_ 39. Проверка нового разграничительного признака на объективном праве полуобразованных, варварских и диких народов и ее благоприятный результат

От цивилизованного мира переходим к полуобразованным, варварским и диким государственным народам настоящего и прошедшего времени. Есть веские доказательства, что правоучредители этих народов, отличая уголовное правонарушение от неуголовного, обыкновенно ставят разграничительным признаком отношение между правонарушением и состояниемпреступности правонарушителя.

Такими доказательствами снабжают нас как система наказаний, так и система обложения преступлений наказаниями у этих народов. Убедиться - весьма нетрудно, стоит только обратить внимание на многочисленные наказания преступников лишением жизни, изувечивающие кары и повышенную наказуемость рецидива.

Наказание преступника лишением жизни*(238). Отнятие жизни у преступника принадлежит к числу древнейших наказаний, освященных авторитетом права. В государственном быту дикарей эта тяжкая кара расточается весьма щедро. Она правомерно производится двояким порядком: 1) путем кровавой мести и 2) путем государственной казни. Пальма первенства принадлежит мести. С удивительным упорством, наслаждением и беспощадностью добивается мститель убить преступника или хотя кого-нибудь из невинных родичей последнего, если над виновным не удается произвести кровавой расправы. Мстителем выступает сам потерпевший. Он мстит в одиночку или с помощью родичей. В случае смерти, увечья или дряхлости, лишающих возможности самоотмщения, мстят родичи потерпевшего. Кровавая месть совершается главным образом в отплату за убийство*(239), а также за тяжкие телесные повреждения и даже иногда за похищение женщин и прелюбодеяние.

Нет ни малейшего сомнения, что кровавая месть и государственная смертная казнь, выступая по правилу отпором преступлению, были только практическими средствами к осуществлению целей, вызванных потребностями жизни. Каковы же были эти цели? Для чего же требовалось отнимать жизнь у преступника?

Прежде всего выступала цель возмездия. Сердце, раздраженное страданием от преступления, жаждало страдания для преступника, требовало кровавой расплаты злом на зло. В свирепой мстительности дикарей нет ничего удивительного. Во-первых, месть - свойственна и животным, а, во вторых, чем ниже сердцем человек, тем больше преклоняется он пред языческой богиней возмездия.

Вслед за возмездием выходила вперед и другая цель - устрашение исполнением тяжкого наказания. He желая подвергаться новым страданиям от новых преступлений и замечая в людях общее стремление оберегать себя от неприятностей, стали требовать причинения тяжких страданий преступнику в ответ на злодеяние, чтобы наглядным примером страшных последствий удержать людей впредь от преступления. Смерть - страшна, и ее сделали наказанием, тем охотнее, что в ее пользу горячо ратовала грозная деспотичная вражда мести.

Рядом с устрашением выдвинулась еще новая цель на гибель преступникам. Эта цель - пресечение физического доступа преступнику к учинению нового уголовного правонарушения. Смерть - самое верное пресекающее средство. Это - ясно как день. И вот новый голос настойчиво и громко заговорил дикарю в пользу отнятия жизни у тех преступников, со стороны которых боялись рецидива. Для примера приведу интересный рассказ неисчерпаемого профессора Летурно*(240) об австралийцах. "Австралиец не верит в естественность смерти. В его глазах каждая смерть - результат убийства. По его мнению, человек был бы бессмертен, если бы враги его не совершали над ним видимых насилий, a колдуны - невидимых. При таких понятиях, чувствуя или считая себя серьезно больным, человек старается сам причинить смерть предполагаемому виновнику зла, будучи твердо убежден, что это - верное средство избежать опасности: умерло животное, умер и яд".

Но если признается нужным принимать меры к пресечению физической возможности рецидива, значит, в преступнике предполагается некоторое внутреннее длящееся состояние преступности, выразившееся в учиненном преступлении и способное вызывать новые. Что и требовалось доказать,

Достигнув этого вывода, мы не имеем ни малейшей надобности продолжать исследование целей кровавой расправы дикарей с преступниками, а потому оставим этот вопрос и пойдем далее.

Кровавая месть так глубоко волнует внутреннюю жизнь граждан, так опустошает ряды воинов, драгоценных для защиты отечества, что государственные власти вмешиваются в дело. С постоянно возрастающей энергией борются они против мести и настойчиво выставляют вместо нее иные средства к удовлетворению потерпевших. Рекомендуется - испрошение прощения преступником и его родичами у потерпевшего и его родичей и, в особенности, имущественные выкупы. Эта замена - выгодна роду, подвергающемуся кровавой мести, и он становится на сторону представителей государственной власти. Такая замена, хотя и не всегда уравновешивает сладость кровавой мести в глазах мстителей, но, тем не менее, и для мстителей имеет свои выгоды. Им дорого обходится месть. А между тем предлагаемое взамен удовлетворяет их самолюбию и сильно облегчает тягости жизни. Жить без имущества - не возможно, добывать же его в эпоху дикости - трудно. Благодаря этим и другим обстоятельствам, круг правомерного применения кровавой мести постепенно все более и более сокращается а, вместе с ним понемногу сокращается и распространенность наказательного лишения жизни. Взамен казней, осуществляемых путем кровавой мести, постепенно вырабатывается система имущественных наказаний, известная под именем системы выкупов или композиций. С воцарением последней эпоха дикости сменяется эпохой варварства.

При господстве системы выкупов имущественные кары занимают главное место в лестнице наказаний, но никак не единственное. Рядом с имущественными наказаниями имеют место и направленные на саму физическую личность наказуемого, только объем применения последних гораздо ограниченнее. В числе их находится и наказание лишением жизни. Оно правомерно изводится двояким порядком: 1) путем кровавой мести и 2) путем государственной казни. Круг правомерного применения первой и здесь продолжает постепенно сокращаться, распространенность же последней, напротив, начинает все более и более увеличиваться.

Этот рост обусловливается многими обстоятельствами. Постепенное увеличение государственной солидарности в народонаселении упрочение и усиление государственной власти, увеличение умственного развития, легко заметное, вредное влияние тяжких уголовных правонарушений на государственное благосостояние, необходимости постоянной, энергической борьбы против этих правонарушений как в интересах частного, так в интересах государственного благосостояния, усилившееся разложение и родовой, и общинной собственности в пользу семейной и даже личной, сильное увеличение неравномерности в распределении имущественных благ среди народонаселения, недостаточность отпора преступлению со стороны частных лиц и бессилие системы композиций к обузданию преступников медленно, зато твердо принялись прокладывать путь новым идеям. Постепенно стало выясняться в сознании и переходить в убеждение, что тяжкое уголовное правонарушение есть зло не только для потерпевшего и его близких, но и для всего государства; что государство должно взять в свои руки преследование и наказание тяжких преступников, не обращая внимания на волю потерпевших, и что имущественные наказания должны быть заменены для тяжких преступников иными более надежно обеспечивающими общество от преступления. Приобретая все больше и больше веса в глазах современников, эти идеи стали понемногу переходить в дело и подрывать систему композиций.

Переворот начался в области уголовных правонарушений, тяжких, по мнению современников, и, как это ни странно, начался, по-видимому, большей частью с реформы наказаний за воровство, иногда за разбой, а отсюда стал понемногу распространяться и на другие преступления. Имущественные наказания стали отменяться, а на их место стали учреждаться другие, более удовлетворительные, по мнению современников. Таковы были: изгнание без отобрания или с отобранием имущества в пользу государственных властей и частных лиц, продажа в рабство за пределы отечества, изувечение рук, ног - отожжением, отмораживанием, отгноением, отсечением и смертная казнь. Один народ ввел изгнание, другой предпочел продажу в рабство, третий избрал отсечение руки, четвертый - отгноение руки, пятый - смертную казнь, шестой - для одних случаев изувечение, для других - смертную казнь и т.д. Наказания, введенные взамен имущественных, были разнообразны, но все они имели одну и ту же общую характеристическую черту. В каждом из них непременно содержался элемент, поражающий самое физическую личность наказуемого, причем в некоторых этот личный элемент сочетался с имущественным.

Почин был сделан, и пошла переделка системы композиций на систему государственных наказаний, поражающих физическую личность преступника. От реформы наказаний за воровство и разбой перешли к реформе кар за некоторые из прочих тяжких преступлений, напр., за поджог, за убийство и пр. А во время дальнейшей реформы не только в замен отменяемой системы денежных выкупов, но даже и в замен нововведенных более мягких наказаний, поражающих физическую личность преступника, стали все более и более учреждать изувечивающие наказания, а в особенности смертную казнь.

Причина - понятна. Хотя варвар и гораздо богаче дикаря личными и имущественными силами, тем не менее, силы варварского народа далеко не достаточны для полного удовлетворения всех его настоятельных общественных и частных потребностей*(241). В частности же на удовлетворение общественной потребности наказания преступников приходится лишь сравнительно небольшое количество народных имущественных средств и труда. Варвар мягче сердцем, чем дикарь; но за то еще во многих отношениях жесток, груб, мало чуток к собственным, а тем более к чужим страданиям. Чувство мести еще сильно клокочет в его груди. Умственное развитие, значительно, но дальновидности, глубины и широты мышления еще нет. Мысль отлично комбинирует простые, легко понятные, легко доступные средства и цели, но оказывается несостоятельной, как только дело касается сложных соображений, требующих дальновидной предусмотрительности, отчетливости и силы мышления. Понятия о целях наказания, унаследованные от времен дикости: идея возмездия, идея устрашения исполнением тяжкого наказания, идея пресечения физической возможности рецидива не только не испарились, но еще более укоренились во времена варварства, как благодаря долговременной привычке к ним человека, так и благодаря существенному соответствию их с условиями жизни и духовным развитием варвара. Реформируя систему наказаний при этих обстоятельствах, всего естественнее было направить реформу в пользу таких наказаний, которые были легко осуществимы, дешевы и вполне удовлетворяли требованиям возмездия, устрашения исполнением и пресечения физической возможности рецидива. А таковы были изувечивающие наказания и в особенности смертная казнь. Что варвары прекрасно понимали пресекающее действие смертной казни и вводили ее, хотя и не исключительно, но сознательно с целью пресечения физической возможности рецидива, это подтверждается бесчисленным множеством доказательств из исторического и современного быта варваров. Для примера укажу на известный рассказ летописи Нестора о казни князя Игоря древлянами. Этот рассказ дышит такой неподдельной простотой и правдивостью, что не могу удержаться от искушения привести его немедленно в самом близком переводе. "В том же году повествует летопись*(242), сказала дружина Игорю: "отроки Свенельдовы в волю раздобылись оружием и одеждой, а мы - голь; поди, князь, с нами за данью: и ты добудешь и мы". Послушался их Игорь, пошел за данью к древлянам и брал лишнее сверх должной дани, творил насилие так же, как и люди его. Собрав дань пошел он в свой город. На обратном же пути, раздумав, сказал дружине: "идите с данью домой, а я возвращусь, похожу еще". Отпустил дружину домой, а с малым числом дружинников вернулся, желая большей добычи. Древляне же услыхав, что он опять идет, собрались на совет с князем своим Малом и надумали: "если повадится волк к овцам, то вытаскает все стадо, коли, не убьют его; так и этот*(243): если не убьем его, всех нас погубить". И послали сказать Игорю: "зачем ты идешь опять? ты взял всю дань. Он не послушал их, и, выйдя из города Искоростеня, древляне убили Игоря и дружинников его, так как их было мало". Этот пример ярко обрисовывает нам, что у варваров в числе целей, вызывающих наказание преступников смертью, стоит пресечение физического доступа к рецидиву. Признание же необходимости пресечения, несомненно, указывает, что в самом преступнике предполагается некоторое внутреннее длящееся состояние преступности, выразившегося в учиненном преступлении в способное вызывать новые.

Когда переделка системы композиций на систему государственных наказаний, поражающих самое физическую личность наказуемого, не только успела перейти из царства мысли в царство действительности, но уже прочно стала на ноги в области тяжких уголовных правонарушений и достигла значительного развития; в это время незаметно зародился новый век, век полуобразованности. "Он родился, говоря поэтическими словами известного ученого*(244), среди человечества, из его жизни, но человечество, занятое этой жизнью, не замечает его, Оно начинает видеть его только тогда, когда уже он значительно вырос, накопил сил и знания, богатств нетленных и благ материальных". Новый век скромно начинается ускоренным ростом умственных сил народа. Долго спустя, когда умственное развитие успело уже подняться высоко, начинается усиленное развитие сердца в духе человеколюбия и уважения к человеческой личности.

Можно быть умным человеком и самым черствым эгоистом, жестоким донельзя. Имея же развитое сердце, не только понимая, по и чувствуя любовь к ближнему и уважение к человеческой личности, нельзя быть зверем. Эти простые выводы обыденного наблюдения дают возможность понять историю реформы наказания в эпоху полуобразованности, историю весьма интересную, которой мы коснемся лишь слегка, по мере надобности.

Переделка системы композиций на систему государственных наказаний, поражающих физическую личность наказуемого, начавшись во второй половине варварских времен, продолжается и во времена полуобразованности, да при том идет вперед ускоренным шагом. Реформа постепенно охватывает всю область тяжких уголовных правонарушений, облагавшихся денежными выкупами, переходит в область менее тяжких, подлежащих выкупам, и производит во всех завоеванных владениях свои изменения. Система композиций постепенно отменяется. На ее место выступают различные государственные наказания, поражающие физическую личность наказуемого, то одни, то в сопровождении имущественных, а, главным образом, смертная казнь и телесные наказания, как изувечивающие, так и болевые.

Смертная казнь понемногу становится излюбленным наказанием и приобретает широкое распространение. Она полагается за все наиболее тяжкие уголовные правонарушения, почти за все тяжкие и даже, при наличности некоторых отягчающих обстоятельств за некоторые легкие, по мнению современников. Цифры казненных, по истине, ужасны. Наказывая жителей провинции Тумпиц за восстание, царь древней монархии Перу, инка Гуайна Капак показал пример милосердия: не все народонаселение низшего класса подверглось смертной казни, но казнили только каждого десятого. В 1521 году Христиан II казнил смертью в Швеции в один день 600 человек. Герцог Альба казнил в Нидерландах более 18,000 человек. В царствование Генриха VIII в Англии с 1508 по 1547 год казнено смертью около 72,000 лиц. В царствование дочери Генриха VIII Елизаветы с 1558 по 1603 год казнено в Англии около 89,000 человек. Судья Ремигиус хвастался в 1597 г., что казнил 800 человек. Известный ученый и судья, Карпцов пишет, что в течение своей 30-летней судейской практики в XVII веке присудил смертную казнь, как вполне заслуженное наказание, 20,000 человек. В царствовании Ивана Грозного в России, даже считая только то время, когда он лично управлял государством (1547-1584), казнено великое множество людей. Сколько именно - не известно. "Имена же их Ты веси, Господи", говорил грозный царь, поминая на молитве бесконечные толпы казненных; так приходится сказать и нам. Духовные власти обыкновенно не отставали от светских в кровавых казнях за преступления против веры. В начале XIII-го века крестовый поход был воздвигнут папою Иннокентием III против еретиков южной Франции. "Начальниками этой армии, говорит Дрэпер*(245), были римские и французские прелаты; генералами были епископы; инженером служил архидиакон. При взятии Безье, один солдат, более сострадательный и более утомившийся убийством, чем его власти, спрашивал аббата Арнольда, как бы ему узнавать католика от еретика и сберегать его; аббат отвечал: "Бей их всех,- Бог разберет своих". В церкви св. Магдалины было убито до 7 тысяч человек... В городе умерщвлено двадцать тысяч человек, а потом он выжжен, чтобы оставить память о папской мести. При Лаворской резне 400 человек сожжены на одном костре; замечено при этом, что "они горели отличным пламенем, и отправились гореть вечно в аду"... Клерикальное мщение дошло до крайнего предела. Земля пропиталась человеческой кровью, и воздух пропитался дымом пожаров. Из этих-то испарений крови убитых женщин, изуродованных детей и развалин разрушенных городов возникло адское учреждение -инквизиции". Целые века тысячами посылала она людей на костры в наказание за еретичество, и какой дьявольской кротостью звучало ее обычное предписание светским властям - казнить "по возможности милосердно и без пролития крови"*(246)! Этими кроткими словами предписывалось сожжение заживо. Ecclesia abhorret sanguinem, торжественно провозглашали ее представители. А сколько тысяч несчастных сожжено на кострах Западной Европы в наказание за колдовство и сношения с дьяволом! Справедливость требует сказать, что православное духовенство никогда не доходило до кровожадности католического. И у нас жгли еретиков и раскольников, но сравнительно очень и очень мало.

В некоторых государствах в XVI веке, в других - в XVII, а в-третьих только в XVIII начинается в Европе и Америке сокращение смертной казни. Оно идет вперед довольно быстро. Самыми ранними и при том самыми сильными противниками ее выступают: потребность государства в рабочих руках для выполнения трудных предприятий, напр., для гребли на галерах, для колонизации, для разработки рудников, невозможность или, по крайней мере, затруднительность найти надлежащее количество свободного рабочего труда, дороговизна последнего и выгодность дарового пользования рабочими силами преступников. К этим противникам смертной казни присоединился позднее, частью в XVII, а главным образом, в XVIII веке еще новый и еще более опасный: сердце заговорило. Медленно, туго развивались чувства любви к ближнему и уважения к человеческой личности, но, наконец, развились у передовых народов настолько, что завеса спала с глаз. Жестокая кровавая бойня преступников не только перестала казаться отправлением правосудия, но стала вызывать к себе отвращение в человеческом сердце, и чем дальше шло время, тем глубже укоренялось, тем сильнее развивалось непреодолимое омерзение к свирепому кровопролитию. Против смертной казни поднялся протест. Слабый в начале, он рос с каждым шагом и уже во второй половине XVIII века достиг такой силы, что открыто вступил в решительный бой со своей мрачной противницей и во многих странах успел одержать блестящую победу. Смертная казнь не была уничтожена, но господство ее было подорвано в самом корне.

Для каких же целей учреждались смертные казни во времена полуобразованности?

Нет сомнения, что цель возмездия играла здесь важную роль. Жажда мести утолялась причинением смерти ненавистному преступнику, а в особенности - мучительным. Наглядным примером может служить ужасная казнь Сервета в Женеве, по приказанию Кальвина. "В продолжение двух часов его*(247) жгли на медленном огне, не смотря на его просьбы ради Бога подложить больше дров или каким бы то ни было образом покончить пытку"*(248).

Нельзя не признать также, что смертные казни, а в особенности, обставленные разными ужасающими обрядностями, вводились очень часто для устрашения исполнением тяжкого наказания. Напр., уложение царя Алексея Михайловича говорит*(249): "А будет которая жена учнет жити блудно и скверно, и в блуде приживет с кем детей, и тех детей сама или иной кто по ее велению погубит, а сыщется про то допряма, и таких беззаконных жен, и кто по ее веленью детей ее погубит, казнити смертию безо всякия пощады, чтоб на то смотря, иные такова беззаконного и скверного дела не делали, и от блуда унялися".

Однако нельзя не заметить, что смертные казни учреждались очень часто для пресечения физической возможности преступнику к учинению рецидива. Эта цель особенно ярко выступает в смертных казнях, щедро расточаемых государственным преступникам, церковным ворам и разбойникам. Прекрасный пример приведен почтенным автором исследования "о наказании по законодательству Петра Великого", "Разбойники, говорит он*(250), т.е. устраивали из своих шаек настоящие военные отряды; при этом "по великой своей дерзости" грабили и убивали не только крестьян и помещиков, но нападали на монастыри и города и, вступая в город, пойманных прежде их же ватаги воров... из тюрьмы выпускали (V, N 3415, ук. 1719 г.). Когда же против них высылали войска, "они противу отправленных на них партий вступают в бой (ib. N 3477, п. 3)": "Неудивительно, что правительство посылало для "искоренения этой враждебной государству силы "полевые и гарнизонные команды", которым предписывалось "ежели, где Бог поможет таких воров каким-нибудь образом получить... вешать за ребра, а иных колесовать, смотря по жестокости их воровских злых поступков"... "(V, N 3477, п. 4)".

Употребление смертной казни с целью пресечения физической возможности рецидива имеет для нас весьма важное значение. Это прекрасное доказательство, что в преступнике предполагается некоторое внутреннее длящееся состояние преступности, выразившееся в данном преступлении и способное вызывать своего обладателя на новые. Что и требовалось доказать.

Достигнув этого вывода, мы не имеем никакой надобности продолжать исследование смертных казней, а потому оставляем этот вопрос и направляемся дальше.

Изувечивающие показания*(251). Немало труда и времени потратило человечество на изобретение изувечивающих наказаний и создало их много. Отсечение, отожжение, отморожение, отгноение руки или рук, ноги или ног, отожжение или отсечение языка, отсечение ушей, губ, носа, ослепление, кастрация, клеймление и пр. и пр., вот - печальные памятники человеческой изобретательности.

Историческая судьба изувечивающих наказаний имеет очень много общего с судьбою смертных казней.

Изувечивающие наказания встречаются во времена дикости. Они осуществляются правомерно как путем частной кровавой мести, так и путем государственной казни. Первоначально они не определены никакими правилами, но выступают в отдельных случаях лишь выражениями чисто личной правомерной воли наказующего. С течением времени, мало помалу, путем долгой практики начинает вырабатываться знаменитое правило материального возмездия о воздаянии равным злом за понесенное зло: жизнь за жизнь, око за око, зуб за зуб. Борьба государственной власти против частной кровавой мести, расточавшей убийства - за убийство, за тяжкие телесные повреждения, за посягательства на женщин и пр., дала благоприятный толчок развитию изувечивающих наказаний в духе материального воздания равным за равное, а также в духе материального воздания злом тому органу тела, которой принимал наиболее близкое участие в учинении преступления. Допуская в угоду старинному обычаю ответ убийством на убийство, государственная власть постепенно стала добиваться, чтоб частные мстители отвечали на увечья и прочие несмертельные посягательства - не убийством, а соответствующими изувеченьями. Успеху этого стремления сильно способствовало и то, что такие изувечения удовлетворяли не только цели возмездия, но и цели устрашения и даже часто цели физического пресечения рецидивов. He могли не понимать, напр., эскимосы, что, отжигая обе руки вору, они тем самым пресекают ему физическую возможность к учинению новой кражи*(252). Наконец, под давлением государственной власти в пользу заменения кровавой мести системой выкупов произошло постепенное сокращение как смертных казней, так и изувечивающих наказаний, осуществляемых частными мстителями в духе материального возмездия.

В эпоху варварства и в эпоху полуобразованности изувечивающие наказания пошли рука об руку с наказательным лишением жизни. Вместе продолжали они сокращаться в качестве правомерной кровавой мести, пока не сократились до минимума; вместе стали развиваться все шире и шире в качестве государственного наказания; вместе потерпели сокращение ради извлечения выгод государством из рабочей силы преступников; вместе вызвали омерзение в смягчившемся, облагородившемся человеческом сердце; вместе подвергались решительному нападению и вместе потерпели поражение, которое подорвало их в самом корне.

Изувечивающие наказания устраиваются в эти времена на служение разным целям. Иногда изувечение приспосабливается специально к достижению одной цели, а большей частью одновременно служит нескольким.

Изувечивающие наказания очень часто выступают слугами возмездия и притом нередко воплощаются в виде воздаяния равным материальным злом за зло преступления, напр., в виде ослепления преступников в наказание за преступное ослепление ближнего, или в виде воздаяния злом тому органу тела, которое принимал наиболее близкое участие в учи нении преступления, напр., в виде кастрации за изнасилование или прелюбодеяние.

Точно также обыкновенно бывает, что изувечения учреждаются и с целью устрашения угрозой, а в особенности с целью устрашения исполнением тяжкого наказания. Таковы - все наказания, которые не только изувечивают, но в то же время причиняют и сильную боль.

Далее, изувечивающие наказания нередко имеют своей целью, по справедливому мнению почтенного профессора Сергеевского*(253), только отметить лихого человека, чтобы он был "до веку признатен", чтобы каждый гражданин и каждый орган власти знал, с кем встречается и с кем имеет дело - таково клеймление, отрезание ушей, отсечение одного или части пальца на руках и на ногах, а также урезание носа или ноздрей".

Кроме того, изувечивающие наказания часто учреждаются в виде средства к пресечению физической возможности рецидива, "направляются, по выражению почтенного профессора Сергеевского*(254), к тому, чтобы сделать преступника безвредным на будущее время, - таковы прежде всего, отсечение рук, ног и нескольких пальцев на руках, лишающее человека возможности совершать татьбы, разбои, подлоги, затем, отрезание языка, лишающее возможности проповедовать вредные учения и произносить "неистовые" речи. Сюда же следует отнести ослепление, кастрацию за плотские преступления и т. д. "Что отсечение рук, ног и пальцев и отрезание языка (за "неястовые речи"), говорит уважаемый профессор*(255), служит отличным средством обеспечения от преступника на будущее время, явствует само собой. Но в памятниках встречаются иногда прямые указания на такую цель и на то, что отнятие органов должно было производиться именно так, чтобы служило для этой цели. В указе 1700 года по поводу беспорядков в Красноярске Памят. Сиб. ист. N° 9, стр. 38 сл., повелевается: виновным в "тех составах" подьячим "отсечь у обеих рук пальцы, чтобы впредь к письму были непотребны". В случаях отрезания языка, если подвергшиеся такой казни, получали впоследствии способность говорить, языки им урезывались вновь итак иногда до трех раз, без всякой новой виновности и нового приговора". "Так по два раза резаны были языки вышеупомянутым Лазарю, Епифанию и дьякону Феодору - первый раз в Москве, второй в Пустозерске. Но и после второго раза они продолжали говорить - сначала "гугниво", а потом "ясно глаголати". Аввакум уверяет даже, что у них волею Божиею языки вырастали вновь: "третий уже от рода будет", говорит он".

Найдя, что среди изувечивающих наказаний есть такие, которые более или менее приспособлены пресекать преступнику физическую возможность к учинению рецидива, мы достигли цели. Существование пресекательных наказаний - веское доказательство, что правоучредитель предполагает в преступнике некоторое внутреннее длящееся состояние преступности, выразившееся в учиненном преступлении и способное вызывать новые.

Покончив с изувечивающими наказаниями, переходим к рецидиву.

Рецидив*(256). Понятие о рецидиве еще не вполне установилось даже среди просвещенных народов нашего времени*(257). Нередко случается, что законодатель одного государства ставит условием рецидива такое обстоятельство, которого не требуется, по мнению другого правоучредителя. Еще более различий встречается у диких, варварских и полуобразованных народов настоящего и прошедшего времени. В виду этих обстоятельств, во избежание ошибочных заключений при исследовании взгляда этих народов на значение рецидива, мы называем рецидивом все то, что считается таковым правоучредителями этих народов. Поступая так, мы, конечно, во многих случаях отступаем от нынешних понятий, но зато остаемся твердо на исторической почве.

По древнейшим понятиям, рецидив имеет место только относительно немногих уголовных правонарушений и представляет собой ничто иное, как повторение тождественного преступления в первый или в какой бы то ни было раз, напр., новая кража после прежней. Был ли наказан, был ли осужден преступник за прежнюю или нет, это - безразлично.

Рядом с этим понятием, а, может быть, и несколько позднее развивается иное. Рецидив и здесь имеет место лишь относительно некоторых уголовных правонарушений, но зато составляет уже учинение однородного преступления в первый или в какой бы то ни было раз после прежнего, напр., разбой после кражи или обратно. Был ли наказан или осужден преступник за предшествующее, или нет, это - безразлично.

Позднее вырабатываются как более ограниченные, так и более широкие понятия.

Первые получаются из предшествующих путем введения ограничительного условия, чтоб преступник был осужден или даже чтоб вполне или отчасти отбыл наказание, присужденное за прежний проступок. Доказательством же отбытия обыкновенно считаются оставшиеся следы изувечивающего наказания, а в особенности специально наложенного в виде клейма.

Более широкие понятия развиваются, благодаря изменению понятия о рецидиве однородного преступления. Прежнее требование об однородности преступлений по составу заменяется требованием об однородности преступлений по виновности лица и тяжести наказания. Тут рецидив имеет место только относительно тяжких преступлений и представляет ничто иное, как учинение какого-нибудь тяжкого преступления в первый или в какой бы то ни было раз по учинении прежнего тяжкого. Причем иногда требуется, чтобы преступник был вполне или отчасти наказан за прежнее; иногда требуется, чтоб он, по крайней мере, был осужден за прежнее, а иногда не требуется ни того, ни другого.

Вслед за появлением понятия о рецидиве тяжкого преступления постепенно начинает вырабатываться у некоторых народов понятие о рецидиве некоторых легких уголовных правонарушений.

Но, во всяком случае, во времена дикости, варварства и полуобразованности нет понятия об общем рецидиве т.е. об учинении какого бы то ни было уголовного правонарушения в какой бы то ни было раз по учинении и осуждении или даже отбытии наказания за предшествующее.

Вот - понятия о рецидиве, на который учредители права во времена дикости, варварства и полуобразованности считают нужным обратить свое внимание. Этих понятий -много. Все они имеют друг с другом нечто общее, за то каждое из них чем-нибудь и отличается от другого. Но каковы бы ни были эти различия, тем не менее, признавая тот или другой рецидив достойным внимания, правоучредитель всегда повышает наказание рецидивисту. Постоянное повышение наказания служит веским доказательством, что правоучредитель предполагает в рецидивисте закоренелое, длящееся состояние преступности, требующее более энергичных мер обуздания. Ярким выражением этого сознания служат, напр., рассуждения древлян по поводу вторичных насилий со стороны Игоря. "Если повадится волк к овцам, рассуждают древляне*(258), то перетаскает все стадо, коли не убьют его; так и этот (т.е. Игорь): если не убьем его, всех нас погубит". Смертные казни, изувечивающие наказания и повышение наказуемости за рецидив служат, так сказать, общечеловеческими доказательствами в пользу указанного нами взгляда. Они доказывают, что правоучредители у диких, варварских и полуобразованных народов, отличая уголовное правонарушение от неуголовного, обыкновенно признают уголовным то, в котором воплощается, по их мнению, во внешнем мире внутреннее состояние преступности правонарушителя, и, наоборот, обыкновенно считают неуголовным то, в котором не выражается такого состояния. Однако этим не кончается дело. Относительно некоторых народов существуют еще особые доказательства в пользу такого взгляда на преступление. Приведем пример.

В средневековой германской империи было много цыган. Они не имели оседлости. Земледелия и ремесел гнушались. Постоянный, рабочий труд ненавидели. Они занимались бродяжничеством, нищенством, а, при удобном случае, обыкновенно предавались воровству, грабежу и разбоям. Долго терпели немцы и, наконец, решились обратить на цыган особое внимание. Почин был сделан имперским сеймом в Аугсбурге в 1500 году. Среди прочих общественных дел на обсуждение и решение сейма был предложен вопрос о цыганах. Сейм принял радикальную меру. Он постановил, что всем и каждому позволяется безнаказанно убивать цыган. Имперское постановление 1500 года о цыганах не было временным взрывом накопившегося негодования. Нет, оно было результатом глубокого внутреннего убеждения законодателей и, по крайней мере, полтора века вполне подходило под взгляды немецких законодателей и юристов. Дальнейшие имперские сеймы и узаконения 1530, 1548, 1551 и 1577 г. настойчиво подтверждали это постановление. Немецкие юристы XVI и ХVII-го веков нbсколько не ратовали против него. Напротив, некоторые из них прямо ставили его на одну доску с постановлением об убиении военных врагов, перебежчиков и пр. Так, известный юрист ХVII века, Георг Струве в средине этого столетия пишет: "ради настоятельной необходимости для защиты общественного благосостояния каждому позволительно убивать: 1) неприятеля, 2) перебежчика, 3) дезертира, 4) заведомого и явного разбойника, даже не нападающего, 5) ночного опустошителя полей, 6) изгнанника из империи (лишенного охраны законов) и 7) цыган (zigaros). Постановления о безнаказанности убиения цыган без дальнейших околичностей не везде были отменены даже в ХVIII веке, но за то в это время они уже всюду вышли из употребления и не применялись на деле, как видно из слов Финклера и Данца или Геннера*(259).

Чем же объяснить, что огульное, поголовное убиение цыган всеми и каждым безо всяких ограничений, по крайней мере, полтора века вполне соответствовало убеждениям немецких законодателей, ученых и прочих граждан?

Самое простое и, думается мне, самое верное объяснение состоит в следующем. Немцы прекрасно знали учение церкви, что греховность прирождена человеку, что каждый родится, живет и умирает, нося в себе яд первородного греха. Они видели, что цыгане, гнушаясь оседлости и обыденного честного труда, постоянно предаются бродяжничеству, а при случае воруют, грабят, разбойничают. Бродяжничество же, воровство, грабеж и разбой считаются несомненнейшими преступлениями. При таких условиях весьма естественно было возникнуть и укорениться убеждению, что цыганам прирождена не только греховность, но и преступность. Этому убеждению благоприятствовало и то обстоятельство, что цыгане часто подозревались в регулярных сношениях с адом и всякой нечестью, Признав же у цыган врожденную склонность к преступлениям, да при том еще к опасным для государства и частных лиц, немецкий законодатель, ревностно стремясь к прекращению преступлений, при жестокости нравов, естественно обратился к ужасному, но, как казалось, самому надежному средству - к позволению поголовного избиения цыган всеми и каждым, безо всяких ограничений, при всяком удобном случае. Имперский сейм в Аугсбурге 1500-го года более чем на два с половиной столетия опередил представителей нынешней уголовной антропологии в вопросе о прирожденной преступности. Он указал тип прирожденного преступника так ясно, как не удалось антропологам. Что же рельефнее цыганского типа?

Признание же враждебной преступности у цыгана со стороны немецких законодателей служит доказательством, что они предполагают в преступнике существование внутреннего длящегося состояния преступности.