несовершенства уголовного законодательства, которое использует термины «присвоение» и «растрата» при определении форм хищения.