III.

Вопрос, острее всего выдвинувшийся в практике, да и для догмы русского гражданского права представляющий наибольший интерес, это вопрос об отношениях, возникающих между сторонами после передачи вещи покупщику, прежде всего, вопрос, кто является собственником вещи, ибо к нему, как основному, сводится конструкция всего отношения, как оно вылилось в законе 1904 г.

Мнения здесь резко разошлись. Одни с чрезвычайной категоричностью и без всяких колебаний утверждают, что право собственности принадлежит покупщику. Они говорят о «ясном для юриста тексте закона> (с. 65—67), обратное

мнение считают «превратным» (с. 46), заблуждением, ко­торое должно рассеяться, так как «анализ закона 9 февр. 1904 г. не оставил сомнения в том, что право собственности переходить к покупщику со времени передачи ему

имущества (с. 65, ср. 48). Другие, не высказываясь с

такой категоричностью, считают все-таки это мнение более

правильным (с. 44, 67, 68). Но нет недостатка и в лицах, держащихся противоположного мнения, принимающих

сохранение собственности за продавцом. Покупщик для

них только «фактически держатель вещи, но не юридический собственник», и в представляемом продавцу в ст. 15094 праве требовать возврата вещи они видят виндикацию (с. 39, ср. 37 и 45). Это мнение кажется некоторым настолько обоснованным, что они приводят его без всяких аргументов (с. 96). У очень многих вопрос вызывает

14           В. Б. Ельяшевич.

только сомнения, и они ждут авторитетного разъяснения вопроса (с. 38, 41, 43, 45/48,60).

Текст закона 1904 г. вполне обясняет разноречия и оправдывает сомнения. С одной стороны, ст. 15093 ограничивает покупщика в праве распоряжения купленным имуществом—он не может продавать и закладывать его. Нарушение этого постановления карается на тех же основаниях, что и присвоение или растрата чужого движимого имущества (разд. II закона). Ст. 15094 дает продавцу, при наличности известных условий, право требовать возвращения имущества. Все это как будто бы говорить за сохранение собственности у продавца.

С другой стороны, проданное в рассрочку имущество характеризуется в ст. 15093 как имущество, которое «слу­жит обеспечением требований продавца, истекающих из договора продажи оного в рассрочку, преимущественно перед другими, обращенными к покупщику, требованиями». Злосчастная фраза, как бы рассчитанная на то, чтобы вво­дить в заблуждение! При недостаточно критическом отношении она легко—слишком легко!—вызывает представление. что дело идет о залоговом праве. Мы привыкли, что требования обеспечиваются залогом. При этом забывают только, что залог далеко не единственная форма обеспечения требований. Сохранение собственности за продавцом—pactum reservati dominii—есть также обеспечение требований. Столь модная теперь в германской литературе Siehernngsübereignung тоже обеспечивает требование. Не говорю уже о многообразии исторических форм обеспечения требований. В нашем праве слово обеспечение отнюдь не есть terminus technicus для обозначения залога. Чтобы убедиться в этом, достаточно заглянуть в ст. 1554, где говорится об «укреплении и обеспечении» обязательств, и дается под этим обозначением целый ассортимент средств обеспечения. И о каком бы юридическом средстве обеспечения ни шла речь в данном случае, одинаково можно было бы гово­рить, что имущество «служит обеспечением требований про­давца, истекающих из договора продажи оного в рассрочку». В Германии проданная в рассрочку вещь также служить обеспечением требований продавца, когда она нормально—§ 455—остается в собственности продавца, и

15

Купля-продажа в рассрочку.

именно благодаря этому. И точно так же, как у нас, эта вещь служить там обеспечением требований продавца «преимущественно перед другими, обращенными к покупщику, требованиями».

Нельзя с достаточной силой протестовать против употребления в законе таких фраз, не имеющих абсолютно никакого юридического содержания. Говорю это особенно потому, что проект новых правил о продаже в рассрочку, исправленный особым совещанием, в общем значительно более совершенный, чем ныне действующий закон, эту фразу сохраняет в неприкосновенности.

Не может дать каких-нибудь опорных точек для рассуждения и ст. 15095. Она возлагает риск за гибель вещи на покупщика. Но умозаключать отсюда, что покупщик собственник вещи по принципу casum sentit domiinis никоим образом нельзя. Как раз при купле-продаже этот принцип исторически не имеет места. Не применяло его римское право, возлагая риск на покупщика еще до передачи ему вещи; следовательно до перехода собственности. На эту же точку зрения стало и новейшее законодательство— швейцарское обязательственное право 1911 г. (ст. 185). Особенно опасно умозаключение от подобного постановления у нас в русском праве, где самый вопрос о моменте перехода риска довольно спорен 1).

Отказываюсь я—по крайней мере, в этой стадии рассуждения—и от доводов, которые можно извлечь из уголовно-правовых постановлений закона, из того обстоятель­ства, что продажа купленной в рассрочку вещи карается, как растрата чужого имущества. Для цивилиста это было бы petitio principii. Правильно или нет отнесение в законе продажа и заклада купленных в рассрочку вещей к присвоению или растрате чужого имущества, с нашей точки зрения мы сможем ответить лишь тогда, когда на основании чисто цивилистических соображений установим, кому принадлежит собственность.

Таким образом, в самом законе мы не находим

1) Любопытно, что в Германии покупщик в рассрочку нередко по договору принимают на себя риск гибели вещи, собственность на которую остается у продавца—см. Lazarus. Das Recht des Abzahlungsgeschäftes, стр. 74.

16

В. Б. Ельяшевич.

абсолютно никаких данных, которые позволили бы с определенностью решить вопрос, кому принадлежит собственность на проданную в рассрочку вещь.

Позволительно усомниться, была ли вообще у авторов закона 1904 г. какая-либо ясная конструкция. Судя потому, что в своей объяснительной записке министерство юстиции главной причиной неудовлетворительной постановки у нас купли-продажи в рассрочку и необходимости прибегать к прокатным распискам видело именно в невозможности по нашему праву продавать вещь с удержанием собственности до полной уплаты цены (под отлагательным условием), можно было бы предположить, что они в законе хотят устранить этот дефект и создать эту возможность. Но в законе они этого, во всяком случае, не выразили и, может быть, цитированная выше сакраментальная фраза об обеспечении была только средством скрыть отсутствие какой-либо определенной точки зрения.

При таких условиях единственно правильный путь— это, взяв все отношение в целом, подвергнуть его анализу на основании общих начал русского гражданского права.

Соображения, отправляющиеся от природы нашей купли-продажи вообще, могут при этом помочь очень мало. И не только потому, что по закону 1904 г. купля-продажа в рассрочку есть самостоятельный тип сделки, могущий в том или ином пункте расходиться с общей куплей-продажей. Главное основание другое. Не подлежит никакому сомнению, что соглашение, по которому продавец сохраняет за собой право собственности впредь до уплаты цены, по нашему праву вполне действительно. Это признает почти вся теория1), на этой же точке зрения стоит и практика. Только на этом основании и могли наши суды признавать недействитель­ными прокатные договоры, как прикрывающие куплю-про­дажу, ибо прикрытые сделки только тогда могут быть при­знаны действительными, когда налицо все условия их действительности2). И вот, можно принять, что в договорах купли-продажи в рассрочку всегда предполагается

') Победоносцев, 4-е изд., I, 350, Анненков, Система, 3-е изд. I76 и 2-е изд., II. 275; Цитович, Учебн. Торг. права. I, 219 Шершеневич, Учебн. гражд'. прав., 10-е изд. 531; Курс торг, прав 2-е изд, 430.  См. об этом подробнее мою статью в «Праве» 1904.

Купля-продажа в рассрочку.     17

такое соглашение, тем более, что, как свидетельствуют отзывы, прямое упоминание его в договор явление на практике чрезвычайно распространенное. Тем самым теряет всякое значение ссылка на общую природу купли-продажи, ибо при ней возможны у нас как немедленный переход собственности к покупщику, так и сохранение ее за продавцом.

Приходится, взяв за исходный момент особенности в юридическом положении, установленные законом 1904 г. для покупщиков и для продавцов в рассрочку, искать такой формулировки этого юридического положения, кото­рая охватила бы все эти особенности, не приводя нас в то же время в конфликт с основными началами рус­ского гражданского права. Из нескольких представляющихся конструкций наиболее приемлемой явится та, которая будет наиболее соответствовать всей системе нашего права, наименее приемлемой—конструкция, которая окажется в противоречии с принципами этого права.

Казалось бы, это трюизм, положение самоочевидное, на которое не стоит тратить слов. Но в ослеплении отдель­ными выражениями закона, имеющими якобы определенный юридический смысл, его слишком часто игнорируют. И, прежде всего, его проигнорировал сенат в своем решении по делу Эденберга (1910/13). В этом решении сенат впервые развил свою точку зрения на природу рассматриваемого отношения. По его мнению, «взаимные отношения продавца и покупщика движимого имущества в розницу с рассрочкою платежа стоимости оного предопределены прави­лами 15091 и 15098 ст. зак. гр. По силе этих правил, проданная вещь делается собственностью, хотя и неполною, до окончательной уплаты ее стоимости, покупщика с мо­мента передачи ему оной продавцом, а продавец в то же время приобретает на нее вещное право обеспечения неупла­ченной еще ему части покупной цены». Таким образом, по формулировке сената, отношения между сторонами сводятся к тому, что собственность на вещь принадлежит покупщику, а у продавца имеется «вещное право обеспечения». Что это за «вещное право», сенат избегает тут определить точнее. В позднейшем решении, посвященном другому вопросу (1911/82), Сенат passim прямо говорит, что сущность пра-

18

В. Б. Ельяшевич.

Купля-продажа в рассрочку.

19

вил «заключается в предоставлении продавцу впредь до пол­ной уплаты цены проданного в рассрочку имущества зало­гового на него права». В подтверждение своего взгляда сенат в первом из цитированных решений ссылается на словесный смысл приведенных статей закона, а также и на цель, в видах достижевия которой постановлены правила о купле-продаже в рассрочку.

Итак, сообразно воззрению сената, у продавца здесь залоговое право на проданные им движимые вещи. Тем самым в систему нашего права вводится фигура, не только неведомая нашему праву, но ему прямо противоречащая. Наше право тайных ипотек не знало и не знает. Оно обеспечивает публичность залогового права всеми находящи­мися в его распоряжении средствами. Для недвижимого иму­щества—это крепостная система и, прежде всего, запрещение. Для движимых имений—это передача вещи заклада держателю. Правило ст. 1671 есть правило в этом отношении абсолют­ное, имеющее целью обеспечит публичность заклада, довести о нем до сведения третьих лиц. Это вытекает и из источников этой статьи (ст. 9 ч. II Банкр. Уст. J800 г.), это признает и объяснительная записка к Пр. Гр. Ул. (Вотчинное право, т. II, стр. 544); за это и господствующее мнение 1). Сенатская практика в этом положении ничего не колеблет, ибо и она условием действительности заклада для третьих лиц считает соблюдение всех установленных законом правил, в том числе и ст. 1671 2).

Наше законодательство знает случай оставления заложенного движимого имущества у закладодателя. Это ст. 8 Уст гос. банка (Уст. кред., разд. 4). Но именно это постановления и показывает, что публичность заклада является основной идеей нашего законодательства. Ст. 8 устанавливает особую форму подобного заклада с составлением описи и с наложением «видимых знаков». При несоблюдении этих условий

1) Анненков, Система III 354 сл., Васковский, Учебник II 186, Шершеневич, Учебн. 10-ое изд. 36. Ср. Победоносцев, 4-ое изд. I 617.

2) 1872/891. Единственное изъятие, действительно допущенное сенатом (1901/6), касается здания на чужой земле. Это логический вывод из того положения, к которому должен был прийти сенат, создавая у нас, без легальной основы, право собственности на строения на чужой земле. Он должен признать их движимым имуществом и сделать отсюда все выводы, т.е. отвергнуть необходимость крепостной формы. Но это все-таки не давало ему повода допускать нарушение ст. 1671.

закладное право банка не имеет силы по отношению к третьим лицам (ср. реш. 1907/99).

Мне известно, что судебный департамент сената в реш. от 9 марта 1909 г. признал существование у нас торгового обычая, допускающего заклад без передачи движимой вещи, и принял этот обычай на основании ст. 1 уст. Торг., к руководству. Это решение судебного департамента встретило отрицательную критику, на мой взгляд, вполне основатель­ную 1). Но я могу оставить в стороне вопрос, действительно ли у нас существует такой торговый обычай, и на­сколько его признание по нашему праву возможно. Во всяком случае, мы имели бы здесь дело с такой же особенностью торгового оборота, какой является наприм. бодмерея 2). В сфере гражданского права и гражданского оборота принцип публичности заклада остается незыблемым.

И вот, теперь сенат предлагает нам признать существование у нас тайной ипотеки, и предлагает признать не на основании определенного постановления закона, а в силу толкования ничего не говорящих слов закона!

Этим несовершенства сенатской конструкции, однако, отнюдь не исчерпываются. В сущности, эта конструкция сейчас же приводит нас в конфликта с текстом закона. Для сената вся характеристика отношений между продавцом и покупщиком сводится к формуле: покупщик—собственник, у про­давца—залоговое право. Но куда же тогда отнести постановление ст. 15094, предоставляющей продавцу право при известных условиях требовать возвращения ему имущества? Как известно, наш русский залог никогда таких прав залогодержателю не дает. Что же, надо принять здесь lex commissoria, по совре­менному праву не допустимую и противоречащую самой сущ­ности современного залога? Не буду ссылаться на слово «возвращение», которое мало похоже на передачу продавцу чужой вещи, a скорее указывает на возврата ему его собственной. Слова в этом законе подбирались не с особенной тщатель­ностью. Если мы хотим остаться при залоговом праве про­давца, мы должны сенатскую конструкций усложнить и, не до­вольствуясь залоговым правом, о котором говорит сенат, присоединить сюда еще перенесение собственности на покуп-

1) Каминка, „Право" 1909 г. стр., 2228 сл.

2) Уст. торг., ст. 429—433.

щика под отменителным условием. Получается конструкция, так сказать, двухэтажная. Продавец переносит собственность под отменительным условием и, сверх того, получает закладное право на вещь.

Но эта неуклюжая конструкция опять-таки поставит нас в новое противоречие с нашим правом. Самая возможность перенесения собственности под резолютивным условием у нас более сомнительна, чем возможность перенесения под суспензивным условием, которую отрицали министерство юстиции и Совет, создавая закон 1). Во всяком случае, если признать возможность резолютивного условия—что мне лично пред­ставляется правильным,—то в высокой мере сомнительно, можем ли мы по русскому праву приписывать ему вещно-правовое, а не обязательственно-правовое действие — обязательственный иск о выдаче вещи. Между тем несомненно, что ст. 15094 имеет в виду именно вещное право продавца на выдачу ему вещи.

Все эти затруднения—и громоздкая двухэтажная конструкция, и необходимость признания, вопреки несомненному началу нашего права, тайной ипотеки на движимые вещи, и чрезвычайно сомнительное признание вещно-правового действия резолютивного условия при перенесении собственности— все это отпадает, если мы станем на противоположную точку зрения и примем, что собственность на проданную в рассрочку вещь остается пока у продавца. Вещь передается под отлагательным условием. Переход собственности отклады­вается до полной оплаты вещи. Полная допустимость подобного отношения с точки зрения нашего права, как было указано, вне всякого сомнения. И в то же время с этой точки зрения все постановления закона получают наилучшее обяснение. Собственность остается у продавца. Поэтому покупатель не может пи продать, ни заложить вещь (15093). Нарушение этого карается, как растрата или присвоение чужой вещи (ст. II закона). При наличности установленных в законе условий (невзноса двух срочных платежей) продавец может требовать возвращения ему его имущества (ст. 15094).

Никаких принудительных, лежащих в законе, осно-

1) См., наприм., Анненкое, 3-ье изд. I, 178. Шершеневич, Курс торг. права, 2-ое изд., стр. 436.

ваний за принятие первой—сенатской—конструкции не имеется. При таких условиях выбор между двумя конструкциями не труден.

Таким образом, с моей точки зрения, отношения при купле-продаже в рассрочку складываются нормально так: собственность на проданную вещь остается у продавца, по­купщику она передается под отлагательным условием уплаты всех денег, при исполнении этого условия покупщик ста­новится ео ipso собственником вещи со всеми последствиями, свойственными наступлению отлагательного условия 1).

Могут ли контрагенты придать этой стороне своих отношений другой характер, другими словами, возможно ли, чтобы продавец уже при передаче вещи перенес на покупщика собственность? Вопрос этот, конечно, более академический. Едва ли в природе вещей найдутся продавцы в рассрочку, к тому очень склонные. Но теоретически вопрос не представляет, мне кажется, больших затруднений. Стороны вовсе не обязаны выполнять фактический состав, установленный законом для того или иного типа сделки. Ни одна норма нашего права не возбраняет про­давцу, хотя бы при купле-продаже в рассрочку, перенести собственность на продаваемую вещь на покупщика уже в момент передачи вещи и рассрочить при этом платеж. Вопрос лишь в том, насколько подобный фактически состав подпадет под действие закона 1904 г. На этот вопрос я склонен ответить отрицательно. Действительно, постановления этого закона связаны с предположением, что у продавца имеется вещное право. Только этим объясняется запрещение отчуждения, объясняются уголовно-правовые последствия и право требовать возврата вещи. Но при предположенном мною фактическом составе такого вещного права у продавца быть не может. Собственность он уже перенес, а закладное право вне форм ст. 1667 — 1671 не может возникнуть. Не будет вещного права, не могут

1) Как надо формулировать право покупщика на вещь до перехода к нему собственности, другими словами, вопрос о природе всего отношения купли-продажи в рассрочку, вопрос, общий для на­шего и западно-европейского права, где сохранение собственности за продавцом является нормальным случаем—лежит вне поставленной мною себе задачи. Ответа, как мне представляется, надо искать в категории «смешанных» договоров.

2 2          В. Б. Ельяшевич.

иметь места и те последствия, которые с ним связаны. Падает одно из основных предположений прпменения за­кона 1904 г., и в силу вступают общие нормы о купле-продаже.

В этом проявляется основное, принципиальное различие нашего закона о купле-продаже в рассрочку от западно-европейских. Германский и австрийский законы не имеют в виду тот или иной догматический тип сделки. Как социально-политические законы, они охватывают все сделки, где только налицо имеются отчуждение вещи и рассрочка платежа. Вопросы догматического характера они предоставляют общим нормам, которые в одинаковой мере допускают как немедленную передачу собственности покупщику, так и сохранение собственности за продавцом, при чем гер­манское право выставляет только презумпцию в пользу сохранения собственности за продавцом (§ 455). Новейшее швей­царское обязательственное право 1911 г., нормирующее куплю-продажу в рассрочку в ст. 226—228 и также вы­ставляющее защитные нормы для покупщика, приурочивает эту защиту к одному моменту — рассрочке платежа. Все остальное нормируется соглашением сторон, при чем pactum reservati dominii требует особой публичной формы (ст. 715 швейц. улож.).

Наш закон создает особый тип сделки, он исходит при этом из определенного фактического состава и потому может применяться только при наличности этого состава.