1.3. Национальный характер публичного порядка

В научной литературе обращалось внимание и на такое свойство действия оговорки о публичном порядке, как невозможность суда в качестве основания неприменения иностранного права ссылаться на иностранный или международный публичный порядок.

Указанное свойство отмечается как в отечественной доктрине, так и в иностранной. М.И.Брун по этому поводу писал: "...каждый законодатель способен судить только о том, противно ли применение иностранного закона публичному порядку его страны, а не о том, опасно ли оно для публичного порядка чужой страны"*(11).

В.М.Корецкий отмечает: "Когда говорят о противоречии данных законов, прав, основанных на них, публичному порядку, имеют в виду публичный порядок страны, суды которой разрешают данный спор, применяют иностранный закон"*(12).

Английская доктрина международного частного права также исходит из строго национальной природы оговорки о публичном порядке. "Каждый раз, - подчеркивают Д.Чешир и П.Норт, - когда английские суды призваны вынести решение в отношении прав и обязанностей сторон в договоре, должно учитываться воздействие публичного порядка Англии на такой договор"*(13). Наиболее четко данное свойство сформулировано в трудах М.Вольфа: "Всякий суд применяет нормы, соответствующие только его собственному публичному порядку; он не принимает во внимание никакого иностранного публичного порядка"*(14).

Немецкая доктрина также исходит из названного подхода: "Отечественный судья должен заботиться только об отечественном публичном порядке, но отнюдь не о публичном порядке третьего государства. Публичный порядок является внутригосударственным делом. По крайней мере это положение нужно считать правилом"*(15).

В целом же необходимо отметить, что строго территориальный характер публичного порядка как социального явления и действия оговорки о публичном порядке как опосредующего его явления правового обусловлен более общим концептуальным подходом к природе международного частного права в целом. Ранее был уже проведен анализ и изложен подход автора по этой проблеме, основанный на внутригосударственной природе международного частного права.

Несмотря на то, что нормы международного частного права призваны регулировать общественные отношения с иностранным элементом при взаимодействии национальных правовых систем, как указанные отношения, так и совокупность регулирующих их норм имеют внутригосударственную природу. В силу этого правовые средства, относящиеся к международному частному праву, в том числе оговорка о публичном порядке, имеют внутригосударственную природу, призваны регулировать, прежде всего защищать, публичный порядок государства, в рамках которого функционирует система внутригосударственных отношений.

Более того, следует также учитывать, что внутригосударственная природа действия оговорки о публичном порядке обусловлена также принципом (закономерностью) тесной связи правоотношения с иностранным элементом и регулирующего его права. Обеспечение устойчивости системы внутригосударственных отношений, прежде всего его ключевого элемента - государства, обусловливает исключительный характер действия оговорки о публичном порядке, если затрагиваются интересы, связи и их правовое опосредование, образующие публичный порядок этого государства.

В силу своей особой важности и исключительности указанных связей и отношений закономерной является их более тесная связь с оговоркой о публичном порядке, если применение иностранного права способно оказать такое возмущающее воздействие на систему внутригосударственных отношений, которое может ее разрушить или вывести из состояния равновесия, прежде всего, за счет воздействия на публичный порядок. При этом применение иностранного права в силу действия коллизионных норм, которое могло бы состояться при обычных условиях, теряет свойство более тесной привязанности к соответствующему правоотношению с иностранным элементом.

Следует также учитывать, что указанные рассуждения применимы только в случае, когда имеется непосредственная связь между спорным правоотношением с иностранным элементом и судом, рассматривающим его в рамках судебного разбирательства. В случае же если суд рассматривает указанное спорное правоотношение в силу соглашения сторон, публичный порядок этого государства непосредственно не затрагивается. В этом случае суд государства, публичный порядок которого не затрагивается, будет основывать выбор применимого права на волеизъявлении сторон, как отвечающего принципу тесной связи, либо, если такой выбор не состоялся, на основе применимых коллизионных норм, основанных на их тесной связи со спорным правоотношением. На указанный подход обращает внимание и Л.Раапе, который приводит следующий пример.

Доставке подлежали апельсины из Рио-де-Жанейро в Роттердам. Перевозчиком был английский судовладелец, фрахтователем - голландская фирма. Стороны обусловили, что решающим для перевозки должно быть английское право. В договоре судовладелец в широких пределах освободил себя от ответственности за надлежащее качество холодильников и за обращение с товаром. Эти условия по английскому праву были действительными, по голландскому праву - недействительными. Товар прибыл в плохом состоянии, и фрахтователь предъявил в Роттердаме иск к судовладельцу о возмещении убытков. Голландский суд присудил убытки, так как условие об освобождении судовладельца от ответственности противоречило голландскому публичному порядку; английский же суд не присудил бы убытков.

Далее Л.Раапе рассуждает:

"Как бы теперь обстояло дело в том маловероятном случае, если бы иск был предъявлен в германском суде? Германский суд применил бы английское право, и притом в качестве первичного статута данного обязательства. Принял ли бы, однако, германский суд во внимание также ст. 470, то есть запретительную норму голландского права, которое (возможно) само по себе, то есть при отсутствии соглашения, служило бы статутом данного обязательства? Германский суд едва ли поступил так, даже в случае, если бы и по германскому праву не разрешалось снятие с себя ответственности судовладельцем... ибо наш публичный порядок в данном случае не был бы затронут"*(16).

На иной подход обращает внимание Д.К.Мосс: "...в практике международного коммерческого арбитража отмечается тенденция не придавать решающего значения ordre public страны, где проводится разбирательство"*(17). Такая практика вполне объяснима. Коммерческие арбитражные суды призваны прежде всего защищать коммерческие интересы всех сторон правоотношений с иностранным элементом безотносительно их национальной принадлежности. Защита публичных интересов, имеющих особое значение для страны, к которой они относятся, не является их основной задачей. Их назначение - способствовать справедливому международному коммерческому обороту. С этой точки зрения применение категории публичного порядка не отражает суть их работы.

Вместе с тем коммерческие арбитражные суды не могут не учитывать, что решения, принимаемые ими, не исполняются автоматически, а впоследствии признаются и приводятся в исполнение государственными судами страны исполнения решения, которые в строго установленных законами случаях могут применить оговорку о публичном порядке. Однако, подчеркнем, это будет решение не международного коммерческого арбитражного суда, а государственного.