1.1. Пассивный характер оговорки

Одним из свойств оговорки о публичном порядке как правового явления является ее пассивный характер.

Следует исходить из того, что каждый элемент системы представляет и самостоятельное социальное явление, характеризуемое своей неповторимой целостностью связей и отношений. Указанная целостность может быть обеспечена различными способами. Речь идет не о формировании целостности, которая институализирует совокупность в некое самостоятельное социальное явление, а об обеспечении его существования и сохранения. Обеспечение целостности возможно средствами, имеющими различный характер и содержание. Одни из них носят пассивный характер и направлены на предотвращение негативного воздействия на социальное явление внешней среды без ответного активного на них воздействия. Например, таковыми являются правовые средства, опосредующие недействительность правовых отношений или предотвращающие обход закона. Другие средства, наоборот, призваны оказывать активное преобразующее воздействие на явления социальной действительности с целью их изменения в нужном направлении и необходимым способом, удовлетворяющим определенные потребности того субъекта, от которого исходит это активное воздействие. В конечном итоге природа и характер правовых явлений зависит от природы и характера базисных отношений, которые ими опосредуются. Оговорка о публичном порядке относится к первому виду правовых средств, регулирующих международные частные отношения.

В ходе длительной эволюции познания и раскрытия его сущности российская доктрина и правовая система восприняли негативную концепцию оговорки о публичном порядке, нашедшую законодательное закрепление. В соответствии со ст. 1193 ГК РФ норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. Из содержания названной нормы видно, что речь идет об исключении негативных последствий применения иностранной нормы, т.е. эффекта, способного вывести систему внутригосударственных отношений из состояния равновесия. При этом подчеркивается исключительный характер данного правового средства, так сказать его экстраординарный характер по А.А.Пиленко. Необходимо подчеркнуть, что вторая часть указанной нормы, определяющая, что в случае исключения применения иностранного права в результате действия оговорки о публичном порядке при необходимости применяется соответствующая российская норма, не говорит о ее активном характере.

Во-первых, речь идет о случаях применения российского права, когда в этом возникнет необходимость, т.е. как исключение применения иностранного права, так и применение в этом случае российского права носят исключительный характер.

Во-вторых, вторая часть указанной нормы, несмотря на закрепление в ст. 1193 ГК РФ, непосредственно не относится к оговорке о публичном порядке. Оговорка о публичном порядке регулирует отношения исключения применения иностранного права при определенных условиях. Рассматриваемая норма регулирует иные отношения - выбора российской правовой системы в диспозитивной форме в случае исключения применения иностранного права. То есть сферы правового регулирования у названных норм разные:

в первом случае - это последствия выбора иностранного права в соответствии с российскими коллизионными нормами;

во втором случае - последствия действия оговорки о публичном порядке, когда выбранное иностранное право неприменимо и объективно встает вопрос о выборе новой правовой системы, регулирующей соответствующее правоотношение с иностранным элементом.