_ 35. Проверка нового разграничительного признака на объективном праве культурных народов нашего времени и ее благоприятный результат

Установив теорию состояния преступности, попробуем проверить эту доктрину на деле. Мы желаем знать, чем руководствуется цивилизованный учредитель права, решая вопрос, признать или не признать правонарушение уголовным. Посмотрим же, не руководствуется ли он духовным состоянием правонарушителя, выражающимся в правонарушении. Посмотрим, не признает ли правоучредитель преступность посягательства там, где он находит, что в рассматриваемом правонарушении воплощается состояние преступности правонарушителя, и обратно.

Поставив вопросы, займемся их решением.

В цивилизованном праве нашего времени нет ни одного случая, где бы учредители права, признавая правонарушителя не способным быть преступником, в то же время признавали преступным учиненное им правонарушение. Просвещенное право не знает преступности правонарушения без преступности правонарушителя. Нет преступника, нет и уголовного правонарушения, хотя неуголовное и может быть в наличности. Напр., культурное право признает, что идиот не способен быть преступником; а потому чего бы он ни натворил, ничто не считается уголовным правонарушением. Но если этот субъект, неправомерно причинит имущественный вред, напр., гоняя воробьев, ударит камнем в мое окно и разобьет стекла; он тем самым учинит гражданское правонарушение. Эти данные ясно указывают, что просвещенный правоучредитель признает правонарушение неуголовным в том случае, где находит, что оно вовсе не воплощает в себе никакого преступного состояния со стороны правонарушителя,

Далее, действующее право каждого цивилизованного народа признает преступниками очень многих из правонарушителей. Признанных преступников оно предписывает подвергать наказаниям, при наличности известных условий. В числе же наказаний оно устанавливает между прочим: 1) такие, которые приспособлены более или менее исправлять наказуемых*(216), 2) такие, которые приспособлены более или менее пресекать наказуемым физический доступ к учинению новых уголовных правонарушений*(217), и 3) такие, которые приспособлены и к исправлению, и к пресечению*(218). Существование этих наказаний служит неоспоримым доказательством, что цивилизованные учредители права, признавая правонарушителя преступным, видят в нем длящееся состояние преступности, a внешним выражением и вместе с тем доказательством этого состояния считают то самое правонарушение, за учинение которого он признан преступником.

To же самое доказывает нам, по прекрасному объяснению профессора Фойницкого, как повышение, наказания за рецидив, так и повышение, но не сложение наказаний за совокупность преступлений. "Теория преступного деяния говорит, почтенный профессор*(219), была не в силах объяснить повышение наказуемости при рецидиве. С ее точки зрения каждое преступное деяние составляет определенную величину и если одно деяние было уже погашено наказанием, то оно не может оказывать никакого влияния на наказуемость другого последующего деяния; равным образом при совокупности преступлений следовало бы, придерживаясь строго руководящих положений этой теории, держаться принципа сложения наказаний; давая иные ответы, представители этой теории оказывались непоследовательными. Такие ответы понятны и логичны лишь в случае, когда за исходную точку мы примем всю человеческую личность в ее индивидуальном психическом состоянии. Последнее далеко не одинаково у преступника случайного и преступника закоренелого, и потому-то факт повторения как один из признаков закоренелости получает огромное значение для оценки виновности и определения наказуемости. Равным образом, встречаясь с человеком, учинившим несколько нарушений уголовного закона, мы имеем собственно не несколько вин, подлежащих наказанию, а все же одну только вину, и факт многократности есть лишь один из признаков ее интенсивности; с этой точки зрения совершенно понятна непригодность здесь принципа сложения наказаний. Один виновник -одна вина, одно и наказание. Известно, что именно к этим ответам пришли наука и законодательства, к явному ущербу для цельности и последовательности теории преступного деяния.

Таким образом, веские доказательства удостоверяют, что цивилизованный правоучредитель признает правонарушение уголовным в том случае, где находит, что в этом правонарушении воплощается состояние преступности правонарушителя. Далее, в просвещенном праве не встречается ни одного случая, где бы правоучредители заведомо, безо всякого заблуждения, признавали уголовным такое правонарушение, в котором не выражается, по их мнению, никакого состояния преступности со стороны правонарушителя*(220). Правда, бывают ошибки. Случается иногда, что законодатель, благодаря дурному изложению какойнибудь статья своего уголовного закона, признает преступным такое правонарушение, в котором по собственному мнению того же законодателя, нисколько не воплощается никакого состояния преступности. Тем не менее, эти ошибки вовсе не подрывают нашей общей характеристики. Ошибки в применении принципа нисколько не отрицают существования принципа.

Наконец, в культурном праве также не встречается ни одного случая, где бы учредители права заведомо, безо всякого заблуждения, признавали неуголовным такое правонарушение, в котором, по их мнению, воплощается состояние преступности правонарушителя. Конечно, и тут бывают иногда ошибки. Errare humanum est. Ho их присутствие нисколько не изменяет отношения правоучредителей к принципу преступности.

Основываясь на этих данных, мы должны сделать следующее заключение.

Разграничительным признаком преступного, согласно культурному праву нашего времени, служит отношение между правонарушением и состоянием преступности правонарушителя. Современные цивилизованные учредители права считают уголовным то правонарушение, в котором, по их мнению, проявляется во внешнем мире состояние преступности правонарушителя. Напротив, правонарушение, не выражающее, по их мнению, этого состояния не составляет никакого преступления.

Если мы воспользуемся этим заключением и примем во внимание уже имеющиеся у нас сведения о правонарушении*(221), состоянии преступности*(222) и взгляде культурных правоучредителей на субъект преступления*(223); то, сопоставив эти данные, определим по ним без всякого затруднения как понятие уголовного, так и понятие неуголовного правонарушения, соответствующие современному культурному праву. Эти понятия можно выразить следующим образом.

По нынешнему просвещенному праву, уголовное правонарушение есть неисполнение правовой обязанности лицом: физическим (все культурные народы) или даже юридическим (некоторые из них), служащее, по мнению правоучредителя, внешним выражением особенно недоброкачественного и особенно предосудительного духовного состояния этой личности. Неуголовное же правонарушение есть неисполнение правовой обязанности физическим или юридическим лицом (все просвещенные народы), не воплощающее в себе такого состояния, по мнению правоучредителя.

Если учредители права провозглашают, что, по их мнению, в известном правонарушении воплощается особенно недоброкачественное и особенно предосудительное духовное состояние правонарушителя или состояние преступности; они тем самым высказывают лишь общий итог тех оснований, в силу которых признают это правонарушение уголовным. Но из каких данных или оснований слагается этот итог, этого не определяет вполне ни один правоучредитель. Если мы станем брать отдельные преступления, напр., государственную измену, убийство, кражу и т.д. и станем рассматривать относительно каждого в отдельности, какие основания побудили государство признать это деяние преступным; то сейчас же заметим следующее. Основания, вызывающие правоучредителей к признанию тех или других правонарушений преступными, бывают многочисленны и разнообразны, Одни из них - постоянны, другие - не постоянны. В числе их находятся те самые обстоятельства, которые не состоят общими разграничительными признаками преступного, но отделяют многие из уголовных правонарушений от многих из неуголовных. Сочетание оснований, дающее в общем итоге преступность одному правонарушению, бывают иногда тождественно, а иногда только более или менее сходно с сочетанием оснований, дающим преступность другому правонарушению. Оттого-то среди уголовных правонарушений и встречаются различно относящиеся к одному и тому же принципу. Напр., в числе уголовных посягательств есть противные нравственности, есть безразличные с нравственной точки зрения, а есть даже и согласные с общепринятыми понятиями о нравственности

Состояние преступности может быть признано правоучредителем как правильно, так и неправильно, т.е. как там и настолько, где и насколько оно действительно существует, так и там, где его вовсе нет или нет в признанной степени. Действительное состояние преступности - способно вызывать своего обладателя к учинению правонарушений, называемых уголовными, способно воплощаться в них и необходимо для обращения обладателя на путь преступления.