2.2. Особенности присвоения и растраты

 Присвоение. Указывая на особенность объективной стороны присвоения чужого имущества, подавляющее большинство ученых-правоведов определяет ее как удержание.

Такой взгляд на объективную сторону присвоения является господствующим в юридической литературе, особенно начиная с первых лет становления советского законодательства, несущего в этот период наследие прошлого законодательства.

Как уже отмечалось, УК РСФСР 1922 и 1926 гг. определяли присвоение как «удержание с корыстной целью чужого имущества» (ст.185 УК 1922 г., ст.168 УК РСФСР 1926 г.). Таким определением пользовалась и наука уголовного права. Это определение, несмотря на существенные изменения, произошедшие в уголовном законодательстве с того времени, дошло и до наших дней. В свою очередь первые кодексы переняли это понятие из дореволюционного уголовного права, которое рассматривало присвоение в качестве самостоятельного преступления против собственности (наряду с хищением). Будучи таковым, присвоение, конечно же, характеризовалось отличными от хищения признаками, прежде всего, объективной стороны: преступным действием считалось не завладение имуществом, а обращение его в свою пользу (собственность), т.е. использование его в интересах виновного, извлечение из него определенной материальной выгоды. В связи с этим и момент окончания присвоения был отличным от момента окончания хищения. Присвоение считалось оконченным либо с момента растраты имущества (отчуждения), которая свидетельствовала, что виновный распоряжается имуществом как своим собственным, т.е. таким образом присвоил его, либо с момента непредставления имущества собственнику в срок, установленный договором или вытекающий из закона. Хищение признавалось оконченным с момента завладения имуществом виновным. При этом для квалификации не имел значения факт использования этого имущества в интересах виновного, извлечения из него какой-либо материальной выгоды.

Аналогичный взгляд на эти понятия был перенесен и в советское уголовное право. Именно в такой интерпретации уголовно-правовая наука и рассматривала содержание понятий присвоения и хищения и их соотношение. Особых трудностей и противоречий в вопросах квалификации указанных преступлений тогда не возникало. Когда же присвоение и растрата были отнесены законодателем к формам хищения, а наука уголовного права выработала общее понятие хищения, которое закреплено в действующем уголовном законодательстве, острые противоречия и порой неразрешимые трудности обнаружились во всей своей непривлекательности.

Ведь, если по действующему законодательству хищение - родовое понятие, дающее представление о характерных признаках, присущих ряду конкретных преступлений против собственности, в частности, присвоению (растрате), то они должны найти свое отражение и при характеристике конкретных форм хищения, и, прежде всего, при определении характера деяния и момента окончания преступления.

Однако, несмотря на сравнительно полную и единообразную разработку признаков хищения и столь длительное существование в законе понятий присвоения и растраты, единства точек зрения по поводу определения этих форм хищения до сих пор нет.

Традиционный взгляд на присвоение только как на удержание, уходящий корнями к первым кодексам, продолжает господствовать в современной литературе, хотя и заметно сдал свои позиции, уступая место другой, прямо противоположной точке зрения.

Нам представляется, что анализ мнений по этому вопросу поможет глубже проникнуть в сущность и раскрыть содержание рассматриваемых явлений и определить собственную позицию.

В юридической литературе высказано мнение, что «присвоение выражается в умышленном противоправном удержании лицом вверенного ... имущества...[74].

Некоторые авторы, говоря о присвоении чужого имущества, называют удержание способом преступления названной формы хищения. В то же время они полностью отождествляют способ присвоения (как один из путей совершения хищения в рассматриваемой форме), с содержанием присвоения, т.е. с общественно опасным деянием, являющимся одним из основных признаков объективной стороны присвоения. Так, М. Муллаев пишет: «Под присвоением понимается незаконное безвозмездное обращение ... в свою собственность имущества»... И далее: «Способом присвоения является удержание имущества»... А под удержанием, по его мнению, понимается обращение в свою собственность имущества[75]. Получился замкнутый круг. И само присвоение, и удержание (как один из способов присвоения) автором определяются через одно и то же понятие «обращение», что не соответствует правилам формальной логики.

Таким образом, большинство ученых, так или иначе, связывает присвоение только с удержанием имущества[76].

Критикуя такой подход к определению присвоения как формы хищения, В.И. Плохова замечает: «Термином «удержание» они стремятся подчеркнуть особенность изъятия имущества при присвоении. Но точный смысл слова «удержать» (сдержать, сохранить, не давать исчезнуть какому-либо предмету, состоянию...) тоже не соответствует активным действиям виновного при хищении в форме присвоения: имущество все равно необходимо изъять из фондов ... организаций». И далее автор утверждает: «Термин «удержание» вообще не должен фигурировать в определении любой формы хищения»[77].

Ю. Ляпунов также считает, что «для присвоения характерны активные действия», и оно (присвоение) «не может состоять в простом удержании ценностей, которое всегда является последующим после активных действий актом пассивного поведения». Поэтому, заключает автор, «встречающиеся в литературе определения присвоения вряд ли отражают специфику рассматриваемой формы хищения, поскольку не характеризуют ее как деятельный процесс, связанный с изъятием ценностей из владения ... организации»[78].

Действительно, следует согласиться с тем, что «в том случае, когда виновный похищает вверенное ему имущество для того, чтобы обратить его в свою собственность или передать в собственность других лиц, предварительно неизбежно требуется обособить это имущество от остальной имущественной массы государственной или общественной организации, переместить его к своему личному имуществу, т.е., иными словами, ему требуется изъять имущество из владения государственной или общественной организации и завладеть им»[79].

По нашему мнению, такая полярность взглядов при анализе присвоения, когда объективная сторона рассматриваемой формы хищения характеризуется либо только через удержание, либо термин «удержание» предлагается вообще исключить из характеристики присвоения, не помогает полностью раскрыть специфику данного преступления. Нам представляется, что похищаемое вверенное имущество условно можно подразделить на два вида: динамическое и статическое (для более углубленного анализа рассматриваемого преступления). Основой такого деления, с нашей точки зрения, является место нахождения имущества, вверенного виновному, на момент хищения. Если имущество в момент хищения находится на охраняемой территории (завода, фабрики, хранилища и т.п.), то такое имущество можно условно назвать статическим. Осуществление правомочий в отношении такого имущества со стороны виновного лица жестко ограничено режимом функционирования охраняемой территории (рамками рабочего дня (смены), территориальными границами, функциональными обязанностями). Иными словами, статическим (находящимся в строго определенном месте) можно назвать имущество, находящееся в момент хищения на охраняемой территории. Поскольку осуществление правомочий в отношении статического имущества возможно только на охраняемой территории и во время рабочей смены виновного либо работы предприятия, постольку возможность хищения такого имущества существенно ограничена. Следовательно, изъятие с целью хищения такого имущества возможно только активными действиями виновного, которые могут выражаться в переносе, перевозе, ином передвижении имущества с охраняемой территории для последующего присоединения его к личному имуществу виновного или передачи другим лицам. Таким образом, особенностью хищения статического имущества является то, что замена правомерного владения на неправомерное сопровождается физическим (материальным) изъятием имущества и переносом, перевозом, иным перемещением этого имущества за пределы охраняемой территории. Следовательно, статическое имущество не может быть похищено пассивным поведением (бездействием), например, путем удержания.

Однако, ситуация изменится, когда вверенное имущество с охраняемой территории на законных основаниях транспортируется (перевозится, передвигается, перемещается) за ее пределы (в другой город, торговую сеть и т.д.). С момента вывоза имущества за пределы охраняемой территории лицо, которому это имущество вверено, в рамках своих правомочий практически имеет неограниченные ни временем, ни пространством возможности непосредственного владения и распоряжения этим имуществом. Оно фактически обладает вверенным имуществом в течение всего срока действия своих полномочий (например, при транспортировке груза на длительное расстояние и т.п.).

В данном случае вверенное имущество «следует» за виновным лицом. И поскольку так называемое «движение» имущества зависит только от волеизъявления виновного лица, и практически не ограничено никакими объективными обстоятельствами, кроме объема правомочий, которыми наделено виновное лицо, то такое вверенное имущество можно условно назвать динамическим («подвижным»).

Таким образом, динамическим можно назвать такое имущество, которое на момент хищения фактически непосредственно находится у виновного лица и «следует» (или в любое время по желанию этого лица может «последовать») за ним для осуществления этим лицом правомочий в отношении этого имущества. Для динамического имущества в отличие от статического характерно то, что оно находится во владении виновного в течение времени, необходимого для осуществления этим лицом своих полномочий (это время может не совпадать с временными рамками рабочего дня (смены), режимом работы организации). Владение динамическим имуществом не ограничивается охраняемой территорией. Из вышесказанного видно, что в основании классификации вверенного имущества на статическое и динамическое лежит не специфика того или иного имущества, а особенность его местонахождения на момент хищения (в отличие, например, от деления имущества на движимое и недвижимое).

В зависимости от объема правомочий (полномочий), осуществляемых лицом в отношении динамического имущества, его можно подразделить на три категории (группы):

1) имущество, вверенное лицу, в основные обязанности которого входит его транспортировка (перемещение) (шофер-экспедитор, инкассатор, и др.); 2) имущество, вверенное лицу, в правомочия которого транспортировка (перемещение) его входит как составная часть деятельности виновного (например, таксист, казначей общественной организации, кассир и др.); 3) имущество, вверенное лицу, имеющему фактически правомочия собственника в отношении этого имущества (администратор, комендант, прораб и др.). Поскольку динамическое имущество во время транспортировки (перевозки, переноса, доставки, иного перемещения) непосредственно находится во владении у виновного, постольку и фактически (физически) изымать его неоткуда. Здесь происходит, на наш взгляд, так называемое формальное изъятие, которое характеризуется лишь заменой правомерного владения неправомерным. А такая замена владения может осуществляться и путем удержания имущества и непредоставления его соответствующим органам, лицам. Например, казначей общественной организации, получивший взносы у членов организации, в момент передачи денежных средств соответствующему органу (лицу), замыслил похитить часть этих денег. Во исполнение своего преступного замысла, одну часть денег он отдает по назначению, а другую часть, которую также обязан отдать, оставляет (удерживает) у себя, т.е. таким способом присваивая ее. В данном примере, очевидно, произошло присвоение путем бездействия. Формальное изъятие, как правило, совершается в отношении имущества, которое вверено лицу, осуществляющему его транспортировку (перемещение) в качестве основной своей функции (шофер-экспедитор, инкассатор), а также тем лицам, для которых транспортировка (перемещение) имущества является неотъемлемой частью их основной деятельности (таксисты, казначеи). Действия лиц, которые владеют и распоряжаются вверенным имуществом фактически как собственники (в рамках объема предоствленных им правомочий), при хищении могут выражаться как в формальном изъятии (если умысел на хищение возникает во время транспортировки (перемещении) имущества по назначению), так и в материальном (физическом) изъятии (если имущество, например, изымается незаконно со склада, из помещения, иного хранилища). Отличие материального (физического) изъятия динамического имущества от изъятия статического имущества заключается в том, что в первом случае сам факт изъятия имущества с целью хищения (присвоения или растраты) с одновременной заменой правомерного владения неправомерным практически не оставляет места стадиям приготовления и покушения на хищение, и, как правило, является моментом окончания преступления. Так, например, прораб строительного участка с целью хищения отгрузил со склада, находящегося вне охраняемой территории, вверенные ему стройматериалы в автомашину для использования их в личных целях (присвоение) или для передачи другим лицам (растрата). Момент окончания погрузки стройматериалов будет моментом окончания хищения. Покушение в данном примере возможно только в том случае, если действия по изъятию стройматериалов со склада растянуты во времени или прерваны (прекращены) по обстоятельствам, не зависящим от воли виновного (задержание во время погрузки). Если же изъятие имущества осуществляется одномоментно, то одновременно с окончанием изъятия присвоение (растрату) следует считать оконченным, поскольку виновный всегда имеет реальную возможность распоряжаться вверенным динамическим имуществом как своим собственным. Таким образом, для динамического имущества характерно то, что момент окончания изъятия имущества является одновременно и моментом окончания хищения. Следовательно, соучастие в хищении такого имущества может быть только до или в процессе изъятия.

Изъятие же статического имущества из места его нахождения само по себе еще не означает, что хищение является оконченным. Поскольку вверенное имущество находится на охраняемой территории, то реальная возможность распоряжаться таким имуществом как своим собственным может возникнуть у виновного лица только за пределами этой территории. Поэтому и момент окончания хищения статического имущества наступит с момента появления такой возможности. Изъятое виновным лицом имущество из места его нахождения может длительное время быть спрятанным на охраняемой территории, поэтому момент окончания хищения может быть значительно отдален по времени от момента изъятия этого имущества.

Отсюда возникает специфика при осуществлении совместной преступной деятельности. При хищении статического имущества соучастие возможно до начала изъятия имущества из места его нахождения, в процессе его изъятия, и после изъятия имущества (но до завладения им, т.е. до появления у виновного реальной возможности распоряжаться имуществом как своим собственным). В данном случае моментом окончания хищения следует считать перемещение (вывоз, вынос) вверенного имущества за пределы охраняемой территории. Однако при этом необходимо учитывать, что в этой ситуации в объем правомочий виновного лица не должно входить право перемещения (транспортировки) вверенного имущества за пределы охраняемой территории. В противном случае, вывоз вверенного имущества за пределы охраняемой территории будет правомерным (даже при наличии умысла на хищение еще на территории охраняемого объекта). А статическое имущество при таких обстоятельствах, как было отмечено выше, «превращается» в динамическое, т.е. на законных основаниях следует за виновным лицом. Определяя момент окончания присвоения, большинство юристов признает таковым момент удержания имущества. А под удержанием как способом присвоения они понимают «невыполнение требований о возврате либо предъявлении вверенного лицу... имущества в одних случаях в срок, установленный законом, договором, положением и т.п., в других - в срок, установленный компетентным органом или лицом»[80].

По их мнению, «время неисполнения такого требования и является моментом противозаконного обращения в свою пользу вверенного ... имущества»[81].

Такое определение момента окончания присвоения не отражает объективной действительности и страдает формализмом, поскольку ставится в зависимость от обстоятельств места и времени: если имущества не оказалось в установленном месте в определенное время, то с этого момента преступление и должно считаться оконченным. Кроме того, такое определение момента окончания присвоения противоречит общему понятию хищения, одной из форм которого законодатель признает присвоение. Следует согласиться с мнением тех авторов, которые признают присвоение оконченным с момента завладения имуществом[82]. А оно (завладение) может быть совершено и раньше установленного срока предъявления имущества. Иначе получается парадоксальная ситуация: если имущество возвратить до установленного срока, то отсутствует состав хищения, так как налицо добровольный отказ. Такое понимание момента окончания хищения (в форме присвоения) противоречит общему понятию хищения и институтам добровольного отказа и деятельного раскаяния.

Итак, оконченным присвоение нужно признавать «с момента перевода имущества в незаконное владение субъекта, если он получает возможность пользоваться и распоряжаться имуществом по своему усмотрению»[83].

Особенностью рассматриваемых форм хищения (присвоения и растраты) является то, что распоряжение вверенным динамическим имуществом в рамках предоставленных виновному правомочий, хотя и при наличии умысла на хищение этого имущества, не может признаваться преступным. В связи с этим очень важно правильно определить момент окончания преступления при так называемом формальном изъятии имущества и ответить на вопрос: когда правомерное владение следует признавать неправомерным? Где та грань, отделяющая первое от второго? На наш взгляд, ответы на поставленные вопросы следует искать в объеме правомочий виновного лица. Если совершенные действия в отношении вверенного имущества, преследующие корыстные цели, выходят за рамки правомочий, которыми наделено виновное лицо, то при наличии умысла на хищение преступление нужно считать оконченным с начала совершения таких действий (бездействия при удержании). Так, например, шофер-экспедитор, следуя по маршруту, указанному в путевом листе, проезжая мимо развилки дорог, одна из которых ведет в деревню, где проживают его родственники, с целью хищения вверенного имущества, сворачивает с заданного маршрута, совершая тем самым действия, не входящие в содержание его правомочий по отношению к вверенному имуществу. С этого момента (с момента поворота), на наш взгляд, хищение (в форме присвоения) следует считать оконченным. Поэтому соучастия в хищении по существу уже присвоенного имущества быть не может. К примеру, если по пути в деревню автомашина преступника сломается, то попутный водитель, доставивший в деревню по просьбе виновного вверенное последнему динамическое имущество, не сможет быть соучастником (пособником) присвоения, даже если ему стали известны все обстоятельства хищения. Аргументом изложенного вывода может послужить утверждение о том, что уже с момента совершения действий, не входящих в круг правомочий виновного в отношении вверенного имущества, при наличии умысла на хищение, виновный распоряжается имуществом как своим собственным - везет его в деревню. Тем более, что такая потенциальная возможность в отношении динамического имущества имеется у виновного лица в течение всего времени осуществления правомочий. Преступник мог и не воспользоваться тотчас же помощью попутного водителя. Он мог распорядиться материальными ценностями иначе, спрятав их, например, «до поры - до времени» в кустарнике на обочине. А затем спустя несколько дней (недель, месяцев) также с помощью попутного водителя доставить имущество к родственникам в деревню. Роль попутного водителя в обеих ситуация идентична, - и в обоих случаях он не будет соучастником.

Таким образом, хищение динамического имущества (присвоение и растрата) должно считаться оконченным при наличии одновременно двух обстоятельств: 1) умысла на хищение вверенных материальных ценностей; 2) замены правомерного владения вверенным имуществом неправомерным, выражающейся в превышении правомочий, которыми наделено виновное лицо по отношению к похищаемому имуществу. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств было бы неверно говорить об оконченном хищении. Другое дело - трудность установления названных обстоятельств с точки зрения практики применения уголовно-процессуального законодательства. Однако при решении уголовно-правовых проблем в этом плане предполагается идеальная ситуация. С учетом специфики статического (находящегося на охраняемой территории) имущества момент окончания его хищения можно определить как совокупность следующих условий: 1) физическое (материальное) изъятие имущества из места его нахождения;

2) установление неправомерного владения имуществом со стороны виновного (замена владения), выражающееся в превышении тех правомочий, которыми наделено это лицо в отношении похищаемого имущества; 3) наличие реальной возможности, осознанной виновным, пользоваться или распоряжаться имуществом как своим собственным (отсюда вытекает и необходимость наличия умысла на хищение). Растрата. По поводу содержания понятия «растрата» в теории уголовного права нет существенных разногласий. Большинство авторов справедливо полагают, что растрата заключается в незаконном отчуждении с корыстной целью вверенного имущества. При этом, определяя объективную сторону растраты, они почти все характеризуют ее через перечисление конкретных способов отчуждения: продажа, потребление, дарение, издержание, израсходование, расходование, обмен и т.п.[84]

Конечно же, целесообразнее было бы найти какой-либо общий термин, который охватывал бы все перечисленные способы отчуждения, а точнее - способы изъятия в форме растраты. Такое общее понятие растраты содержалось в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 8 октября 1973 г. N 13 «О ходе выполнения постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 года «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества»[85], и постановлении Пленума Верховного Суда СССР N 5 от 27 ноября 1981 г. «О повышении роли судов в борьбе с хищениями государственного и общественного имущества». В преамбуле последнего, в частности, было сказано: «...суды действия должностных лиц, выразившиеся в незаконном безвозмездном обращении с корыстной целью имущества предприятий, учреждений, организаций в собственность других лиц (растрата), предусмотренные ст.92 (ныне ст.160 УК РФ. – О.Б.) УК РСФСР, ошибочно квалифицируют как злоупотребление властью или служебным положением»[86].

Следовательно, судебная практика исходит из того, что растрата - это передача имущества другому лицу с целью обращения его в пользу последнего. При растрате неважно, в какой форме осуществлялась передача (продажа, дарение, обмен). Главное, что имущество с корыстной целью безвозвратно передается другим лицам, на что направлен и умысел виновного. Думается, термин «передача» по своему содержанию более объемное понятие по сравнению с перечисленными выше способами отчуждения имущества (им не охватывается лишь потребление). С таким расширительным толкованием растраты не согласен С.М. Кочои. Он считает, что при растрате чужое имущество израсходуется на личные нужды виновного, поэтому передачу чужого имущества или его отчуждение лицом, которому оно вверено, нельзя считать растратой[87]. Свою позицию автор подкрепляет ссылкой на ч.1 ст.312 УК РФ, в диспозиции которой законодатель наряду с растратой перечисляет отчуждение и незаконную передачу имущества, подвергнутого описи или аресту, вверенного виновному.

Действительно, в ст.312 УК законодатель отличает отчуждение и передачу вверенного имущества от его растраты. В то же время он не называет указанные действия наряду с присвоением и растратой в ст.160 УК. Следовательно, если встать на позицию С.М. Кочои, обращение или передача вверенного имущества в пользу другого лица не охватываются ст.160 УК, т.е. либо указанные действия не относятся к хищению, либо они декриминализированы законодателем. Думается, существующую коллизию в УК следует отнести к серьезному законодательному пробелу. Вернемся к определению растраты по С.М. Кочои. Если растратой считать издержание (израсходование) вверенного имущества, как полагает С.М. Кочои, только на личные нужды виновного, то её невозможно будет отграничить от присвоения статического имущества, когда вверенное имущество (например, стройматериалы) вывозится виновным с охраняемой территории к себе на дачу (домой), там складируется, а через год начинает расходоваться на личные нужды - строительство дома (дачи, гаража и т.п.), которое продлится несколько лет. Какое преступление совершается в этом случае и когда оно будет считаться оконченным? Присвоение с момента вывоза имущества за пределы охраняемой территории (по такому пути идет судебная практика и считает большинство ученых) или приготовление (покушение) на растрату (такая квалификация напрашивается из определения С.М. Кочои)? Несомненно, такая точка зрения на определение растраты вполне объяснима непоследовательностью и порой непониманием сущности рассматриваемого явления со стороны законодателя. А это в свою очередь вызвано недостаточно глубокими исследованиями и теоретическими разработками в этом направлении в науке уголовного права, и, следовательно, отсутствием конкретных научно обоснованных предложений по совершенствованию законодательства по рассматриваемой тематике. Момент окончания растраты также по-разному определяется в юридической литературе, что вызывает трудности с его определением на практике. Так, по мнению П.С. Матышевского, «растрата признается оконченным преступлением с момента обращения виновным вверенного ему имущества в свою пользу или в пользу другого лица»[88]. Из такого определения трудно уловить разницу между присвоением и растратой имущества в пользу виновного лица. Другому лицу может быть передано и уже присвоенное имущество.

Вопрос о понятии присвоения и растраты, их разграничении является одним из самых сложных в теории и практике[89]. По данным, например, В.Н. Дерендяева, более 30% опрошенных им сотрудников правоохранительных органов «по различным причинам испытывали определенные трудности в квалификации присвоения и растраты»[90].

Таким образом, мы подошли к вопросу о разграничении присвоения и растраты. По нему в юридической литературе также отсутствует единое мнение.

Одни полагают, что «растрата... является продолжением хищения, совершенного путем присвоения»[91], что «действия, образующие растрату, по существу представляют способ распоряжения уже похищенным имуществом»[92].

По мнению других, отличие присвоения от растраты в том, что «при присвоении виновный, обратив имущество в свою пользу, сохраняет его у себя, т.е. ...удерживает его, тогда как при растрате он не только удерживает, но и расходует (издерживает) ценности»[93]. «При растрате в отличие от присвоения, - уточняют третьи, - между правомерным владением и незаконным распоряжением имуществом отсутствует какой-либо промежуток времени, в течение которого виновный незаконно владеет этим имуществом»[94].

С.М. Кочои считает, что «при растрате чужое имущество без законных на то оснований израсходуется на личные нужды виновного, а при присвоении, также без законных оснований, оно выдается виновным за свое»[95]. Поэтому отличие между присвоением и растратой, по его мнению, следует проводить по характеру действий виновного, а не по нахождению или ненахождению имущества «у виновного в момент окончания хищения»[96].

Действующий УК, справедливо замечает С.М. Кочои, не дает оснований для вывода о том, что растрата является последствием присвоения (в диспозиции ч.1 ст.160 между присвоением и растратой использован союз «или»)[97].

Нам представляется, что обоснованно подвергаются критике те авторы, которые так или иначе связывают растрату с присвоением. Применительно к действующему УК РФ следует согласиться с суждением, что «растрата как самостоятельная форма хищения ничем не связана с присвоением и не является последующим этапом преступной деятельности виновного... Если согласиться, что растрата - неизбежный последующий акт после присвоения имущества, то логически надо бы признать, что хищение имеет два момента окончания: один - свойственный присвоению, а второй - растрате. Но ошибочность такого предположения более чем очевидна, т.к. одно и то же хищение не может иметь два момента окончания. Одни и те же материальные ценности нельзя и присвоить, и растратить. Если налицо присвоение, то исключается растрата как самостоятельный состав преступления и наоборот»[98].

По мнению Ю.И. Ляпунова, «растрата отличается от присвоения, которое всегда предполагает незаконное фактическое владение похищенным в течение определенного периода времени. Растрата как действие не связана с установлением незаконного владения теми материальными ценностями, которые виновным еще не отчуждены»[99].

Нам думается, что последнее суждение не отражает всей специфики рассматриваемых форм хищения, поскольку в реальной жизни возможно такое фактическое неправомерное владение имуществом в течение некоторого периода времени, которое нельзя признать присвоением. Так, виновный по предварительному сговору с другим лицом изымает имущество из места его нахождения и перемещает в другое место, но в пределах территории нахождения имущества (предприятия, учреждения, организации и т.д.), чтобы через определенное время передать это имущество соучастнику. Таким образом, виновным осуществляется неправомерное владение имуществом в течение какого-то периода времени. Однако говорить о присвоении (приготовлении к нему) в данном случае нельзя, поскольку умысел субъекта хищения направлен на передачу имущества другому лицу в пользу последнего. Думается, здесь логичнее вести речь о приготовлении к растрате. Следовательно, наличие неправомерного владения имуществом или отсутствие такового со стороны виновного не исчерпывает всех отличительных черт присвоения от растраты. Л.Ш. Берекашвили считает, что коренные различия между присвоением и растратой заключаются в том, что «при присвоении виновный, пользуясь своим правом в отношении... имущества, незаконно, с корыстной целью изымает его из фондов собственника, обращает в свою пользу и, распоряжаясь как своим собственным, потребляет, расходует, продает и прочее. Термин же «растрата» охватывает такие способы хищения, при которых виновный хотя и преследует корыстную цель, но не завладевает похищенным имуществом»[100]. По сути, эта позиция перекликается с точкой зрения Ю.И. Ляпунова.

Тропин А.С. считает, что при присвоении виновный, во-первых, незаконно завладевает чужим имуществом, а во-вторых, сохраняет возможность распоряжаться или пользоваться им как своим собственным, тогда как при растрате он сразу же реализует эту возможность, распоряжаясь или пользуясь чужим имуществом как своим собственным[101].

Как уже отмечалось, для определения критерия отграничения присвоения от растраты необходимо учитывать, что имущество, вверенное виновному, может быть статическим и динамическим. Поэтому нельзя механически подходить к решению вопроса о формах хищения статического имущества, ибо указание лишь на наличие неправомерного владения имуществом, как основной критерий разграничения присвоения от растраты, является недостаточным. Если руководствоваться ныне действующим законодательством, относящим присвоение и растрату к различным формам хищения, то, решая вопрос о том, имеется ли в действиях виновного присвоение или растрата, мы должны исходить из следующего. Если имеется реальная возможность пользоваться или распоряжаться статическим имуществом как своим собственным, то решающее значение для определения формы хищения приобретает момент (время) замены правомерного владения имуществом неправомерным. То есть, если в момент появления такой возможности над имуществом установлено неправомерное владение виновного лица, то, независимо от направленности его умысла (продать, подарить и т.д.), хищение нужно считать совершенным в форме присвоения. Если же при появлении такой возможности имуществом владеет не виновное, а другое лицо, то будет растрата. Например, если заведующий складом, находящимся на охраняемой территории (заводе), незаконно вывозит вверенные ему ценности за пределы завода, то, несмотря на его желание продать это имущество другому лицу, будет оконченное хищение с момента перемещения имущества за пределы охраняемой территории в форме присвоения, а не приготовление к растрате. Если же заведующий складом передает вверенное имущество на охраняемой территории другому лицу, и последний вывозит его за пределы завода, то хищение будет окончено с момента перемещения имущества за пределы охраняемой территории, но в форме растраты. При отсутствии реальной возможности пользоваться или распоряжаться статическим имуществом (например, имущество находится на территории предприятия), то есть при неоконченном хищении, решающее значение для определения формы хищения приобретает направленность умысла виновного, а не фактическое неправомерное владение имуществом. Если в таком случае умысел направлен на завладение имуществом для удовлетворения своих личных интересов, то формой такого хищения (приготовления, покушения) будет присвоение. При направленности умысла на передачу имущества другим лицам данное преступление следует квалифицировать как приготовление (покушение) к растрате, независимо от фактического неправомерного владения имуществом со стороны виновного. При хищении динамического имущества характерным является то, что у виновного лица всегда имеется потенциальная возможность пользоваться или распоряжаться таким имуществом как своим собственным. По этой причине форма хищения при таких обстоятельствах определяется с учетом того, кто заменил правомерное владение имуществом неправомерным. Если в такой ситуации имуществом завладело виновное лицо, сменив правомерное владение неправомерным, то налицо присвоение. Если же имуществом неправомерно завладевает другое лицо, непосредственно заменившее правомерное владение со стороны виновного своим неправомерным владением в результате передачи ему имущества самим виновным, то будет растрата. При более тщательном анализе особенностей статического имущества можно прийти к выводу о том, что все материальные ценности, находящиеся на охраняемой территории, в зависимости от их потребительских свойств (качеств), можно подразделить на два вида (группы, категории):

1) имущество, потребительские свойства (качества) которого можно полностью использовать в личных интересах виновного (других лиц) в пределах охраняемой территории. Чаще всего это происходит путем их уничтожения (потребления), например, продукты питания, парфюмерные изделия, одежда, обувь и т.д. (условно назовем этот вид имущества «потребляемое»); 2) имущество, потребительские свойства (качества) которого невозможно полностью использовать в личных интересах виновного (других лиц) на охраняемой территории («непотребляемое» - стройматериалы, различные виды техники и т.д.). Момент окончания хищения статического имущества первого вида (потребляемого) полностью зависит от особенностей этого имущества. Поскольку таким имуществом виновный может полностью распоряжаться или воспользоваться как своим собственным на охраняемой территории без перемещения его за ее пределы (потребить, израсходовать), постольку и момент окончания хищения в данном случае наступает с момента использования такого имущества в своих интересах (или передачи его в этих же целях другим лицам).

В такой ситуации у виновного имеется потенциальная возможность распоряжаться или пользоваться вверенными материальными ценностями как своими собственными. Это обстоятельство приближает потребляемое статическое имущество к динамическому. Однако в отличие от хищения динамического имущества для признания хищения потребляемого статического имущества оконченным преступлением, недостаточно только наличия умысла на его хищение и замены правомерного владения неправомерным со стороны виновного лица. Необходимы конкретные действия, направленные на использование потребительских (полезных) свойств (качеств) вверенного имущества виновным в личных интересах или передачу (продажу, дарения) его другим лицам. Причем в последнем случае для оконченного хищения (растраты) необязательно, чтобы другие лица израсходовали (потребили) переданное им виновным лицом имущество, поскольку уже после такой передачи эти лица получают реальную возможность пользоваться и распоряжаться им как своим собственным. При хищении потребляемого статического имущества на практике могут встречаться различные комбинации объективной и субъективной сторон. Рассмотрим наиболее типичные из них. Если вверенное имущество передается виновным лицом на охраняемой территории другому лицу по предварительному сговору с целью потребления (использования) его за пределами территории, то хищение (растрату) следует считать оконченным не с момента передачи, а с момента вывоза имущества с охраняемой территории. Если же по каким-либо причинам имущество не было вывезено с территории охраняемого объекта, а было использовано в ее пределах, то оконченной растрату следует считать, по-нашему мнению, с первого акта, направленного на использование этого имущества. В противном случае в действиях виновного усматривается покушение на растрату.

Может возникнуть и такая ситуация, когда виновный продает вверенные материальные ценности на охраняемой территории другому лицу, заранее достоверно не зная о дальнейшей их судьбе (неопределенный умысел): потребление на территории или перемещение за ее пределы. В данном случае, думается, оконченной растрата будет с момента передачи виновным вверенного ему имущества другому лицу, даже если затем это имущество будет вывезено последним за пределы охраняемой территории. При таких обстоятельствах виновное лицо, зная о потребительских свойствах имущества, могло и должно было осознавать и предвидеть, что имущество может быть потреблено (использовано) сразу же после его передачи прямо на охраняемой территории. Иными словами, виновный сознает, что другое лицо получает реальную возможность пользоваться или распоряжаться имуществом как своим собственным (продавать, обменивать, потреблять). На основании изложенного можно сделать вывод о том, что оконченным хищение потребляемого статического имущества при присвоении следует считать с момента использования его виновным в личных целях (ношение обуви, одежды, использование парфюмерных изделий и т.д.). Первоначальный акт использования имущества виновным одновременно является и моментом окончания присвоения. При наличии же только умысла на присвоение, но при отсутствии акта использования вверенного имущества, даже если это имущество было обособлено от основной товарной массы, думается, нельзя говорить об оконченном хищении. Растрата потребляемого статического имущества будет оконченной: 1) в момент потребления имущества виновным лицом в соучастии с другими лицами (например, продуктов питания); либо 2) в момент передачи (продажи, обмена, дарения) имущества виновным другому лицу c целью вывоза, выноса (иного перемещения) вверенного имущества из места его нахождения (склада, хранилища, иного помещения) при отсутствии сговора между виновным и другим лицом о вывозе имущества за пределы охраняемой территории; либо 3) в момент вывоза (иного передвижения) имущества с территории охраняемого объекта с целью использования за ее пределами по сговору между виновным и другим лицом. Иначе следует определять момент окончания хищения (в форме растраты) статического имущества второго вида (непотребляемого). Поскольку виновный сознает, что другое лицо, которому передано вверенное имущество, не имеет реальной возможности пользоваться и распоряжаться этим имуществом как своим собственным в пределах охраняемой территории, постольку и оконченным хищение (в форме растраты) в данном случае необходимо признавать с момента вывоза (выноса, иного перемещения) материальных ценностей с охраняемой территории. При хищении такого имущества может возникнуть своеобразная ситуация. Виновное лицо передает вверенное имущество другому лицу на охраняемой территории, получает за это вознаграждение, то есть выполняет по существу все действия, направленные на изъятие вверенного имущества в корыстных целях. Состав хищения (растраты) в действиях виновного налицо. Однако, по общему правилу, пока материальные ценности не будут вывезены другим лицом с охраняемой территории, хищение не может быть признано оконченным. Таким образом, оконченным хищение непотребляемого статического имущества нужно считать с момента вывоза (выноса) имущества за пределы охраняемой территории, как указано в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества». Однако в рассматриваемой ситуации возникают определенные сложности с установлением формы хищения вверенного имущества: присвоения или растраты. Общепризнанно, что форма хищения определяется главным образом комбинацией объективной и субъективной сторон. При совпадении признаков объективной стороны определяющим моментом выступает субъективная - направленность умысла виновного лица. Исходя из такого понимания, присвоение должно считаться оконченным с момента перемещения самим виновным вверенного ему имущества с охраняемой территории при наличии умысла на обращение его в свою пользу.

Растрата же должна считаться оконченной с момента передачи (отчуждения) вверенного имущества другому лицу, если умысел направлен именно на это. Но при растрате непотребляемого статического имущества возникает своеобразная коллизия. С одной стороны, хищение считается оконченным с момента перемещения имущества с охраняемой территории, с другой - растрата должна считаться оконченной, по общему правилу, с момента отчуждения (передачи) материальных ценностей другому лицу, если умысел был направлен именно на это.

Судебная практика решила возникшую проблему следующим образом. Независимо от направленности умысла в случае перемещения вверенного имущества с охраняемой территории самим виновным формой хищения признается оконченное присвоение, даже если похищаемое имущество вывозилось именно с целью растраты (продажи, обмена, дарения), а не присвоения.

Если придерживаться такого решения, то на практике по существу одно и то же деяние может квалифицироваться по-разному. Так, если вверенное имущество с целью продажи его другому лицу по договоренности с последним вывозит сам виновный, то формой хищения станет присвоение, и окончено оно будет с момента вывоза имущества за проходную, даже если соучастники ждут виновного что называется «за углом».

В случае вывоза при аналогичных обстоятельствах вверенного имущества другим лицом, которое получило материальные ценности от виновного в пределах охраняемой территории, формой хищения будет растрата.

Следовательно, неизбежно возникают вопросы: является ли растрата формой хищения? Не противоречит ли факт признания растраты формой хищения принципам, положенным в основу определения общего понятия хищения? Не выступает ли растрата (да и присвоение тоже, исходя из этимологического значения этого слова) не формой хищения, а формой (способом) распоряжения уже похищенным имуществом? А в связи с этим, не лежат ли эти понятия за пределами состава такого преступления как хищение имущества, совершаемого путем злоупотребления специальным (в том числе служебным) положением? Действительно, несмотря на относительную разработанность понятий присвоения и растраты, при более внимательном сопоставлении и сравнении их признаков с основными признаками общего понятия хищения, прослеживается некоторое несоответствие между ними. В экономической теории и юриспруденции под присвоением понимается обращение материальных благ в свою пользу, т.е. фактическое владение, пользование и распоряжение им как своим собственным[102].

Очевидно, что присвоение, определенное законодателем в качестве формы хищения, по своему содержанию и значению не должно отличаться от содержания и значения общеупотребительного понятия присвоения. Следовательно, присвоение вверенного виновному имущества должно означать, что имущество полностью перешло в его пользование, в сферу его хозяйствования. По существу, при присвоении в точном соответствии с его этимологическим значением должна иметь место практическая реализация цели хищения, и чтобы признать присвоение оконченным преступлением, необходимо установить, что субъект обратил вверенное имущество в сферу своего хозяйствования: внес его в свою имущественную массу, начал эксплуатировать, извлекать из него пользу, материальную выгоду. При краже, грабеже, мошенничестве изъятие и завладение строго отделены от присвоения имущества в его общеупотребительном значении. Перечисленные преступления совершаются с целью присвоения и окончены с момента фактического завладения имуществом, само же присвоение лежит за пределами составов этих преступлений. Поэтому для признания их оконченными преступлениями не нужно, чтобы виновное лицо воспользовалось похищенным имуществом.

Но такое понимание присвоения как формы хищения противоречит основным признакам общего понятия хищения и приводит некоторых авторов к выводу о том, что «уголовное законодательство не знает понятия единого момента окончания хищения, который являлся бы всеобщим для всех его форм»[103].

Может быть, мы имеем дело с очередным исключением из общего правила наряду с разбоем, только в противоположном направлении? Разбой также является формой хищения, но в качестве исключения считается оконченным с момента нападения с целью завладения, а не фактического завладения имуществом. И судебная практика четко придерживается этого положения. Однако в ходе применения ст.160 УК РФ (ст.92 УК РСФСР) судебная практика при определении момента окончания присвоения исходит из общего понятия хищения, а именно: уже при фактическом неправомерном завладении имуществом (замене правомерного владения неправомерным) независимо от направленности умысла и дальнейшего его использования, присвоение считается оконченным. При таком понимании рассматриваемых форм хищения искажается этимологическая сущность термина «присвоение». Такая же участь постигла и понятие «растрата», как было показано на примере похищаемого непотребляемого статического имущества. Метод теоретического моделирования позволяет нам создать такую возможную криминальную ситуацию, которая, на наш взгляд, со всей очевидностью ставит под сомнение необходимость и целесообразность признания присвоения и растраты формами хищения. Например, кладовщик одного из складов, находящихся на охраняемой территории, после поступления товара на склад изымает его из склада и прячет в пределах охраняемой территории с целью последующего выноса имущества за проходную, т.е. с целью его хищения. Причем определенной цели, а именно: продать имущество (подарить, потребить, иным способом растратить) или же воспользоваться этим имуществом самому (присвоить), - у виновного на момент изъятия нет. Его мысли можно сформулировать примерно таким образом: «Пока спрячу, а там видно будет. Будет выгодно - продам прямо здесь у склада. А может и самому пригодится. Подвернётся удобный случай, вывезу к себе на дачу. Поживем - увидим!». В случае пресечения его преступной деятельности на этой стадии, возникает вопрос: какое в данном случае следователю, судье принять решение по вопросу квалификации? К хищению в какой форме приготовилось материально-ответственное лицо? К присвоению или растрате? То, что здесь приготовление к хищению - сомнений не вызывает. Но если невозможно установить форму хищения, то нельзя определить и способ хищения, который является необходимым признаком объективной стороны состава преступления. Значит, нельзя говорить и о наличии состава преступления (хищения) в целом, и лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности. С другой стороны, такая практика привела бы к необоснованному освобождению от уголовной ответственности виновных лиц. Однако не менее порочна и другая практика: перестраховка в квалификации и «сваливание в кучу» всех признаков, относящихся к составу преступления, предусмотренного ст.160 УК. «Сообразительный» следователь, прокурор, судья, не долго думая в такой ситуации, квалифицирует действия виновного как «приготовление к присвоению или растрате», как это часто бывает на практике.

Конечно, при существующей конструкции диспозиции ч.1 ст.160 УК на практике такой вопрос не вызовет недоумения, поскольку и присвоение, и растрата указаны в одной части статьи, и за их совершение предусмотрена одинаковая ответственность (санкция). Хотя законодатель и различает рассматриваемые формы хищения, признает их самостоятельными, расположение их в одной диспозиции в качестве альтернативных составов при одной санкции нивелирует самостоятельность присвоения и растраты.

Ошибка в определении формы хищения (присвоение или растрата) не влияет на квалификацию. Поэтому совершенно спокойно воспринимается субъектами правоприменительной деятельности, и, прежде всего, практическими работниками (следователями, прокурорами, судьями). Это же обстоятельство – отсутствие практической потребности в отграничении присвоения от растраты, – на наш взгляд, влияет и на спокойное отношение к рассматриваемой проблеме представителей уголовно-правовой науки. Ситуация изменилась бы кардинальным образом, если бы законодатель ответственность за присвоение предусмотрел бы в части первой, а за растрату – в ч.2 ст.160 УК с чуть более строгой санкцией. Вот тогда бы и возникла острая необходимость у практических работников отграничивать присвоение от растраты. Тогда и законодатель стал бы более внимательно относиться к предложениям представителей уголовно-правовой науки о совершенствовании уголовного законодательства. По нашему мнению, существующее понимание присвоения и растраты в уголовном законодательстве, их трактовка в современной юридической литературе не отражают в полной мере сути явления, нуждаются в изменениях и уточнениях. Представляется, что в создавшейся ситуации возможны два выхода:

1) возврат к положениям дореволюционного законодательства, выделяющего присвоение в качестве самостоятельного преступления наряду с хищением, оставив это понятие в системе норм уголовного законодательства. 2) отказ от законодательного признания присвоения и растраты в качестве форм хищения. Ибо обстоятельства, составляющие содержание объективной стороны названных преступлений, отграничивающие их друг от друга, находятся за пределами состава хищения и, таким образом, не имеют квалифицирующего значения. И, следовательно, с точки зрения момента окончания преступления присвоение и растрата как формы хищения не имеют права на существование. Не служит доказательством необходимости и целесообразности разграничения этих форм хищения приводимый в литературе практически всеми авторами пример с уголовным делом Ж. и М. Ж., будучи материально-ответственным лицом, получил на мясокомбинате мясо и решил продать часть его, а деньги присвоить. С этой целью он оставил часть мяса в автомашине на территории воинской части, и на следующий день вывез в магазин для продажи, где по договоренности с М. - продавцом магазина - мясо реализовал. Военные трибуналы гарнизона и округа усмотрели в его действиях растрату, совершенную в соучастии. Военная коллегия Верховного Суда СССР признала в данном случае присвоение, что существенно изменило уголовно-правовое положение М. Изменим в совершенно ничтожном плане описанную ситуацию. Предположим, что Ж. не стал заезжать на территорию воинской части, а, следуя с мясом, по пути с той же целью заехал в магазин, где так же по договоренности с М. реализовал часть мяса. Несомненно, что формой хищения в данном случае является растрата. Правомерное владение практически сразу заменяется неправомерным - имущество продается (отчуждается) без завладения со стороны виновного. Роль же М. остается неизменной в обеих ситуациях. Однако за те же действия в первом случае он - лицо, прикосновенное к хищению, во втором - соучастник хищения (растраты). Аналогичных примеров можно привести много. Поэтому, выступая в реальной жизни не в качестве форм хищения, а, являясь лишь способами распоряжения фактически уже похищенным имуществом, понятия «присвоение» и «растрата» должны быть исключены из законодательной терминологии в качестве конструктивных признаков форм хищения. На наш взгляд, совершенно справедливо замечает по этому поводу В.И. Плохова, что «в диспозиции ст.92 (ныне ст.160 УК РФ. – О.Б.) УК РСФСР должен найти отражение способ преступления... это - использование правомочий в отношении вверенного имущества»[104]. А точнее говоря, способом хищения такого имущества следует считать злоупотребление доверием.