§ 1. Подготовка и принятие конституции: легальность и легитимность

Термин «конституция» (с лат. — установление) упот­реблялся в древнем Риме для обозначения одного из видов правовых актов императора (наряду с декретами, эдиктами и др.). В эпоху феодализма наряду с этим термином применялась и формулировка «основной за­кон», которая теперь часто используется как синоним слова «конституция». Некоторые конституции (напри­мер, ФРГ 1949 г.) имеют официальное название «Основ­ной закон», иногда употребляют названия «политичес­кая конституция» (например, в Колумбии), Союзный конституционный закон (Австрия) и др.

Термин «конституция» употребляется много столе­тий, но ни в античном мире, ни в Средние века его значение не совпадало с современным. Тогда не суще­ствовало основных законов, которые являлись бы юри­дической базой текущего законодательства (хотя и были некоторые достаточно значимые акты, например, Золо­тая булла 1222 г. в Венгрии или Великий мартовский ордонанс 1357 г. во Франции, включавшие, как правило, нормы различных отраслей права). Теоретическое обо­снование необходимости конституции, разработка ее понятия, принятие первых конституций (США в 1787 г., Франция и Польша в 1791 г.) были связаны с борьбой молодой, революционной буржуазии против феодально­го строя и феодального права, права-привилегии (в Польше принятие конституции было следствием влия­ния революционных событий во Франции).

В современной науке конституционного права тер­мин «конституция» употребляется в основном в двух значениях: фактическая и юридическая. Конституция фактическая — это реально существующие основы со­циально-политического строя в той или иной стране; юридическая — это документ, основной закон (несколь­ко законов, считающихся основными), который имеет высшую юридичекую силу, принимается и изменяется в особом порядке, регулирует в большем или меньшем

56

объеме основы социально-политического строя, поли­тической системы, правового статуса личности, духов­ной жизни общее 1ва.

Высшая юридическая сила конституции означает, что все остальные законы, иные правовые акты, правопри-менительная пракгика должны соответствовать консти­туции, иначе они недействительны. Особый порядок принятия обычно предполагает принятие конституции Учредительным собранием, специально избранным для этой цели, или путем референдума — голосования изби­рателей, что придает конституции особую легитимность (в некоторых странах действуют рассматриваемые ниже октроированные конституции). Изменение конституции осуществляется обычно не простым, а квалифицирован­ным большинством (2/3, 3/4, 3/5 и т.д.) всего состава парламента. Исключения из этих правил единичны. К их числу относятся конституции Великобритании и Но­вой Зеландии, которые считаются неписаными консти­туциями.

По своей структуре юридическая конституция обыч­но представляет собой один, единый документ (консо­лидированная конституция), поправки к которой вно­сятся в текст (например, в Китае) или прилагаются к нему в соответствии с их нумерацией (например, 27 поправок к конституции США). В некоторых странах (например, в Индии) используется и тот и другой поря­док: небольшие поправки вносятся в текст конституции, пространные — прилагаются к нему.

Иногда конституция — это совокупность законов, при­знаваемых основными законами страны (неконсолидиро­ванная конституция). В Швеции таких законов 4: акт о престолонаследии 1809 г., закон о форме правления 1974 г. и др., в Израиле — 8, несколько основных законов дейст­вуют в Финляндии, некоторых других странах.

Наконец, в очень редких случаях под конституцией понимается совокупность законов, принимаемых в обыч­ном порядке, судебных прецедентов и неписанных кон­ституционных обычаев. В Великобритании таких законов, по подсчетам некоторых американских юристов, — более 300, число прецедентов и обычаев не подсчитывалось. В единичных странах (Оман, Ливия) конституции нет, счи­тается, что ее роль выполняет священная книга мусуль­ман — Коран.

57

Конституция имеет исключительно важное значение для легализации государственной власти, создаваемой ею системы государственных органов. В некоторых слу­чаях международное признание нового государства бы­вает связано с принятием основного закона, конститу­ции. Демократический способ принятия конституции рассматривается как одно из основных доказательств легализации и легитимации существующего порядка уп­равления. Однако неверно полагать, что принятие кон­ституции само по себе имеет решающее значение в деле установления нового общественного и государственного строя. Конечно, на бумаге может существовать любой текст, но если содержание не будет соответствовать социально-политическим условиям, конституция уподо­бится пустой декларации. Например, в условиях комму­нистических режимов в Болгарии, Румынии, СССР, Чехословакии, других стран в конституциях провозгла­шалась полнота власти советов, перечислялись обшир­ные права граждан, упоминались такие гарантии прав, которые не могли себе позволить даже экономически развитые страны Запада (например, ликвидация безра­ботицы), но действительность не соответствовала этим положениям (провозглашалась свобода объединения, но создать партию с иными целями, кроме поддержки со­циализма, было нельзя: такая деятельность каралась законом как уголовное преступление, это же относилось к свободе слова, демонстраций и т.д., вопреки положе­ниям конституций существовала и скрытая безработица).

Способы конституционной легализации государст­венной власти зависят прежде всего от порядка разра­ботки и принятия конституции. Хотя с формальной точки зрения принятие конституции само по себе сви­детельствует об определенной стабильности власти, не всякий способ принятия основного закона легализует государственную власть в подлинном смысле этого слова и тем более делает ее легитимной.

Подготовка проекта конституции осуществляется раз­личными путями. В редких случаях проект от начала до конца создается Учредительным собранием (Италия в 1947 г.) или парламентом (Шри Ланка в 1978 г.). Ведущую роль в обоих случаях играет конституционный комитет, который создается представительным органом и разраба­тывает основные положения проекта. Весьма значитель-

58

ной бывает и роль пленарных заседаний в подготовке проекта (Италия, Индия). В России конституцию 1993 г. под! 01 овило Конслтуционнос совещание с широким учас­тием представителей политических партий, общественных организаций, предпринимателей, субъектов федерации, государственных органов. Оно было создано в соответст­вии с указами Президента РФ.

В некоторых странах конституционная комиссия для разработки проект создается представительным орга­ном (парламентом), в других — президентом или прави­тельством (гак был подготовлен проект конституции Франции 1958 г., вынесенный затем на референдум, минуя парламент). В ФРГ проект конституции 1949 г. был подготовлен Парламентским советом, состоявшим из представителей региональных парламентов (ландта­гов земель) и утвержден командованием оккупационных войск. В Алжире проект конституции 1989 г. подготови­ла группа советников при президенте, затем он был вынесен на референдум. После военных переворотов проекты нередко разарабатываются военными прави­тельствами, назначенными ими комиссиями (конститу­ция Турции 1982 г., конституция Нигерии 1989 г. и др.).

При предоставлении независимости колониям проек­ты конституций будущих новых государств были подго­товлены соответствующими министерствами колоний метрополий (Нигерия 1964 г.), местными властями с участием советников метрополии (Мадагаскар 1960 г.), на заседаниях «круглых столов», где присутствовали пре­дставители колониальной державы и деятели националь­но-освободительного движения (Зимбабве 1979 г.).

Среди названных способов наибольшей степенью легитимности обладает процедура разработки конститу­ций специально избранным для этой цели Учредитель­ным собранием. Велика степень легитимности и в случае подготовки конституции парламентом. Назна­ченное из подобранных лиц конституционное совеща­ние создает условия для определенного участия пред­ставителей различных слоев населения в подготовке конституции, но степень легитимности этого способа невысока. Еще меньше она на заседаниях «круглых столов», где председатель совещания — министр метро­полии «выкручивает руки» несогласным представите­лям колонии, угрожая при расхождениях во мнениях

59

отложить предоставление независимости колонии. Все остальные способы в большей или меньшей степени отсекают представителей народа от прямою учасжя в конституционном правотворчестве.

В странах тоталитарного социализма и странах соци­алистической ориентации обычно используется иная процедура подготовки проекта, она связана с исключи­тельной ролью правящей, коммунистической партии (в странах социалитической ориентации — так называе­мой революционно-демократической партии). Подго­товка проекта новой конституции начинается по ини­циативе центрального органа этой, как правило, един­ственной партии. Центральный орган создает комиссию (она утверждается парламентом, а иногда действует и без такого утверждения), устанавливает основные прин­ципы будущей конституции, заранее отсекая нежела­тельные положения, обсуждает проект и принимает решение о представлении его парламенту или на рефе­рендум. Так разрабатывались конституции Кубы 1976 г., Вьетнама 1980 г. (заменена в 1992 г.), Китая 1982 г., африканских стран социалистической ориентации (Бе­нина 1977 г., Эфиопии 1987 г. и др.).

В ряде социалистических стран и стран социалисти­ческой ориентации проект, одобренный высшим партий­ным органом, до его рассмотрения парламентом выносил­ся на общегосударственное (обычно говорилось: всена­родное) обсуждение с активным участием массовых орга­низаций, граждан на различного рода собраниях. Прово­дилось множество собраний, иногда предлагались тысячи, а в отдельных случаях сотни тысяч пожеланий, поправок, дополнений, резолюций поддержки и т.д. Практические результаты таких обсуждений не очень значительны, по­скольку принципы конституции обычно определены, но в некоторых странах (СССР, Южный Йемен, Бенин, Эфиопия и др.) в проекты вносились существенные, а в отдельных случаях весьма важные поправки.

Хотя эта стадия нередко приобретает характер парад­ного одобрения проекта, она имеет исключительное значение для политической активизации населения, слу­жит формой его партиципации (участия) в конституци­онном правотворчестве. С точки зрения легальности конституции, она не имеет существенного значения (для легальности наиболее существенным является то, чтобы

60

конституцию законно принимал на то уполномоченный оргян и соответствовало ее содержание общечеловечес­ким ценностям, признанным мировым сообществом), но, с точки зрения легитимности конституции, устанав­ливающей порядок управления обществом и государст­вом, значение общегосударственного обсуждения проек­та основного закона огромно.

Этот процесс внедряет в сознание населения идею, что оно является творцом конституции (или во всяком случае причастно к этому), а установленный этой кон­ституцией порядок отражает волю народа. Поэтому в последние десятилетия опыт стран тоталитарного соци­ализма был заимствован некоторыми другими государ­ствами, в Либерии, Папуа-Новой Гвинее и некоторых других странах предпринимались меры, чтобы ознако­мить население с проектом конституции и учесть его мнение. Правда, круг лиц, участвовавших в обсуждении, ограничивался образованной элитой. Кроме того, по постановлениям органов, выносивших проект на обсуж­дение, оно могло касаться только деталей, а не основных принципов, например, в Шри Ланке в 1972 г. (в социа­листических странах таких ограничений не было).

Как отмечалось, в наибольшей степени вопрос о лега­лизации государственной власти связан с процедурой принятия конституции и ее содержнием. Одним из наи­более демократических способов считается принятие кон­ституции учредительным собранием, созданным на осно­ве специальных выборов. Первым собранием такого рода был филадельфийский конвент США, принявший кон­ституцию 1787 г. (правда, далеко не все делегаты этого конвента были избраны). Учредительными собраниями в последние годы были приняты конституции Бразилии 1988 г., Намибии 1990 г., Болгарии 1991 г., Колумбии 1991 г. и др. Однако Учредительное собрание не всегда формируется только путем выборов. В Гане в 1979 г., в Нигерии в 1978 г., в Турции в 1982 г. оно было частично избрано на корпоративной основе, а частично назначено военными властями. Кроме того, такие учредительные собрания нередко играют лишь роль консультативных органов (в Турции оно и называлось консультативным конституционным меджлисом), принятые им конститу­ции подлежат утверждению военным руководством стра­ны. Все это делает легализацию конституции и порядков,

61

установленных ею, недостаточными и в значительной степени снижает легитимацию конституции в представ­лениях населения, особенно образованной части общест­ва. Не случайно, многие из таких конституций (в Гане, Нигерии и др.) действовали сравнительно недолго.

Некоторые конституции принимаются обычными пар­ламентами, созданными для текущей законодательной работы. Так было в Нидерландах в 1983 г., в Танзании в 1977 г., в Папуа — Новой Гвинее в 1975 г.,: в бывшем СССР в 1977 г., на Украине в 1996 г. Однако для принятия конституции они иногда провозглашают себя учредитель­ными или национальными собраниями. В данном случае степень легальности конституции и установленных ею порядков соответствует той, которая имеет место при принятии конституции учредительным собранием: парла­мент — высший орган государства, избираемый на основе тех же принципов, что и учредительное собрание. Но некоторая ущербность в этом случае все-таки ощущается, парламент избирался не специально для принятия кон­ституции, что предполагает особый авторитет и особую ответственность. С другой стороны, учредительное собра­ние нередко после принятия конституции продолжает действовать как обычный парламент.

Все чаще в современных условиях конституция прини­мается путем референдума. Это — прямое голосование избирателей за или против проекта. Теоретически рефе­рендум — высшая форма демократии в общегосударствен­ных или местных (местный референдум) масштабах, он обеспечивает наибольшую степень легальности и легитим-ности конституции и предусматриваемой ею государст­венной власти: решение принимает непосредственно сам народ. Так были приняты конституции Франции 1958 г., Египта 1971 г., Кубы 1976 г., Филиппин 1987 г., России в 1993 г. и др. На практике, однако, референдум может использоваться по-разному и подлежит неодинаковой оценке. Без предварительного обсуждения в парламенте (а отчеты об этом публикуются и становятся доступными гражданам), без широкого обсуждения проекта избирате­лям бывает трудно разобраться в этом сложном документе. К тому же, на референдуме избиратель может ответить лишь «да» или «нет», предложить какие-либо поправки он не может. В некоторых случаях на референдуме принима­лись реакционные конституции (например, в Греции в

62

1968 г. в обстановке террора при режиме «черных полков­ников»). Иногда на референдум выносятся конституции, уже принятые парламентом или учредительным собранием (Греция в 1975 г., Испания в 1978 г.), а ино(да конститу­ции, одобренные на референдуме, утверждаются (или подтверждаются) избранным на основе этих конституций парламентами (Бирма в 1974 г., Эфиопия в 1987 г. и др.). Такой способ принятия конституции внешне обладает наиболее высокой степенью легальности1 в принятии конституции участвует и население, и избранный им высший представительный орган, состоящий, как пред­полагается, из наиболее достойных. Легитимность же этого способа зависит от тех условий, в которых прини­мается конституция: тоталитарные режимы манипулиру­ют и волей народа, и по существу волей подобранных ими парламентариев.

В некоторых странах конституции были приняты не­посредственно военными властями (например, действую­щая до сих пор конституция Ирака 1970 г.) или военные власти утверждают окончательно текст, иногда внося в него существенные поправки (Нигерия в 1989 г.). Такой способ не обладает ни легальностью, ни легитимностью: военные приходят к власти не в результате законно уста­новленных процедур, а путем военных переворотов. Прав­да, население иногда сначала поддерживает правление военных и принятые ими конституционные акты, но, как правило, скоро наступает разочарование.

В отдельных странах социалистической ориентации в прошлом конституции принимались съездом (Конго в 1973 г.) или высшими органами правящей революци­онно-демократической партии (Ангола, Мозамбик в 1975 г.). Этот способ устраняет государство, являющее­ся официальным представителем всего общества, и население от данной процедуры, отдавая принятие конституции на откуп представителям номенклатуры (в Конго в 1973 г. партия состояла из 231 члена, которые и приняли на съезде конституцию для всей страны).

Наконец, в некоторых монархических странах дейст­вовали и действуют октроированные конституции: они дарованы «хорошим» монархом «своему верному наро­ду»; монарх отказывается от одного из атрибутов абсо­лютизма — бесконституционного правления (Иордания 1952 г., Непал 1962 г., Саудовская Аравия 1992 г. и др.).

63

В ходе крушения колониальных империй октроирование приобрело иную форму: метрополия даровала конститу­ции колониям, объявляя их независимыми государства­ми. В Великобритании это проводилось в форме «при­каза в Совете» ~ приказа монарха в Тайном совете (он состоит в основном из членов правительства), утвержда­емого затем в парламенте. Такой способ легален, по­скольку по международному праву метрополия несла ответственность за управление в колониях, но, с другой стороны, сама колониальная зависимость народов про­тивоправна. Многие из таких конституций были замене­ны новыми, но некоторые действуют до сих пор (напри­мер, конституция Зимбабве 1979 г. с существенными поправками), что зависит от оценки их легитимности правящей элитой новых государств.

Легализация и легитимация государственной власти, органов, ее осуществляющих, зависят не только от способов подготовки и принятия конституции, но и от ее характера, ее содержания. Реакционные конститу­ции, принятые с внешним соблюдением демократичес­ких процедур (например, на референдуме) наделе могут создавать лжелегализацию не только потому, что голо­сование проводилось в обстановке обмана и насилия, но и потому, что многие положения таких конституций находятся в противоречии с общедемократическими принципами, выработанными человечеством и закреп­ленными в основополагающих международных актах (Уставе ООН, пактах о правах человека и др.).

Такие принципы и нормы имеют приоритет по отно­шению к внутреннему праву страны. Положения кон­ституций, нарушающие права человека (например, расо­вая дискриминация в ЮАР до 1994 г.), провозглашаю­щие единую допустимую идеологию (например, идеоло­гия мобутизма в Заире по конституции 1980 г.), проти­воречащие суверенитету народа (например, о едином институте партии-государства по конституции Гвинеи 1982 г.) и другие антидемократические положения не соответствуют общечеловеческим ценностям и принци­пам международного права.

Эти основные законы не согласуются с пониманием права как социальной ценности, они, следовательно, с точки зрения их содержания, не являются также и леги-тимными, нелегитимной является и провозглашаемая

64

ими государственная власть. Не может быть легитимной в препгтавлении нярола конституция и власть, которые устанавливают неравноправие^ лишают людей основных прав, в том числе и права на жизнь в условиях репрессий.

Легитимация государственной власти связывается в представлении широких слоев населения также с соблю­дением властью, органами государства положений кон­ституции, прежде всего, норм, относящихся к социальным аспектам жизни людей, демократии, правам человека. Как уже отмечалось, такие положения в условиях нашего времени, когда о правах человека и демократии говорится даже в абсолютных монархиях, есть почти во всех консти­туциях. В конституциях тоталитарных режимов Алжира, Бирмы, Гвинеи, Эфиопии, Афганистана содержались по­ложения о решающем участии трудящихся в управлении государством, но на деле правила узкая прослойка пар­тийно-государственной номенклатуры. Так было и во многих африканских странах, ориентирующихся на капи­тализм, руководители которых — пожизненные президен­ты и председатели единственной партии — использовали государственную власть, государственный бюджет для собственного обогащения.

Основные законы многих из этих стран и стран тота­литарного социализма формально не запрещали создания других политических партий, (некоторые монократичес-кие государства Африки и Азии запрещали это, допуская лишь деятельность единственной партии), хотя и провоз­глашали правящую партию руководящей силой общества и государства. Такое положение было присуще и странам тоталитарного социализма (в некоторых из них существо­вало несколько партий). Однако, другие, кроме комму­нистической, не играли сколько-нибудь заметной роли в государственных делах, а там, где других партий не было, попытки создать их рассматривались как контрреволюци­онные, антигосударственные акты и могли повлечь суро­вое наказание. В конституциях тоталитарного социализма положения о свободе объединения, слова, митингов и демонстраций оставались «мертвой буквой». Даже один из принципов государственного строя в условиях социа­лизма — власть Советов — декларация. Такое расхожде­ние слова и дела (конституционной нормы и практики ее применения) приводило к выхолащиванию легитимности конституции и государственной власти. Население хоро-

65

5-860

шо видело разницу между демократическими декларация­ми и тоталитарной практикой.

Противоречие слова и дела, юридических норм и фактического положения создают негативное отноше­ние населения к существующей государственной власти и даже при сохранении каких-то элементов легальности ликвидируют легитимность.