1.8. Конкретный характер оговорки о публичном порядке

Одно из наиболее существенных свойств публичного порядка, которое отмечали практически все исследователи, - это его неконкретность. На это обращалось внимание еще в дореволюционной доктрине публичного порядка. Б.Э.Нольде писал: "При всей понятности правил об "ordre public", его нельзя однако не признать весьма опасным с точки зрения правильного разрешения коллизий. Оно настолько неопределенно, что узаконяет произвол судьи там, где столь желательны постоянство и твердость. Единственным средством уничтожения вредных последствий оговорки об "ordre public" является ее конкретизирование: пусть будет узаконен отказ от применения иностранного права, но пусть известно будет, в каких точно случаях этот отказ может иметь место"*(28). На необходимость точного определения случаев, в которых применяется категория публичного порядка, указывал и А.Н.Мандельштам*(29).

Вышеизложенный подход был поддержан и советской доктриной. Так, А.Н.Макаров подчеркивал: "При всей значительности работы, проделанной юриспруденцией для уяснения понятия публичного порядка, все же приходится признать, что общая его формулировка допускает чрезвычайно широкое толкование на практике и в применении к конкретным казусам страдает значительной неопределенностью... Обезвредить неопределенность оговорки можно, очевидно, только точно перечислив те случаи, когда иностранная материальная норма не подлежит по соображениям публичного порядка применению: взамен общей формулы, отсылающей к "добрым нравам", мы получим конкретный перечень случаев, когда применимая по общему правилу иностранная норма не должна применяться, когда она должна, по исключению, уступить место отечественной норме судьи. Во всяком случае, будущее законодательной обработки оговорки о публичном порядке - бесспорно в коллективной конкретизации ее содержания"*(30).

Делая выводы из анализа англо-американской доктрины международного частного права, В.М.Корецкий писал: "Несмотря на частое пользование оговоркой о публичном порядке, в литературе и судебной практике не дается определения этой оговорке. Признают, что понятие смутно и неопределенно"*(31). "Неопределенность категории публичного порядка, ограничивающей коллизионные отсылки к иностранному праву, - как отмечает Л.А.Лунц, - ныне возводится в один из принципов международного частного права"*(32).

Вместе с тем ряд современных ученых отмечают определенную конкретность категории публичного порядка. Л.П.Ануфриева считает, что "публичный порядок не может быть представлен в виде некоей абстракции, оторванной от действующего законодательства, принципов права, вообще правовых норм конкретного государства"*(33). По мнению А.И.Муранова, несмотря на то что категория публичного порядка в международном частном праве является очень "размытой", тем не менее некоторыми вполне четкими чертами она обладает, и такая характеристика публичного порядка, как его проявление через конкретные нормы, относится к их числу. Более того, публичный порядок ни в коем случае нельзя представлять абстрактно, в виде неких важных принципов, оторванных от конкретных норм права*(34).

Английская доктрина обращает внимание на негативные последствия неконкретности оговорки о публичном порядке. "Опасность столь неопределенно сформулированной доктрины, - отмечают Д.Чешир и П.Норт, - заключается в том, что при ее широком толковании ею может оказаться охваченным множество внутренних норм и она будет служить слишком легким предлогом для применения lex fori, подрывая, таким образом, основную функцию международного частного права"*(35).

В целом же в вопросе о конкретности или абстрактности публичного порядка автор исходит из вышеизложенного методологического подхода о разделении публичного порядка и оговорки о публичном порядке. Если речь идет об оговорке о публичном порядке, то не приходится говорить о ее неконкретности или неопределенности. Еще законодательство Российской империи включало вполне конкретную формулировку. Статья 707 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. устанавливала, что договоры и акты, совершенные за границей, обсуждаются на основании законов того государства, в пределах которого они совершены, и признаются действительными, если только заключающаяся в них сделка не противна общественному порядку и не воспрещается законами империи.

Указанный подход сохранялся и в советском законодательстве. В ст. 568 ГК РСФСР 1964 г. и ст. 128 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. было определено, что иностранный закон не применяется, если его применение противоречило бы основам советского строя.

Аналогичную определенность мы видим и в действующей ст. 1193 ГК РФ, закрепляющей оговорку о публичном порядке.

Таким образом, в отношении оговорки о публичном порядке следует сделать вывод, что ее неотъемлемым свойством являются конкретность правового содержания, которое состоит в неприменении иностранного права по основаниям, определенным каждым государством самостоятельно. Необходимо подчеркнуть, что предметом оговорки является именно неприменение иностранного права и этот предмет вполне определенно сформулирован в большинстве правовых систем.

Другое дело основания неприменения иностранного права, т.е. действие оговорки, которое охватывает применение категории публичного порядка как социального явления системы внутригосударственных отношений. Проблемы в исследованиях появлялись именно на этом уровне научного осмысления, что входит в содержание публичного порядка или основ правопорядка. Следует подчеркнуть, что основные усилия были сосредоточены на раскрытии его конкретного содержания, к которому в основном относили либо конкретные законы, либо принципы права и морали. Однако несколько столетий изучения и попыток раскрытия этого содержания показали тщетность подобных усилий. И дело не в недостаточности опыта или знаний исследователей. Категория публичного порядка (основ правопорядка) не может иметь конкретного содержания в силу того, что эта категория прежде всего не правовая, а социальная, относящаяся к категориям и понятиям системы внутригосударственных отношений. В силу этого оценка применения иностранного права должна проводиться с точки зрения применения категорий именно этой системы, и прежде всего, насколько затрагиваются интересы государства, являющегося основным элементом указанной системы, какой воздействующий эффект оказывается на эти интересы и возможно ли в результате такого воздействия вывести систему из равновесия, что может нанести ущерб безопасности и суверенитету государства.

Эти динамические аспекты действия оговорки о публичном порядке невозможно закрепить в какую-либо статическую конструкцию в виде правовой нормы, так как при сравнительно схожих условиях правового регулирования общественных отношений последствия осуществления конкретного правоотношения, основанного на соответствующей норме применимой иностранной правовой системы, могут быть самыми различными.

Например, совершается сделка в области экспорта российской продукции военного назначения, по которой впоследствии возникает судебный спор в иностранном суде. В соответствии с выбранным сторонами иностранным правом указанная сделка должна быть признана ничтожной, а все полученное сторонами по сделке взыскано в доход иностранного государства. Встает вопрос, будет ли выдана экзекватура российским судом на такое решение иностранного суда. Вполне определенно можно сказать, что если речь идет о российском оружии или вооружении, находящихся на территории Российской Федерации, то в признании такого решения будет отказано на основании его противоречия публичному порядку. Но к продукции военного назначения относится также военная форма одежды. В случае, если предметом поставки будет форменная шапка-ушанка или тельняшка, вряд ли их передача иностранному кредитору способна затронуть суверенитет или безопасность государства, т.е. самые его основы, что обусловливает применение оговорки о публичном порядке.

Таким образом, мы видим, что отнесение Федерального закона "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" либо иного закона, затрагивающего ключевые публичные интересы государства к публичному порядку, еще не позволяет определить, что исключение его применения противоречит публичному порядку государства. Нормативное определение законов публичного порядка не дает возможности оценить последствия применения иностранного закона либо исключение их действия. Это объективно в силу того, что право действует не непосредственно, а через правоотношения.

Трудно, скорее практически труднореализуемо, заранее оценить и нормативно закрепить последствия осуществления каждого правоотношения с иностранным элементом, основанного на иностранном праве, способного противоречить публичному порядку государства. Это возможно только в рамках конкретной ситуации в результате появления определенного правоотношения, последствия действия которого может оценить только суд.

Именно на это обращал внимание М.Вольф: "Так как ни один законодатель не в состоянии исчерпывающе установить, к каким именно постановлениям или юридическим нормам иностранных государств относится то или иное из этих общих понятий, он вынужден допускать пробелы. Каждое общее понятие имеет крепкое и устойчивое ядро, но неопределенную периферию, и для любого законодателя практически невозможно установить какое-либо строгое и точное разграничение. Он не может издать каталога всех норм иностранных правовых систем, трактующих о том, что он признает супружеской собственностью, или норм, относящихся к тому, что он обозначает как "форму" и так далее. Он вынужден предоставить суду и доктрине возможность дать ответы на эти вопросы; они должны восполнить пробелы"*(36).