1.11. Изменчивость оговорки о публичном порядке

Нельзя не обратить внимание и на такое свойство оговорки о публичном порядке, как ее изменчивость.

Как отмечает А.И.Муранов, категория "публичный порядок" в международном частном праве не только не определена, она еще носит и "текучий" характер, поскольку состав норм и принципов, являющихся выражением публичного порядка, с течением времени не может не меняться*(51). Ф.Пентзлин подчеркивает: "...национальному ordre public в своем историческом развитии присуждались различное содержание и функции"*(52).

Наглядным примером изменчивости оговорки о публичном порядке является ее определение в итальянском законодательстве. Так, ст. 12 ГК Королевства Италии от 25 июня 1865 г. закрепляла ее в следующем виде: "Несмотря на постановления вышестоящих статей, законы, акты и решения, последовавшие в чужой стране (paese straniero), и частные соглашения и условия ни в коем случае не могут применяться, если они находятся в противоречии с запретительными законами королевства, относящимися к лицам, имуществу и актам, либо с законами, касающимися каким-либо образом публичного порядка и добрых нравов"*(53). Как мы видим, законом была закреплена позитивная концепция оговорки о публичном порядке, определяющая неприменимость иностранного права на основе его свойств, которые противоречат итальянскому законодательству. Данный подход был воспринят из Кодекса Наполеона 1807 г., ст. 3 и 6 которого определяли, что законы благоустройства и безопасности обязательны для всех проживающих в стране и что нельзя в порядке частных соглашений отступать от законов, затрагивающих публичный порядок и добрые нравы.

В основу ст. 12 ГК Королевства Италии 1865 г., являющегося первым опытом кодификации норм международного частного права, была положена теория П.Манчини. По поводу основных положений этой теории М.И.Брун писал: "Вне своего отечества иностранец может требовать, чтобы во имя принципа национальности признавали его национальное гражданское право, и во имя гражданской свободы его самоопределение в имущественных отношениях..." Манчини ставил рядом с требованиями национального принципа требования принципа политической независимости государства. Во имя этого принципа "суверенная власть каждого государства может воспрещать на своей территории всякое нарушение публичного порядка страны, установленного национальной волей. Каждое государство вправе в силу общего права равенства и национальной независимости охранять этот публичный порядок и не допускать никакого воздействия на него со стороны иностранцев... Законодатель ограждает права суверенитета и политической независимости, когда всех без различия, туземцев и иностранцев, подчиняет уголовным и публичным законам страны"*(54). Таким образом, национальный принцип позволяет распространять публичный порядок при осуществлении прав, основанных на них, в иностранном государстве, а принцип политической независимости государства - ограничивать действие иностранного права на собственной территории, если это противоречит публичному порядку этого государства.

Ценность концепции П.Манчини в том, что он первый выработал принципы, на которых основан собственно публичный порядок, и раскрыл природу публичного порядка, а именно что она основана на независимости государства, его государственном суверенитете. Таким образом, главное назначение публичного порядка он видел в охране интересов государства, а не личности. Субъективные права личности основаны на ее национальной принадлежности и том, насколько государство позволяет иметь эти права. То есть основанием этих прав является волеизъявление государства, а их осуществление есть реализация суверенитета и независимости государства. В этом подходе терялась сама личность. У П.Манчини публичный порядок - принцип (правило), в отличие от Савиньи, который рассматривал его как аномалию.

Аналогичный подход впоследствии был воспринят и в итальянском Гражданском кодексе 1938 г.*(55)

Вместе с тем в ходе кодификации международного частного права в 1995 г. Италией была воспринята негативная концепция оговорки о публичном порядке, которая отвечает современным представлениям о данном правовом институте и в целом основана на Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам (1980)*(56). В ст. 16 Закона 1995 г. "Реформа итальянской системы международного частного права" записано: "Иностранное право не применяется, если последствия его применения противоречат публичному порядку".