1.1. Эволюция понятий «присвоение» и «растрата»

Присвоение вверенного имущества стало самостоятельным преступлением (наряду с кражей, мошенничеством, грабежом, разбоем, т.е. всеми другими формами хищения) не сразу. Законодатели различных стран или вовсе отказывались видеть в нем преступление, или приравнивали его к другим однородным посягательствам, в частности, к похищениям (краже и мошенничеству). Так, римское право считало присвоение (furtum[2]) и относило к нему лишь нарушения особого какого-либо доверия, вытекающего из договоров отдачи на сохранение (depositum[3]), полномочия (mandatum[4]), товарищества (societas[5]) и опеки (tutela[6]).

Французское право долго не признавало присвоение преступлением и только в 1791 г. объявило его уголовно-наказуемым деянием, ограничив ответственность случаями присвоения имущества, вверенного на сохранение. Code penal распространил объем этого преступления и на присвоение вещей, вверенных кому-либо для известного возмездного употребления или назначения. Наконец, Закон от 28 апреля 1832 г. объявил преступным присвоение вещей, врученных в ссуду, на поручение и для какой-нибудь работы. Весьма интересным является решение вопроса об ответственности за рассматриваемое деяние в английском праве. Это присвоение долго не выделяли из кражи, в связи с чем возникали проблемы при квалификации преступлений. Для решения этих затруднений были изданы казуистические статьи о том, что: - обращение в свою пользу слугами ящиков, драгоценностей, денег, вещей и рухляди, отданных им на сохранение господами, есть felony; - присвоение слугою вещей, полученных им от имени своего господина, составляет кражу;

- обращение в свою пользу банкиром, купцом, маклером, атторнеем или иным агентом денег или кредитива, или денег, врученных по кредитиву, данных ему для какой-либо определенной цели, влечет за собой ответственность за кражу;

- обращение в свою пользу вещей, взятых на сохранение, хотя и без взлома хранилища, в котором содержалась поклажа, считается совершением кражи. Таким образом, присвоение в английском праве отождествлялось с кражей. Раньше всех присвоение выделилось, как особое преступление, в немецком праве. Уже Каролина предусматривала за присвоение отданного в «верные руки» имущества наказание наравне с кражей, но не отождествляла его с последней. Общее право затем совсем отделило присвоение от кражи, и все германские уложения рассматривали его как особое, самостоятельное преступление против собственности. Русское законодательство не предусматривало ответственности за злоупотребление с корыстной целью доверием, оказанным виновному. Даже присвоение (утайка) поклажи, отданной виновному в запертом хранилище, присвоение рабочими материала, отданного им для выполнения работ, а также присвоение заклада влекли по Соборному уложению 1649 г. лишь гражданско-правовые последствия и назывались «гражданскою неправдою». В воинских артикулах Петра I (1716 г.) упоминаются простое присвоение (утайка), отождествляемое с воровством, и присвоение казенного имущества посредством записывания на приход менее действительно полученного. За последний его вид предусматривалась смертная казнь. Но общего понятия присвоения как самостоятельного преступления не было. Только позднее практика Сената начинает признавать присвоение отдельным посягательством на собственность. Свод законов 1832 и 1842 гг. полностью заимствовал положения воинских артикулов о данном деянии, отнеся его к воровству-краже. Оно охватывало лишь хищение поклажи (ст.704 в ред. 1832 г. и п.1 ст.819 в ред. 1842 г.). Составители уложения 1845 г. не только отделили присвоение от кражи, но и расширили его содержание. Хищение предметов, вверенных для какого-либо употребления, признавалось преступлением. Уложение 1857 г. текстуально воспроизвело это положение. Устав же о наказаниях различал присвоение и растрату чужого движимого имущества, вверенного виновному не только для сохранения, как по Своду законов, но и для перевозки, переноски или определенного употребления (ст.177). Итак, впервые в русском уголовном праве присвоение (утайка) как преступление упоминается в воинских артикулах, где оно отождествляется с кражей. Это положение переходит в Свод законов. И только Уложение 1845 г. и Устав о наказаниях отделяют присвоение от кражи и расширяют объем понятия присвоения, включив в предмет посягательства все вещи, вверенные для сохранения, употребления, перевозки и переноски.

В дальнейшем свое развитие анализируемое понятие нашло в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г. и в Уголовном уложении 1909 г. Особенная часть Уложения 1885 г. во втором отделении содержала две главы. В первой главе «Похищение чужого движимого имущества» давался перечень всех форм хищения - кражи, грабежа, разбоя, мошенничества, и в качестве преступления, прикосновенного к похищению, выделялось вымогательство. Во второй главе «Присвоение чужого движимого имущества» предусматривалось два вида присвоения: присвоение вверенного имущества и присвоение находки. Таким образом, Устав и Уложение о наказаниях 1845 г. положили начало, а Уложение 1885 года подтвердило и закрепило вывод о необходимости разграничения похищения чужого движимого имущества от его присвоения.

Теория русского уголовного права раскрыла признаки этого корыстного посягательства на чужое имущество, дала присвоению научное определение[7]. Присвоением вверенного имущества считалось «умышленное противозаконное обращение в свою собственность заведомо чужого движимого имущества, поступившего к виновному с ведома и желания хозяина или заступающего его лица, но лишь во владение, а не в собственность, и обращенного им в свою собственность вопреки тому назначению, в виду которого оно ему передано»[8].

В отличие от присвоения, имущественное хищение определялось как «умышленный, противозаконный, с целью присвоения, захват чужого движимого имущества из чужого владения»[9].

Вместе с присвоением похищение имущества образовывало группу так называемых корыстных посягательств против движимости, и отличались они друг от друга тем, что при присвоении «виновный на законных основаниях владеет имуществом и лишь противозаконно обращает его в свою собственность»[10].

Различие между присвоением и хищением постоянно подчеркивалось в теории уголовного права. «Не могут быть относимы к похищениям такие действия, которыми хотя и производятся изменения в имущественной сфере потерпевшего, но без изменения фактического владения имуществом (присвоение...)»[11]. Вверенное имущество могло принадлежать частному лицу, казне, церкви и т.п.

С объективной стороны хищение определялось как захват (завладение) чужого имущества разными способами (кража, грабеж, разбой, мошенничество) с целью присвоения и (или) обращения его в свою собственность. В связи с этим похищение признавалось оконченным «с момента перехода имущества из владения потерпевшего во владение виновного; только с прекращением владения на одной стороне и установлением его на другой можно сказать, что имущество похищено, до этого же момента хищническая деятельность еще не закончена»[12]. Такой подход к определению момента окончания хищения в целом соответствует существующим взглядам на данный вопрос в современной теории уголовного права и следственно-судебной практике.

В соответствии с теорией русского уголовного права «действие присвоения состоит в обращении чужого имущества в собственность виновного. С момента такого обращения состав деяния совершенно закончен, так что места покушению здесь не остается»[13].

Но здесь возникает вопрос, с какого же момента чужое имущество могло считаться обращенным в собственность виновного; вопрос этот практически весьма важный потому, что меры уголовной репрессии могут быть применимы лишь к выразившимся во внешних действиях проявлениям преступной воли. Установить же такие действия со стороны присвоителя, который владеет вещью на законном основании, нелегко, и поэтому в прежние времена законодатель считал своей обязанностью прийти на помощь практике, называя те внешние действия, которые следовало признавать за обращение в собственность чужого имущества.

Так, еще Уложение 1845 и 1857 гг. ограничивало уголовно наказуемое обращение в свою собственность чужого имущества случаями растраты, т.е. издержания и отчуждения его, и такого присвоения, при котором виновный «ложно запирался» в получении чужой вещи или ложно утверждал, что полученная им вещь возвращена, передана или употреблена по назначению. По существу такая система Уложения была небезупречна, потому что: во-первых, при ней имущество оставалось незащищенным в тех случаях, когда присвоение его не сопровождалось такими ложными уверениями, и, во-вторых, она приводила к ошибочному мнению, будто бы законодательству было известно не одно общее понятие присвоения вверенного имущества, а два совершенно отдельных и самостоятельных понятия: растрата вверенного имущества и его присвоение, в то время как по действовавшему тогда законодательству растрата являлась лишь одной из форм присвоения чужого имущества. В редакции Устава о наказаниях, а затем и в Уложении признак лжи исключен. Присвоение охватывает всякое противозаконное удержание чужого имущества, которое означает невозвращение имущества собственнику и считается оконченным с момента, когда наступает обязанность возвратить его, независимо от того, происходит ли такой не возврат вследствие желания увеличить объем своих ценностей за счет чужого имущества (собственно присвоение) или потратить его на свои корыстные цели (отчуждение, издержание, растрата). Таким образом, невозвращение охватывает и удержание (собственно присвоение), и издержание (растрату) чужого имущества. В соответствии с действовавшим тогда уголовным законодательством момент окончания обращения виновным в собственность чужого имущества зависел от особенностей объективной стороны преступного деяния (присвоения). Если деяние выражалось в издержании или потреблении имущества, то обращение в собственность считалось оконченным с первого акта издержания или потребления его виновным в свою пользу. Если издержания или потребления не было, то обращение в собственность предполагало внешний акт самовольного удержания, т.е. происходящего при условиях, в которых для виновного наступила и не исполнена обязанность возврата имущества по принадлежности. «Момент неисполнения требования хозяина о возврате вещи и будет моментом противозаконного обращения его в собственность виновного... Так же присвоение существует, коль скоро в установленном месте и в установленное время вверенного имущества налицо не оказалось (при ревизии казначея в казенном ящике не оказалось всех или части сумм)»[14].

Итак, русское уголовное право отличало присвоение от хищения чужого имущества. В связи с этим и объективная сторона (действие и момент окончания преступления) указанных составов преступлений характеризовалась по-разному. При хищении достаточно было захватить вещь (завладеть ею), чтобы преступление считалось оконченным. А при присвоении (что вытекает и из этимологии этого слова: присвоить - значит, «самовольно взять в свою собственность»[15], присовокупить, присоединить к своему имуществу) преступление считалось оконченным только с того момента, когда имущество обращалось (т.е. использовалось как собственное, в своих интересах) в пользу виновного. Растрата выступала лишь в качестве формы присвоения (являлась способом распоряжения уже присвоенным имуществом). Сам факт растраты уже свидетельствовал о том, что имущество использовалось в интересах виновного, который распоряжался им как своим собственным. Известная логика в таких рассуждениях имеется. Действительно, возникновение умысла у виновного на издержание, отчуждение вверенного имущества, сопровождающегося конкретными действиями, направленными на это (отчуждение), свидетельствует о том, что виновный как бы присвоил себе право распоряжаться вверенным ему имуществом как своим собственным и расходует (растрачивает) его без фактического предварительного присоединения к своему имуществу.

Исходя из такого понимания растраты, Л.С. Белогриц-Котляровский писал: «К присвоению относится не только растрата или издержание чужого имущества, т.е. потребление, продажа, дарение, обмен и т.п., но и его удержание...»[16].

Следовательно, в дореволюционном уголовном праве присвоение выражалось в двух формах: растраты (издержания) и удержания (собственно присвоение); и то и другое совершалось в интересах виновного. Во втором случае присваивалось само имущество, а в первом - прежде всего, «право» распоряжаться им как своим собственным. В качестве особого вида присвоения выступало присвоение должностное. Основное его отличие от простого присвоения - в субъекте преступления. Оно, очевидно, явилось прообразом понятия хищения путем злоупотребления служебным положением, ответственность за которое было предусмотрено в ст.92 УК РСФСР 1960 г. Такое подробное описание признаков состава присвоения, определяемых известными теоретиками русского уголовного права, позволило в дальнейшем развить это понятие, более детально уяснить его содержание в теории советского уголовного права.