§ 1. Правовой режим информационных технологий

Триединство информации, технологий и систем связи в практической информатике определяет значение института правового режима не только для информационного ресурса. Этот институт действует и в отношениях, связанных с информационными технологиями, образуемых на их основе информационными системами и обеспечивающими взаимодействие систем средств связи.

Есть ли специфика в применении института правового режима к информационным технологиям? Безусловно. Для подробного ответа на этот вопрос надо рассмотреть сначала такие категории и их понятия, как «средства обеспечения автоматизированных информационных систем», «средства международного информационного обмена», «средства связи», применяемые в законах, действующих в сфере практической информатики. Видно, что общим термином во всех этих определениях является слово «средства». Суть «средств» означает не что иное, как наличие определенной инфраструктуры, которая позволяет говорить об определенном уровне информатизации. В дефиниции информатизации эта сторона дела выражена достаточно скромно словосочетанием «создание оптимальных условий» - без раскрытия значения всех компонентов инфраструктуры.

Инфраструктура информатизации как процесса удовлетворения информационных потребностей в информации

II. ДЕФИНИЦИИ, ИНСТИТУТЫ И ДРУГИЕ ПРАВОВЫЕ КАТЕГОРИИ

123

различных пользователей этого ресурса, безусловно, включает информационные технологии, информационные системы и информационные коммуникации - сети. Это не исчерпывающий состав инфраструктуры, ибо сюда включаются и кадры специалистов, и системы управления, и системы производства, и многое другое. Но в данном случае говорим о триединстве технологий, систем и коммуникаций в сфере практической информатики. Являются ли определения названных понятий правовыми? Только в той мере, поскольку обозначают предмет правовых отношений, но не-самой деятельности правового регулирования. В этом смысле названные предметы отношений, как и информационные ресурсы, включаются в структуру института правового режима. Рассмотрим специфику режима каждой из названных составляющих информатизации.

Дефиниция категории «информационные технологии» в нормативно-правовых актах пока самостоятельно не определена.

Согласно Федеральному закону «Об информации, информатизации и защите информации» технологии отнесены к категории «средства обеспечения автоматизированных информационных систем», а программы для ЭВМ являются средством обеспечения технологий. Такое заключение можно сделать из смысла ст. 2 Закона. Федеральный закон «Об участии в международном информационном обмене» от 4 июля 1996 г. № 85-ФЗ обходится без упоминания об информационных технологиях. Он говорит о средствах международного информационного обмена в смысле систем коммуникаций, а обмен совершается через информационные системы. Предметом внимания данного Закона является только информация, информационный продукт -документированная информация, подготовленная в соответствии с потребностями пользователей и предназначенная или применяемая для удовлетворения потребностей пользователя. Экспортировать и импортировать программы для ЭВМ и программное обеспечение, средства вычислительной техники и связи можно и не ссылаясь на данный Закон. Справедливости ради надо сказать, что в ст. 9 Закона упоминается об «ошибочных командах», но откуда они исходят и связано ли это в дефектом программного обеспечения, остается не ясным.

Более четкая постановка вопроса об информационных технологиях содержится в Законе РФ от 23 сентября 1992

124  II. ДЕФИНИЦИИ, ИНСТИТУТЫ И ДРУГИЕ ПРАВОВЫЕ КАТЕГОРИИ

г. «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных». Здесь программа для ЭВМ определена как объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств с целью получить определенный результат. Под программой для ЭВМ подразумеваются также подготовительные материалы, полученные в ходе ее разработки, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (ст. 1). Это означает, что, во-первых, кроме конечного продукта -программы в поле регулирования этого закона попадают и документы, отражающие ход работы над ней и сопровождающие программу. А во-вторых, аудиовизуальные отображения. Здесь возникает вопрос. Аудиовизуальное изображение может показывать содержание программы, и тогда это справедливо. Но аудиовизуальное4 отображение состава базы данных (хранимой обрабатываемой информации) может вызвать суждение не однозначное. Это в основном файлы текстовые, графические и т.п., которые возможно отнести к информационному ресурсу определенной информационной системы.

Другой закон РФ, принятый одновременно с Законом «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», и посвященный правовой охране топологий интегральных микросхем, определяет свой предмет как зафиксированное на материальном носителе пространственно-геометрическое расположение совокупности интегральной микросхемы и связей между ними. «Интегральные микросхемы - микроэлектронное изделие окончательной или промежуточной формы, предназначенное для выполнения функций электронной схемы, элементы и связи которого нераздельно сформированы в объеме и (или) на поверхности материала, на основе которого изготовлено изделие». Как видим, здесь дано описание физического представления микросхем, которые используются и в процессе создания информационных технологий, и одновременно функциональное назначение микросхемы - «выполнение функций электронной схемы». Закон определяет порядок установления авторства и имущественных прав создателя микросхем.

Проектируемая Белая книга по информационным технологиям в России 2001 г. определяет информационные технологии как «комплекс объектов, действий и правил,

II. ДЕФИНИЦИИ, ИНСТИТУТЫ И ДРУГИЕ ПРАВОВЫЕ КАТЕГОРИИ

125

связанных с подготовкой, переработкой и доставкой информации при персональной, массовой и производственной коммуникации, а также все технологии и отрасли, интегрально обеспечивающие перечисленные процессы».

Учитывая три достаточно четко обозначенные слагаемые информационных технологий: 1) объекты, действия, правила - предметы и форма представления; 2) подготовка, переработка, доставка информации, т.е. область применения - функционально-целевая характеристика; 3) все технологии и отрасли, задействованные в этих процессах, т.е. структурное обеспечение области производства и деятельности изготовителей технологий, правовое регулирование всего комплекса информационных технологий должно охватить эту совокупность отношений. Коротко это: автор продукции; функциональная сфера применения продукта, его назначение; опытное, серийное или массовое изготовление; включение в сферу обмена и использования. Такой жизненный цикл информационных технологий предопределяет разграничение правового внимания на две области регулирования.

Первая связана с созданием этого продукта, а вторая -с его использованием для определенных потребительских целей.

И все же, это определение также не называет основного предмета, который формирует данную технологию, не раскрывает суть «объектов», которые предопределяют и «действия», и «правила». С учетом ограниченных возможностей для юриста'все же предложим называть информационными технологиями программы и программное обеспечение систем вычислительной техники - ЭВМ, которые включают в свою структуру (состав) и определенные действия, и соблюдение определенных правил для их использования.

Программы, согласно Закону о топологиях интегральных микросхем, представляет собой изделие промежуточной или окончательной формы, предназначенное для Выполнения функций электронной системы, элементы и связи которого сформированы в объеме и (или) на поверхности материала, на основе которого изготовлено изделие. Таким образом, программа, согласно двум законам 1992 г., имеет организационную форму выражения в виде: 1) изделия на материальном носителе; 2) «подготовительных материалов», которые могут быть представлены

126   II. ДЕФИНИЦИИ, ИНСТИТУТЫ И ДРУГИЕ ПРАВОВЫЕ КАТЕГОРИИ

письменными документами, фрагментами микросхемы, демонстрационными стендами; 3) как сказал законодатель -в виде аудиовизуального отображения.

Таким образом, описание программы как объекта внимания права говорит о его сложности (6, 7), о том, что он имеет три разных формы его представления. А это, в свою очередь, заставляет насторожиться, когда весь предмет отношений в информатике, во всей его совокупности, отнесен к объектам авторского права. Вместе с тем обостряется вопрос и о сложности правового режима на этот объект информатики.

Рассмотрим отдельные позиции правового режима применительно к программам для ЭВМ по аналогии с правовым режимом информационного ресурса.

1.   Фиксация информации в документированной форме в данном случае дополняется воплощением в виде материализованного и выраженного в объективированной форме - «изделие» и в виде экранного «отображения». Эти усложнения не снимают вопроса о включении в правовой режим вопроса объективизации (воплощения) содержания программы во все возможные для нее формы и обязывают предусмотреть соответствующие требования к оформлению содержания (пригодность для выполнения функций электронной схемы - функционирования ЭВМ), а также обеспечить сопровождение этого содержания необходимыми  реквизитами  для  установления  источника  его происхождения, его предназначения и правил использования.

2. Вторая позиция правового режима оказывается самой сложной для данного объекта. Формально в позициях правового режима применительно к информационным ресурсам предусмотрено установление собственности на этот ресурс. Но относительно информационных технологий, сердцевиной которых являются программы и их сочетания в программном обеспечении определенных ЭВМ, в соответствии с Законом «Об авторском праве...», к сфере ведения которого причислены программы для ЭВМ, речь может идти о сфере интеллектуальной собственности в части исключительных прав создателя или правообладателя программы. Но это уже не сфера права собственности вещной по российскому праву.

Понимая запутанность проблемы в теоретическом аспекте, разработчики применили в Федеральном законе «Об

II. ДЕФИНИЦИИ, ИНСТИТУТЫ И ДРУГИЕ ПРАВОВЫЕ КАТЕГОРИИ

127

информации...» термин не «вещь», а «имущество», когда определяли вторую позицию правового режима в ст. 6. Имущество согласно законодательству может быть материальным и нематериальным. Именно на позиции «имущество» может произойти воссоединение всех форм выражения программного продукта. Он включается в отношения и как результат интеллектуального творчества, и как объект, характеристика которого заслуживает термина «продукт», «изделие» - материализованная форма результата интеллектуальной работы. Как было отмечено ранее, возникает феномен двойной защиты, гибридная форма правового оформления и защиты интересов создателя продукта. На практике этот механизм проработан недостаточно. Основной камень преткновения - учет такой продукции и ее оценка, выявление ее номинальной стоимости и рыночной цены.

3. Третья позиция правового режима применительно к информационным технологиям кажется достаточно ясной. Здесь, как и в других случаях, речь идет об определении категорий по доступу к данному объекту. Программы и программный продукт может быть секретным и относиться к режиму государственной тайны. При этом нельзя найти аналогию с произведениями литературными, но зато есть связь с секретными изобретениями или объектами научно-исследовательских работ.

Более мягкая форма ограничений доступа к программам для ЭВМ и программному продукту - коммерческая или служебная тайны. Но возникает конфликтная зона в связи с ограничениями для выхода на рынок программного продукта, который может иметь режим ноу-хау. Необходимы более жесткие условия защиты интереса создателя и интереса государства или иного субъекта, который заинтересован в ограничении распространения этого продукта с учетом среды его применения.

Если в зоне информационного продукта (информации, информационных ресурсов) можно выделить виды, которые не могут быть ограничены по признаку открытости, Доступа, то как быть с этим применительно к информационным технологиям. Здесь, очевидно, надо уповать на стандартизацию, которая обеспечивает средства информатизации массового потребления, и на рыночные механизмы, призванные отбирать лучший продукт и создавать для него широкое поле спроса и использования. При этом важ-

128

II. ДЕФИНИЦИИ, ИНСТИТУТЫ И ДРУГИЕ ПРАВОВЫЕ КАТЕГОРИИ

на классификация программ по категориям: высоких технологий, двойного применения, гражданского сектора и массового потребления.

4. Последняя позиция правового режима - выбор формы охраны и защиты объекта, режима, обеспечивающего безопасность для самого продукта, интереса соответствующих субъектов, а также для пользователей - создателей и эксплуатационных структур информационных систем. Правовые механизмы здесь сосредоточены на производствах учета, квалификации и регистрации результатов работы в области создания информационных технологий. Здесь же реализуются институт сертификации как механизм квалификации их качества и сферы применения, а также институт лицензирования деятельности по производству и применению технологий.

Определяя возможность применения института правового режима к таким объектам, которые называются «информационные технологии», в общей форме имеем в виду, что более детально эти вопросы должны быть привязаны к проблеме информационной деятельности и обеспечению управления процессами информатизации.

Для определения степени гибридности, сочетания механизмов публичного и частного права в процессе правового регулирования отношений, связанных с созданием и использованием программного продукта как центра информационных технологий, проведем сравнение организационных и правовых квалификаций действий, образующих технологическую цепочку от момента создания информационной технологии (ее фрагмента) до ее применения в практике информатизации. Для этого выделим следующие позиции:

- основания для создания программного продукта;

- форма представления программного продукта;

- форма обмена или распространения.

При этом основным объектом информационной технологии будем считать программы для ЭВМ.

Основания для создания программы для ЭВМ или их комплекса — программного обеспечения могут быть разные. Личная инициатива создателя, обеспеченная свободой творчества научного, технического, литературного; обязательство по договору подряда или заказа на производство определенного научно-технического продукта, включая государственный заказ, предусмотренные гражданским за-

II. ДЕФИНИЦИИ, ИНСТИТУТЫ И ДРУГИЕ ПРАВОВЫЕ КАТЕГОРИИ

129

конодательством РФ и правилами к оформлению и осуществлению государственного заказа; служебная или производственная обязанность, определенная правовым статусом исполнителя.

Форма представления программы для ЭВМ или программного обеспечения также неоднозначна. Это может быть научное описание программы, ее математическое представление, представление в виде микросхемы (изделия) - запись на диске или в иной форме; в форме комплекта программ для определенной информационной системы; программное обеспечение конкретного вида ЭВМ. В зависимости от режима информационного ресурса будет определяться и режим информационной технологии в определенной информационной системе как средства ее технологического обеспечения. Регламенты работы информационной системы и информационной технологии ее должны быть максимально синхронизированы.

Решение этой задачи осложнено тем, что многие информационные системы, а пожалуй и большинство, работают на основе импортных технологий, приобретаемого зарубежного программного продукта. Сближение программного обеспечения с задачами и назначением информационных систем вызывает дополнительные затраты, во-первых, и ослабление информационной безопасности, во-вторых.

В этой связи приобретает весьма существенное значение определение информационных технологий, данное в проспекте Белой книги по информационным технологиям 2001 г., в части «все технологии и отрасли, интегрально обеспечивающие перечисленные процессы». Это ориентирует на развитие и координацию деятельности в России в области создания своего собственного производства информационных технологий.

Форма обмена или распространения программ для ЭВМ - формы использования этого средства обеспечения информатизации.

Здесь речь идет о правовом режиме включения программного продукта в рынок информационных технологий вычислительной техники.

Федеральный закон «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» предусматривает большой диапазон распространения, использования программ. Это:

выпуск в свет - опубликование. То есть предоставление экземпляров программы с согласия автора неопреде-

130 II. ДЕФИНИЦИИ, ИНСТИТУТЫ И ДРУГИЕ ПРАВОВЫЕ КАТЕГОРИИ

ленному кругу лиц (в том числе путем записи в память ЭВМ и выпуска печатного текста) при условии, что количество таких экземпляров должно удовлетворять потребности этого круга лиц, принимая во внимание характер указанных произведений; .

воспроизведение - изготовление одного или более экземпляров программы в любой материальной форме, а также запись в память ЭВМ;

распространение - предоставление доступа к воспроизведенной в любой материальной форме программе. В том числе сетевыми или иными способами, а также путем:

продажи,

проката,

сдачи в наем,

предоставления в займы,

включая импорт для любой из этих целей.

Мы приводим эти нормы, содержащиеся в указанном Законе, чтобы продемонстрировать симбиоз средств и механизмов авторского права, с одной стороны, и права вещной собственности - с другой, относительно такого объекта как программа для ЭВМ. Регулируя защиту прав автора программы, выраженной в форме записанного произведения, гарантируя ему исключительные права на опубликование, распространение произведения, российские законы одновременно предусматривают и такие формы использования этого результата интеллектуальной деятельности, как продажа, прокат, сдача в наем, заем, любые формы импорта. А это формы обращения объектов, имеющих признаки вещного характера. Кроме того, программа обладает и признаками «метода», «способа» решения определенных задач. Содержит совокупность данных и команд для получения результата, что выводит объект за пределы авторского права.

В итоге можно сформулировать вывод, касающийся содержания и назначения института правового режима применительно к программам для ЭВМ, для информационных технологий в целом. Правовой режим информационных технологий, являясь комплексным правовым институтом, устанавливает обязательность определения формы представления технологического продукта (в письменной или иной форме), определения формы собственности и исключительных прав его создателя или правообладателя, категории по доступу и способам защиты и предусмат-

II. ДЕФИНИЦИИ, ИНСТИТУТЫ И ДРУГИЕ ПРАВОВЫЕ КАТЕГОРИИ

131

ривает применение методов и средств гражданского права, включая средства интеллектуальной собственности, а также применение средств и методов регулирования публичного права (конституционного, административного, уголовного и др.).

В заключение обратим внимание на те позиции правового режима информационных технологий, которые получили отражение в Доктрине информационной безопасности.

Доктрина информационной безопасности относит информационные технологии к третьей составляющей национальных интересов России в информационной сфере после соблюдения и обеспечения прав и свобод человека в области информации и информационного обеспечения государственной политики Российской Федерации. Эта третья составляющая включает «...развитие современных информационных технологий, отечественной индустрии информации, в том числе индустрии средств информатизации, телекоммуникации и связи, обеспечение внутреннего рынка ее продукцией и выход этой продукции на мировой рынок, а также обеспечение накопления, сохранности и эффективности использования отечественных информационных ресурсов». В современных условиях, отмечает Доктрина, только на этой основе можно решать проблемы создания наукоемких технологий, технологического перевооружения промышленности, приумножения достижений отечественной науки и техники. Естественно, что в процессе правового обеспечения решения этих задач важное место принадлежит институту правового режима всех составляющих средства информатизации, и в первую очередь - информационных технологий.

Доктрина информационной безопасности уделила большое внимание индустрии информатизации, сердцевиной которой и являются информационные технологии. В связи с классификацией угроз безопасности информационных и телекоммуникационных средств и систем отмечены такие позиции, как внедрение в аппаратные и программные изделия компонентов, реализующих функции, не предусмотренные документацией на эти изделия; разработка и распространение программ, нарушающих нормальное функционирование информационных и информационно-телекоммуникационных систем, в том числе системы защиты информации; воздействие на парольно-ключевые системы защиты автоматизированных систем обработки и

132

II. ДЕФИНИЦИИ, ИНСТИТУТЫ И ДРУГИЕ ПРАВОВЫЕ КАТЕГОРИИ

передачи информации; компрометация ключей и средств криптографической защиты информации; внедрение электронных устройств для перехвата информации в технические средства обработки, хранения и передачи информации. В соответствии с угрозами рассмотрен и ряд направлений совершенствования состояния разработки и использования информационных технологий. На первом месте -преодоление отставания в информационных технологиях, выявление технических устройств и программ, представляющих опасность для нормального функционирования информационно-телекоммуникационных систем, предотвращение перехвата информации по техническим каналам, применение криптографических средств защиты информации при ее хранении, обработке и передаче по каналам связи, контроль за выполнением специальных требований по защите информации.

В процессе реализации Доктрины информационной безопасности и развивающей ее Концепции совершенствования правового обеспечения информационной безопасности Российской Федерации полезно не терять из виду зарубежный опыт законодательного регулирования в данной области. Содержательный анализ законодательства США, Канады, Франции дает И.С. Мелюхин (1). Здесь отметим те акты, которые имеют самое непосредственное отношение к данной теме. В 1995 г. в США был принят закон о реформе управления информационной технологией США (Information Technology Management Reform Act of 1995), вошедший как глава и в закон 1996 г. о национальной обороне (National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1996).

С темой правового режима в этих актах связаны такие позиции, как ответственность руководителей исполнительных агентств (органов исполнительной власти) за приобретение информационных технологий и качество их использования. Предусмотрены три вида инвестирования в систему информационных технологий (с высоким риском -большими шансами на неудачу, с высокой отдачей, межведомственные проекты, требующие устранения препятствий и разработки стандартов); обязанность ежегодного доклада для всех агентств и директора Офиса управления и бюджета США, который в числе прочих обязанностей обеспечивает и ответственность за улучшение приобретения, использования и утилизации информационных технологий в

II. ДЕФИНИЦИИ, ИНСТИТУТЫ И ДРУГИЕ ПРАВОВЫЕ КАТЕГОРИИ

133

агентствах федерального правительства (1: 121). В США реализуется программа Национальной информационной инфраструктуры (НИИ), в рамках которой осуществляется работа по обновлению закона об авторском праве с учетом осложнений, вызванных развитием Интернета.

При классификации информационных технологий на вспомогательные и высокие интеллектуальные информационные технологии стоит обратить внимание на последние. К интеллектуальным информационным технологиям относятся такие, на основе которых осуществляется генерация технических решений; реализуются текстологические системы (поиск, реферат, анализ содержания); осуществляется ситуационное моделирование, позволяющее выявить связь элементов, их динамику, обозначить объективные закономерности среды, выделенной в ситуационный анализ. Специалисты отмечают, что в России эти технологии имеют большое будущее, но они только начинают обретать должное внимание. Именно их развитие может обеспечить место на рынке технологий.

К первоочередным задачам относится и преодоление отставания нормативно-правовой основы в рассматриваемой сфере. Вопросы легализации правового режима информационных технологий входят в число этих задач. Важное значение имеет и практика использования информационных технологий. Основных сторон этой проблемы коснемся в главе об информационной деятельности.