1.10. Применение оговорки о публичном порядке не исключает применения иностранного права

Применение оговорки о публичном порядке обусловливает постановку вопроса о применимом праве, после того как в результате действия указанной оговорки было исключено применение выбранного на основе коллизионной нормы иностранного права.

Советское законодательство оставило этот вопрос за рамками нормативного регулирования. Так, в ст. 128 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (1961 г.), ст. 568 ГК РСФСР, ст. 15 Кодекса торгового мореплавания СССР было только определено, что иностранный закон не применяется, если его применение противоречило бы основам советского строя.

В этих условиях важную роль играла доктрина. Следует отметить, что советские ученые в этом вопросе исходили из природы и сущности оговорки о публичном порядке как правового института международного частного права, направленного на обеспечение взаимодействия национальных правовых систем. Так, Л.А.Лунц отмечал: "В тех случаях, когда применение иностранного закона, к которому отсылает советская коллизионная норма, наталкивается на оговорку о публичном порядке, приостанавливается действие этой коллизионной нормы. Нет оснований утверждать, что в таких случаях всегда должен быть применен советский закон. Иногда восполнение образовавшегося пробела возможно в порядке применения другого, наиболее близкого к данному фактическому составу иностранного закона"*(43). При этом ученый не останавливается на вопросе, о каком иностранном законе в этом случае идет речь - другом иностранном законе отклоненной правовой системы либо законе иной правовой системы, к которой примененная коллизионная норма не отсылала.

В целом, исходя из аналогичного подхода, А.Б.Левитин считает, что в случае отклонения иностранного закона в силу действия оговорки о публичном порядке применяться должен закон выбранной правовой системы: "Отклонение иностранной нормы не обязательно влечет за собой применение legis fori. Суд может применить в таких случаях другую материально-правовую норму того же иностранного государства, закон которой был отвергнут как противный публичному порядку... Суду необходимо проявить активность в отыскании наилучшего выхода из создавшегося положения, прежде всего оставаясь по возможности в пределах самого права... государства, к которому отсылала... коллизионная норма"*(44).

Вместе с тем вышеизложенный подход советских ученых не нашел законодательного закрепления. В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик (1991 г.) было определено, что в случае исключения применения иностранного права на основании оговорки о публичном порядке применяется советское право. Таким образом, вопрос о применимом праве должен был решаться на основе территориального принципа, т.е. должен применяться lex fori. Теория lex fori страдает излишней привязанностью к принципу территориальности. При безусловном применении собственного права не учитывается связь обстоятельства дела с объективно применимым правопорядком. Применение собственного права в случае действия оговорки о публичном порядке означает, что речь идет об исторически более ранней позитивной функции публичного порядка.

Однако в настоящее время развитие доктрины привело к разработке негативной концепции оговорки о публичном порядке, заключающейся в исключении применения иностранного права в случае противоречия такого применения национальному публичном порядку. Такой подход не отсылает однозначно к применению в данном случае lex fori. На этом основано действующее законодательство, которое исходит из международной частноправовой природы оговорки о публичном порядке, определяя, что российское право применяется при действии указанной оговорки только в случае возникновения в этом необходимости (ст. 1193 ГК РФ). При этом, однако, следует учитывать, что ст. 167 Семейного кодекса РФ продолжает сохранять отсылку в указанной ситуации к leх fori, что явно не соответствует современным представлениям о данном институте.

Доктрина иностранных государств также основывается на отсутствии необходимости отсылки к leх fori при исключении применения иностранного права в силу действия оговорки. В отношении английской доктрины по этому вопросу М.Вольф подчеркивает: "Когда исключается применение иностранной юридической нормы, вместо нее в большинстве случае применяется закон. Но такая замена должна быть ограничена, насколько это возможно"*(45).

Германская доктрина основывается на аналогичном подходе.

Л.Раапе пишет: "В результате неприменения предосудительной иностранной нормы может получиться пробел. В принципе его в свою очередь должно восполнить иностранное право, так как оговорка о публичном порядке представляет собой исключительную норму, а исключение не следует расширять без необходимости. Ведь оговорка направлена лишь против определенной правовой нормы иностранного правопорядка, который сам по себе является решающим, а не против этого правопорядка вообще. Следовательно, по мере возможности из последнего извлекается и заменяющее правило. Лишь в случае, если эта процедура не приводит к цели, необходимость вынуждает нас обратиться к германскому праву"*(46).

В силу того что германское законодательство не определяет применимое право в результате действия оговорки о публичном порядке*(47), как отмечает З.Шванг, немецкая доктрина выработала три теории:

1) теория закона суда;

2) теория закона, регулирующего существо отношения;

3) теория определения применимого закона на основе вспомогательных факторов*(48).

Как отмечает ученый, "не может быть однозначно установленного порядка определения применимого права в случае отсутствия нормативно установленного порядка его определения при применении оговорки о публичном порядке. Применение того или иного способа должно диктоваться конкретными обстоятельствами дела и взвешиванием отдельных международных частноправовых интересов. Иногда в этом случае будет применим lex fori, в других случаях lex cause, в третьих судья будет исходить из соображений справедливости. Иногда может быть различное сочетание тех или иных комбинаций"*(49).

В вопросе об определении применимого права в результате действия оговорки о публичном порядке следует учитывать разницу между применением иностранного права и субъективными правами, возникшими под действием этого закона. Как отмечает А.А.Рубанов, "применение иностранного права и позитивное отношение к субъективным правам, возникшим под действием иностранного закона, - два самостоятельных явления. Применение - совершение властного акта компетентным органом государства... Позитивное отношение к субъективным правам, возникшим в силу иностранного права, не является применением иностранного права. Оно лежит в сфере использования иностранной правовой нормы. Субъект использования - индивид или организация. Они, как уже отмечалось, не применяют право вообще и, следовательно, не применяют право иностранное"*(50).

В силу того что проблема публичного порядка касается неприменения иностранного права, если такое применение противоречит публичному порядку страны, то сфера его действия касается только неприменения иностранного права, а не других форм его осуществления - использования и соблюдения, которые являются формами позитивного отношения к субъективным правам и обязанностям. Исходя из этого в случае, когда в результате действия оговорки о публичном порядке иностранное право не применяется, неоправданно применение норм lex fori, так как остаются основанные на нем субъективные права и обязанности.

Данная ситуация указывает на то, что принцип тесной связи правоотношения с правовой системой не нашел объективного применения, так как он должен обеспечить фактическое осуществление основанного на нем правоотношения, а если выявленная связь этого не обеспечила, значит она не объективна, и следует еще раз подробнее исследовать связи этого правоотношения с иностранным элементом с той или иной правовой системой.

В этом случае не всегда возможно применение только отечественного права, это может быть та же правовая система, но выбран другой закон, применение которого не будет противоречить публичному порядку страны суда, либо право третьей страны, субъектами которых стороны правоотношения не являются. Вышеизложенный подход и будет реализацией действия оговорки о публичном порядке, с одной стороны, с другой - принципа тесной связи правоотношения с конкретной правовой системой.