3. Объективная сторона заведомо незаконного задержания

«Специфика каждого состава преступления находит свое выражение главным образом в объективной стороне»[42]. Она содержит в себе, как правило, неповторимую совокупность признаков, которые выделяют данный состав преступления из всей массы других. Именно поэтому диспозиция нормы Особенной части УК РФ описывает, в основном, ее признаки.

Состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 301 УК РФ, являясь по конструкции формальным, содержит единственный признак объективной стороны – деяние, которое выражается в заведомо незаконном задержании.

Диспозиция ч. 1 ст. 301 УК РФ («Заведомо незаконное задержание») относится к бланкетным, т.е. не содержит полного и точного описания признаков объективной стороны состава преступления, а ограничивается ссылкой на иные нормативные акты. Причем в данном случае уголовный закон не дает прямой ссылки на конкретные нормативные акты, в которых раскрывается содержание предусмотренного им деяния.

Деяние – заведомо незаконное задержание – исследуется нами с учетом того, что под задержанием в ч. 1 ст. 301 УК РФ имеется в виду мера принуждения, осуществляемая в рамках уголовного судопроизводства специально уполномоченным на то субъектом, выражающаяся в кратковременном лишении лица по подозрению в совершении преступления свободы передвижения с правом водворения его в специальное помещение для обеспечения решения задач правоохранительных органов и достижения цели правосудия. Из смысла действующего законодательства следует, что это уголовно-процессуальное задержание, предусмотренное ст.ст. 91, 92 УПК РФ.

Для установления признаков незаконного задержания необходимо, прежде всего, произвести анализ обстоятельств, при которых задержание считается законным.

Задержание, как и любая процессуальная деятельность человека, должно иметь свои основание, мотив, цель, процессуальное оформление, осуществляться при определенных условиях и в рамках предусмотренных сроков [43]. Нормы УПК РФ, а также Конституции Российской Федерации устанавливают достаточно четкий порядок действий субъектов по осуществлению уголовно-процессуального задержания.

Ф.М. Кудин справедливо отмечает: «Вмешательство в личную свободу, стеснение прав не может быть беспредельным, не ограниченным определенными рамками, ибо в таком случае возможна трансформация принуждения из правоохранительного средства в орудие произвола»[44]. Такие границы допустимости производства задержания, главным образом, устанавливает предусмотренное процессуальными нормами основание задержания.

Согласно ст. 91 УПК РФ задержание по подозрению в совершении преступления возможно только при наличии одного из следующих оснований:

когда лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;

очевидцы, в том числе и потерпевшие, прямо указывают на данное лицо как на совершившее преступление;

на подозреваемом или его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления;

иные данные, дающие основание подозревать лицо в совершении преступления, если это лицо пыталось скрыться, либо не имеет постоянного места жительства, либо не установлена его личность, либо если в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу.

Любое ограничение личной свободы гражданина должно иметь место лишь в случае действительной необходимости, с обязательным соблюдением всех гарантий, исключающих необоснованное применение мер государственного принуждения[45]. Именно мотив обосновывает необходимость задержания как единственную адекватную меру уголовно-процессуального принуждения в существующей ситуации. В качестве мотива уголовно-процессуального задержания может выступать определенная информация о подозреваемом лице, в частности о том, что оно:

склонно к продолжению данного преступления или совершению новых преступлений;

склонно к уклонению от предварительного расследования, суда либо может скрыться;

может активно воспрепятствовать производству предварительного расследования, установлению истины по делу[46].

Наличия законных основания и мотива задержания недостаточно, должны соблюдаться еще и определенные условия. Условиями для уголовно-процессуального задержания являются:

возможность назначения наказания в виде лишения свободы за преступление, в совершении которого лицо подозревается;

наличие возбужденного уголовного дела по факту преступления, в совершении которого лицо подозревается.

Цели задержания, т.е. для чего применяется мера уголовно-процессуального принуждения, следующие:

общая: обеспечение реализации правосудия;

непосредственная: пресечение преступления и обеспечение установления причастности лица к совершению преступления.

Действующим УПК РФ уголовно-процессуальное задержание допускается на срок до 48 часов.

Закон требует письменного оформления каждого случая уголовно-процессуального задержания человека, которое заключается в составлении протокола. Так, в протоколе задержания по подозрению в совершении преступления согласно ст.ст. 92, 166 УПК РФ должны быть отражены: время, дата, место составления протокола; фамилия, имя, отчество, должность составителя; основание, мотивы, день и час, год и месяц, место фактического задержания; сведения о личности задержанного; объяснения задержанного; подписи задержанного и составителя.

Смысл составления протокола задержания, по существу, сводится к документированию основания, мотива, времени и даты задержания человека, т.е. информации, характеризующей законность процессуального задержания. Остальные данные, отражаемые в протоколах уголовно-процессуального задержания, несут общую информацию, характерную для протокольного оформления большинства процессуальных действий.

Деятельность по производству задержания, как уже было сказано, имеет определенный алгоритм. Второй этап данного алгоритма – принятие решения о задержании – процесс мыслительной деятельности, который завершается принятием волевого акта, выражающего убежденность в необходимости действовать строго определенным образом[47]. Поскольку протокол по своей природе представляет документ, фиксирующий уже совершенные действия (составляется во время осуществления процессуальных действий либо сразу после их осуществления), то, исходя из содержащейся в протоколе информации, процесс принятия решения о задержании заключается в следующем:

задерживающий, преследуя цель задержания, должен, прежде всего, установить его законное основание;

если законное основание не установлено, должен следовать отказ от задержания;

если законное основание налицо, задерживающий должен выявить мотив задержания, т.е. обосновать его целесообразность;

если мотив не установлен, должен следовать отказ от задержания;

если мотив имеет место, тогда принимается решение о задержании.

Задерживающий, действуя согласно приведенному алгоритму, всегда имеет представление о законности или незаконности процессуального задержания и, задерживая, всегда действует сообразно избранному законному или незаконному решению. Таким образом, нет сомнений, что как законное, так и незаконное задержание для задерживающего – это всегда осознанное и волевое деяние.

Необходимо отметить, что нормы УПК устанавливают законный порядок задержания. Руководствуясь данными уголовно-процессуальными нормами, мы можем установить процессуальную незаконность задержания, но не его уголовную противоправность. Нарушение любого требования уголовно-процессуальных норм, предъявляемого к производству задержания, говорит только о процессуальной незаконности задержания. Чтобы осознанное и волевое процессуальное нарушение, допущенное при производстве задержания лица по подозрению в совершении преступления, можно было признать противоправным в уголовно-правовом смысле, необходимо установить его общественную опасность. В противном случае каждое, с уголовно-процессуальной точки зрения заведомо незаконное задержание, которое выразилось даже в малозначительном нарушении требований уголовно-процессуального закона, будет преступлением. Но подобный формальный подход неверен, поскольку лишает возможности анализа каждого деяния на соответствие материальному признаку преступления – общественной опасности. Только общественно опасное деяние должно быть запрещено уголовным законом – основной смысл ч. 2 ст. 14 УК РФ. Формальное соответствие признакам статьи Особенной части не является достаточным для признания деяния противоправным в уголовно-правовом смысле[48].

Общепризнанно, что деяние общественно опасно, если оно причиняет существенный вред либо создает угрозу причинения такого вреда общественному отношению, охраняемому уголовным законом. Понятие существенного нарушения уголовно-процессуального закона закреплено в ст. 381 УПК РФ. Оно заключается в нарушении требований статей УПК, которые путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела либо иным путем помешали суду всесторонне исследовать обстоятельства дела и повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора.

Таким образом, нарушение процессуальных норм, регулирующих задержание, будет причинять существенный вред, если в результате нарушения станет невозможным достижение цели задержания (реализация интересов правоохранительных органов и в целом правосудия) и будут ущемлены законные интересы подозреваемого лица. Другими словами, заведомо незаконное задержание будет общественно опасным, если оно не будет обеспечивать установление причастности лица к совершению преступления, а в целом – реализацию интересов правосудия и законных интересов задерживаемого.

В уголовно-правовой литературе в качестве способов совершения преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ, выделяют и, следовательно, признают общественно опасными следующие уголовно-процессуальные нарушения:

1) задержание человека при отсутствии законного для этого основания;

2) несоблюдение уголовно-процессуальных условий задержания, при которых оно допускается;

3) нарушение требований, предъявляемых к процессуальному оформлению задержания;

4) задержание свыше установленного срока.

Проанализируем первый способ совершения заведомо незаконного задержания. Практическая деятельность правоохранительных органов подтвердила, что основания задержания, предусмотренные ст. 91 УПК РФ, являются, как правило, явными признаками, которые указывают на преступника[49]. Согласно результатам нашего исследования, 87,8 % задержанных в порядке, предусмотренном ст.ст. 91, 92 УПК РФ, были осуждены[50]. Поэтому вполне справедливо, что в современном уголовно-процессуальном законе нашли закрепление именно названные основания задержания лица по подозрению в совершении преступления. Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод: закрепляя данные основания, уголовно-процессуальный закон презюмирует, что задержание по иным, незаконным, основаниям влечет применение уголовно-процессуального принуждения к человеку, не виновному в совершении преступления.

Таким образом, задержание без законного основания грубо нарушает установленный уголовно-процессуальными нормами алгоритм действий по задержанию лица, подозреваемого в совершении преступления. В данном случае задержание недопустимо. Оно причиняет существенный вред интересам правосудия: уголовное преследование осуществляется в отношении заведомо невиновного, цели задержания становятся заведомо недостижимыми, создается угроза принятия незаконного решения по делу. Если нет законных оснований для задержания, существенный вред причиняется также законным интересам участника процесса, например, интересу быть свободным. Исходя из этого, будет вполне обоснованным считать, что заведомо незаконное задержание, незаконность которого заключается в задержании без предусмотренного законом основания, является общественно опасным деянием, т.е. преступлением, предусмотренным ч. 1 ст. 301 УК РФ.

Особый интерес представляет второй способ совершения заведомо незаконного задержания. Задержание по законному основанию, но до возбуждения уголовного дела по конкретной статье Особенной части УК РФ, за которое предусмотрено лишение свободы, безусловно, также относится к одному из видов процессуально незаконного задержания. Л.В. Ильин утверждает, что «задержание может иметь место только после возбуждения уголовного дела или, по крайней мере, одновременно с ним… несправедливо, негуманно подвергать человека лишению свободы (пусть даже кратковременному, каким является задержание), если нет данных полагать, что имело место преступление. Такие данные в начале расследования официально могут быть удостоверены только в постановлении о возбуждении уголовного дела»[51]. Вместе с тем субъект при этом нарушает, причем вынужденно, только порядок осуществления своего права на задержание, но не превышает своих полномочий на задержание преступника.

Парадокс ситуации заключается в том, что, как правило, задержание подозреваемого человека объективно предшествует принятию решения о возбуждении уголовного дела. Например, задержание подозреваемого на месте происшествия будет всегда по времени предшествовать принятию решения о возбуждении уголовного дела. Причем задержание, безусловно, будет и справедливым и гуманным, несмотря на опасения Л.В. Ильина, поскольку есть основание для уголовно-процессуального задержания (данные, достаточные чтобы подозревать лицо в совершении преступления и одновременно достаточные для обязательного возбуждения уголовного дела, предусмотренные ст. 140 УПК РФ).

Существует мнение, что до возбуждения уголовного дела имеет место доставление лица по подозрению в совершении преступления в помещение ОВД для дальнейшего разбирательства, а не уголовно-процессуальное задержание[52]. Однако следует обратить внимание, что в уголовно-процессуальном законодательстве нет подобного процессуального действия – доставление в ОВД лица по подозрению в совершении преступления[53]. Даже сегодня «доставление» в ст. 92 УПК РФ - «Порядок задержания подозреваемого» - упоминается лишь как элемент, один из этапов задержания лица по подозрению в совершении преступления.

Доставление как самостоятельное процессуальное действие существует только в административном процессе. Оно закреплено в ст. 27.2. КоАП РФ: «Доставление, то есть принудительное препровождение физического лица в целях составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, если составление протокола является обязательным, осуществляется... ». Естественно, подобное административное действие в рамках уголовного судопроизводства недопустимо, его применение будет незаконным. Во-первых, данное административное действие предназначено для решения задач исключительно в рамках административного судопроизводства. Во-вторых, юридический статус административно доставленного не будет соответствовать законным интересам лица, фактически подозреваемого в совершении преступления. Выход один: необходимо признать, что при задержании лица по подозрению в совершении преступления всегда имеет место уголовно-процессуальное задержание, которое требует немедленного возбуждения уголовного дела. Вполне справедливо в связи с этим И.Л. Петрухин и другие авторы относят доставление к стадии уголовно-процессуального задержания[54].

Задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, до возбуждения уголовного дела следует отграничивать также от такого процессуального действия, предусмотренного в уголовном процессе, как привод.

Согласно УПК РФ (ст. 113) привод осуществляется только в отношении свидетеля, потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого при соблюдении условия, что лицо ранее не явилось по вызову.

Из смысла требований норм УПК РФ видно, что привод может применяться только после возбуждения уголовного дела (это мера принуждения), когда лицо уже приобрело процессуальный статус «подозреваемый» в результате либо задержания, либо избрания меры пресечения. Таким образом, привод лица по подозрению в совершении преступления до возбуждения уголовного дела и избрания в отношении него меры пресечения не может иметь место вообще, тем более, не может предшествовать его задержанию.

Процессуально незаконным является задержание лица по подозрению в совершении преступления, если за совершение данного преступления не предусмотрено наказание в виде лишения свободы. Вместе с тем при расследовании уголовного дела по факту совершения подобного преступления существует острая проблема, связанная с вынужденным незаконным применением задержания, поскольку выяснение причастности человека к совершенному преступлению, установление его личности, выяснение некоторых обстоятельств преступления нередко не могут быть достигнуты без задержания[55]. Задержание в большинстве таких случаев объективно необходимо. «Поэтому не вызывает удивления, что более 90 % опрошенных… работников милиции сообщили, что они производят в подобных случаях задержание подозреваемых, применяя (заведомо незаконно – П.С.) по аналогии нормы, регулирующие административное задержание в производстве по делам об административных правонарушениях»[56]. Результаты проведенного нами анкетного опроса сотрудников органов дознания и следствия показали, что 53,3 % опрошенных поступают аналогичным незаконным способом.

В силу описанных обстоятельств при задержании лица по подозрению в совершении преступления достаточно часто имеет место несоблюдение уголовно-процессуальных условий[57]. Задержание производится до возбуждения уголовного дела и (или) по подозрению в совершении преступления, за которое не может быть назначено наказание в виде лишения свободы. Как правило, эти нарушения вызваны объективными причинами – несоответствием требований уголовно-процессуальных норм естественной, объективно существующей процедуре задержания лица по подозрению в совершении преступления.

Считаем, что в подобной ситуации является некорректным предъявляемое к сотрудникам правоохранительных органов требование о соблюдении уголовно-процессуальных условий задержания, а особенно под угрозой уголовного наказания.

Процессуальная незаконность задержания заключается и в ненадлежащем процессуальном оформлении протокола или вообще в его несоставлении (третий способ совершения заведомо незаконного задержания). В уголовно-правовой литературе неоднозначно решается вопрос о том, любое ли нарушение процессуального оформления протокола задержания должно влечь уголовную ответственность. Одни авторы считают, что к таким нарушениям относятся только грубые нарушения процессуальной формы[58]. Другие полагают задержание заведомо незаконным при несоблюдении «тех формальных требований, которые предусмотрены для этих случаев законом»[59]. Как видно, в основном имеет место формальный подход к данной проблеме. Вместе с тем отсутствует решение вопроса по существу, т.е. какое именно нарушение процессуального оформления задержания лица по подозрению в совершении преступления будет общественно опасным, уголовно противоправным?

В практической деятельности при производстве задержания весьма широко распространены случаи нарушения требований норм о процессуальном оформлении задержания, но при этом судебную практику по ч. 1 ст. 301 УК РФ составляют единичные случаи.

Для решения данной проблемы предлагаем вначале рассмотреть фактическое состояние качества процессуального оформления задержания. Проведенный нами анализ уголовных дел выявил несколько типичных ситуаций процессуального задержания с характерными для них нарушениями процессуального оформления.

Первая ситуация (63,7 % от всех фактов задержания): в ходе предварительного расследования по уголовному делу лицо по подозрению в совершении преступления задержано процессуально обоснованно (имелись законные основание и мотив), его причастность к совершению преступления установлена. В подавляющем большинстве таких случаев (78,4 %) протокол задержания составляется непосредственно перед водворением подозреваемого в камеру ИВС, т.е. когда совершены практически все необходимые для начала расследования процессуальные действия и подозреваемый становится «ненужным». При таком положении дел факт задержания человека в течение значительного отрезка времени остается процессуально незадокументированным. Иногда данный отрезок времени измеряется десятками часов, а фактически подозреваемое лицо пребывает все это время в статусе свидетеля.

Вторая ситуация (18,6 % от всех фактов задержания): в ходе предварительного расследования по уголовному делу заподозренное лицо задержано процессуально обоснованно, его причастность к совершению преступления установлена. Вместе с тем мотивы его дальнейшего задержания не усматриваются, и в отношении процессуально задержанного избирается мера пресечения, не связанная с лишением свободы. Протокол задержания в этой ситуации, как правило, не составляется (96,5 % случаев).

Третья ситуация (17,7 % от всех фактов задержания): в ходе предварительного расследования по уголовному делу лицо по подозрению в совершении преступления задержано процессуально обоснованно, но его причастность к совершению преступления не установлена. Протокол задержания в данной ситуации, как правило, тоже не составляется (91,1 % случаев).

В последних двух ситуациях вообще нет уголовно-процессуального задержания, так ошибочно считают 87,2 % опрошенных.

Кроме того, при анализе этих же уголовных дел установлено, что в 32,9 % протоколов задержания не были соблюдены требования процессуального оформления протокола. В частности, не занесено в протокол основание задержания (12,3 % случаев), не указывались мотивы задержания (12,8 %), не заносилось время задержания (27,1 %).

Анализ свидетельствует о том, что во всех подобных действиях, если опираться на общепринятое толкование, формально усматривается состав заведомо незаконного задержания. Так, «судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда не удовлетворила ходатайство подсудимого В., который просил прекратить уголовное дело по обвинению его в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 178 УК РСФСР, поскольку незаконность задержания гражданина С. в качестве подозреваемого выразилась лишь в несоставлении протокола. Суд вынес обвинительный приговор в отношении В. по названной статье УК РСФСР… указав, что подсудимый грубо нарушил требования процессуального закона»[60]. Приведенный пример – исключительный случай в судебной практике по ч. 2 ст. 178 УК РСФСР. Современная же судебная практика подобных примеров не знает вообще. Возникает закономерный вопрос: почему?

Как мы уже отметили, в настоящее время довольно часто имеет место задержание, которое не сопровождается составлением протокола, т.е. при производстве задержания грубо нарушаются требования норм уголовно-процессуального закона. Безусловно, такое деяние содержит признаки заведомо незаконного задержания, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ. Квалифицируя данное нарушение как преступление, в соответствии с требованиями, предъявляемыми ст. 14 УК РФ, мы обязаны выяснить, является ли оно общественно опасным.

Алгоритм действий при задержании свидетельствует о том, что принятие законного решения о задержании и сам факт задержания всегда предшествуют составлению протокола. Несоставление протокола, таким образом, не влияет на процессуальную обоснованность задержания, т.е. на законность его основания и мотива. Если же это так, то подобное процессуально незаконное задержание обеспечивает установление причастности лица к совершению преступления и направлено на реализацию интересов правосудия. Таким образом, несоставление протокола о задержании, тем более, нарушение, допущенное при составлении протокола, согласно ст. 381 УПК РФ не создают угрозы принятия незаконного решения по делу, т.е. не являются существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Соответственно, если руководствоваться положениями ч. 2 ст. 14 УК РФ, данное деяние в силу своей несущественности (другими словами – малозначительности) не представляет общественной опасности. Следовательно, системе общественного отношения по поводу уголовно-процессуального задержания – объекту ч. 1 ст. 301 УК РФ – существенный вред не причиняется и не создается угроза причинения такого вреда.

Вместе с тем, достигая своей цели, уголовно-процессуальное задержание, если протокол не составлялся либо был неверно оформлен, может причинять вред законным интересам задержанного. В этом случае, когда вред существенный, деяние должно квалифицироваться как должностное преступление, поскольку субъект, используя свои должностные полномочия, причиняет вред только интересам личности, но не интересам правосудия[61].

О несущественности вреда, причиняемого в результате несоблюдения уголовно-процессуальных условий задержания и его процессуального оформления, свидетельствует чрезмерная распространенность данных нарушений. Последняя наглядно показывает явное несоответствие второго и третьего способов совершения преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ, принципу криминализации – относительной распространенности деяния.

Заведомо незаконное задержание, безусловно, возможно и повторяемо – это удовлетворяет одну сторону данного принципа. Другая его сторона заключается в том, что «объявление уголовно наказуемыми чрезмерно распространенных деяний вредно именно с точки зрения достижения тех целей, которые стоят как основные перед уголовным законом. Поэтому чрезмерная распространенность деяния, даже если оно представляет общественную опасность, есть аргумент не за, а против его криминализации»[62].

Результаты проведенного опроса сотрудников правоохранительных органов свидетельствуют, что, исходя из современного понимания заведомо незаконного задержания, 19,1 % всех задержаний фактически являются заведомо незаконными. Достоверность ответов на данный вопрос обусловлена выше приведенными результатами исследования уголовных дел на предмет соблюдения процессуального оформления задержания.

Чрезмерная распространенность заведомо незаконного задержания, совершаемого путем несоблюдения уголовно-процессуальных условий задержания и процессуального оформления, определяется следующими обстоятельствами. Анализ материалов проверок законности уголовно-процессуального задержания, проводимых органами прокуратуры, позволил обнаружить два взаимоисключающих требования, которые предъявляются к деятельности органов предварительного расследования. Органы прокуратуры, руководствуясь уголовно-процессуальным законом, требуют соблюдать законность задержания и в то же время – избегать необоснованного возбуждения уголовных дел. Это вполне справедливые, законные требования, поскольку следственный отдел городского РУВД, по данным прокуратуры г. Красноярска, в год прекращает в среднем каждое пятое дело, из которых каждое третье – по пп. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 УПК РСФСР (пп. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ), т.е. за отсутствием факта либо состава преступления. На расследование подобных уголовных дел следственный отдел затрачивает приблизительно месяц рабочего времени в год.

Вместе с тем очевидно, что требования, предъявляемые органами прокуратуры, объективно невыполнимы. Для выхода из этой ситуации реально возможны два варианта:

задерживать незаконно, не соблюдая процессуальных условий и не составляя протокола, а потом возбуждать уголовное дело либо отказывать в возбуждении;

возбуждать уголовное дело, задерживать, т.е. стараться максимально соблюсти процессуальные требования, но при выявлении оснований к прекращению дела – прекращать его.

Как видим, и в том, и в другом варианте одновременное выполнение всех требований невозможно.

При первом варианте следователь совершает заведомо незаконное задержание (согласно доктринальному толкованию – 2-й и 3-й способы), но, как правило, органы прокуратуры по данному факту отказывают в возбуждении уголовного дела. Задержание лица по подозрению в совершении преступления при отсутствии законного основания – единственный вид нарушения требований норм уголовно-процессуального закона, по факту которого возбуждается уголовное дело органами прокуратуры. Органы прокуратуры, обладая правом официального толкования уголовного закона, указывают, что нарушение уголовно-процессуальных условий задержания или нарушение его процессуального оформления не является общественно опасным нарушением уголовно-процессуального закона.

Во втором варианте следователя наказывают в дисциплинарном порядке за незаконное возбуждение уголовного дела, «бумаготворчество» и т.д.

По данным нашего исследования, 88,6 % респондентов выбирают первый вариант, объясняя свой выбор желанием избежать конфликтов с непосредственным начальником, идти по пути наименьшего сопротивления и т.д. Необходимо отметить, что до последнего времени сам уголовно-процессуальный закон подталкивал следователя или орган дознания к тому, чтобы протокол задержания составлялся только к моменту установления причастности лица к преступлению[63], поскольку задержанный, пока не составлен протокол задержания, является лишь свидетелем или даже очевидцем (при невозбужденном уголовном деле), соответственно, не имел права на защиту и т.п.

По данному поводу И.Л. Петрухин говорит, что нельзя ставить в вину следователю «излишнее» возбуждение уголовных дел, а затем их прекращение. Если возбуждение дела было обоснованным (имелись признаки преступления), а в ходе расследования удалось установить основания для его прекращения, то никакой вины следователя в этом нет[64].

Таким образом, если уголовно-процессуальные условия задержания в силу несовершенства процессуального закона являются невыполнимыми, нарушение процессуального оформления задержания не влияет на его обоснованность и не препятствует достижению его цели, чрезмерная распространенность данных уголовно-процессуальных нарушений противоречит принципу криминализации, а официальное толкование, осуществляемое органами прокуратуры, не признает такие уголовно-процессуальные нарушения способом совершения заведомо незаконного задержания, то общественная опасность рассмотренных способов заведомо незаконного задержания вызывает сомнение.

Если обратиться к истории развития уголовной ответственности за незаконное уголовно-процессуальное лишение свободы, мы найдем доказательства верности наших сомнений на уровне законодательства. На рубеже XIX-XX вв. законодатель отказался от уголовного преследования за нарушение установленного порядка ареста (задержания), оставляя уголовную ответственность только за арест (задержание) без основания. Собственно, и до этого нарушение установленного порядка ареста (задержания) считалось лишь уголовным проступком, а не преступлением.

Настало время обратить внимание на то, чтобы исключить лиц, осуществляющих предварительное расследование, из числа потенциальных преступников. Следователь, задерживая преступника, не должен становиться сам преступником лишь из-за несовершенства уголовно-процессуального законодательства и неверного, формального толкования уголовного закона.

Некоторые авторы выделяют четвертый способ совершения заведомо незаконного задержания – задержание сверх установленного срока[65].

Статьи 49, 50 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 103-Ф3 «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» определяют основания и порядок освобождения лиц, задержанных по подозрению в совершении преступления.

Основаниями освобождения являются:

неподтверждение подозрения в совершении преступления;

отсутствие необходимости применения к задержанному меры пресечения в виде заключения под стражу;

истечение определенного законом срока задержания.

Установив отсутствие оснований для дальнейшего задержания, лицо, производящее дознание, следователь, прокурор обязаны немедленно освободить задержанного, вынося соответствующее постановление.

Если постановление прокурора, следователя или лица, производящего дознание, об освобождении задержанного в место содержания задержанных не поступило своевременно, начальник места содержания задержанных освобождает это лицо, составляя соответствующий протокол, и направляет уведомление прокурору, следователю или лицу, производящему дознание.

Из вышеописанных правовых норм мы видим, что незаконное задержание может быть совершено путем отказа от немедленного освобождения лица, подозреваемого в совершении преступления, при установлении оснований его освобождения. Но нельзя согласиться с тем, что подобное незаконное задержание посягает на объект преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ. Во-первых, цель уголовно-процессуального задержания в данном случае реализована, причастность либо непричастность лица к совершению противоправного деяния установлена. Во-вторых, подобная незаконность задержания никоим образом не влияет на вынесение по делу законного и обоснованного решения. В этом случае (при условии причинения существенного вреда) будет иметь место преступление против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления. Такой вывод обусловлен тем, что объектом главы «Преступления против правосудия» должны быть только те общественные отношения, которые непосредственно направлены на достижение цели правосудия[66].

Вместе с тем в случае содержания под стражей свыше предусмотренного срока лицом, наделенным правом заключения под стражу в качестве меры пресечения, безусловно, будет иметь место заведомо незаконное заключение под стражу. Поскольку задержание по подозрению в совершении преступления действительно только в течение 48 часов, далее должно следовать либо освобождение, либо арест.

Важное значение для установления объективной стороны имеет определение момента окончания преступления – заведомо незаконного задержания. На практике в этой области возникают трудности вследствие того, что четкий порядок исчисления сроков задержания лиц по подозрению в совершении преступления процессуальными нормами прямо не регламентирован[67].

Выборочное изучение 500 уголовных дел, по которым применялось задержание, показало, что почти в 100 % случаев срок задержания исчислялся с момента составления протокола задержания[68]. Из опрошенных 200 следователей и оперативных работников 83 % считают, что срок задержания должен исчисляться с момента составления протокола, именно так они и поступают на практике[69]. По данному поводу В.П. Божьев и А.И. Жараускас указывают, что при наличии «конкретных и достоверных фактических данных, прямо указывающих на совершившее преступление лицо, срок необходимо исчислять с самого начального момента – фактического задержания»[70]. Следует полностью согласиться с данной точкой зрения.

Проведенное собственное исследование уголовных дел также показало, что практически в 100 % случаев срок задержания подозреваемого исчислялся либо с момента составления протокола, либо 15-20 минутами раньше. Второй вариант формально правильный, т.е. задержание предшествует составлению протокола, но сам промежуток времени между задержанием и составлением протокола явно неправдоподобен. По нашим данным, 41,5 % опрошенных срок задержания исчисляют с момента составления протокола задержания, который 29,1 % респондентов составляют непосредственно перед водворением подозреваемого в камеру ИВС.

Очевидно, что факт задержания лица по подозрению в совершении преступления большинство сотрудников напрямую связывают с фактом составления протокола и помещения лица в камеру ИВС и, как следствие, срок задержания исчисляют с момента составления протокола.

В такой «методике» исчисления срока задержания прослеживается явное непонимание природы самого следственного действия – задержания. Во-первых, в уголовном процессе существует единственный способ лишения человека свободы передвижения в связи с подозрением его в совершении преступления – это задержание в порядке, предусмотренном ст.ст. 91, 92 УПК РФ. Никто и никогда, будучи заподозренным в совершении преступления, не может быть задержан в каком-либо другом порядке. Во-вторых, задерживающий должен установить уголовно-процессуальное основание и мотив задержания до фактического ограничения человека свободы, в противном случае задержание будет незаконным. В-третьих, задержавший обязан составить протокол об уже осуществленном задержании, у него нет права на выбор: составлять или не составлять протокол. В-четвертых, уголовно-процессуальное принуждение имеет место с момента ограничения человека в свободе передвижения, а не с момента составления протокола об этом. В-пятых, именно в момент задержания, а не в момент его процессуального оформления нарушается право человека на свободу, предусмотренное ст. 22 Конституции Российской Федерации.

Из вышесказанного следует однозначный вывод, что задержание лица по подозрению в совершении преступления имеет место с момента фактического ограничения заподозренного человека в свободе и именно с данного момента должен был исчисляться срок задержания, предусмотренного ст. 122 УПК РСФСР.

Верность нашего вывода ранее подкреплялась решением Конституционного Суда Российской Федерации от 27 июня 2000 г. «По делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жалобой гр. В.И. Маслова». Необходимость данного решения возникла по причине злоупотребления, допущенного в ходе производства задержания лица по подозрению в совершении преступления. Следователь отказал в предоставлении услуг защитника лицу, задержанному по подозрению в совершении преступления, ссылаясь на требования ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР, в которой говорилось, что «защитник допускается к участию в деле… в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления… с момента объявления ему протокола задержания…». В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации прямо указывается, что задержание человека по подозрению в совершении преступления не должно быть связано с формальным составлением протокола о задержании, а достаточно фактического ограничения свободы для приобретения лицом статуса задержанного по подозрению в совершении преступления – процессуального статуса «подозреваемый»[71].

Является очевидным, что исчисление срока задержания лица по подозрению в совершении преступления течет с момента фактического задержания, а не его процессуального оформления.

В настоящее время наше утверждение, о моменте начала исчисления сроков уголовно-процессуального задержания, соответственно о моменте начала уголовно-процессуального задержания, прямо закреплено в чч. 11, 15 ст. 5 УПК РФ.

В соответствии с вышеизложенным заведомо незаконное задержание должно считаться оконченным именно в момент фактического задержания. Ряд ученых-юристов настаивают на этом. П.С. Елизаров, например, предлагает заведомо незаконное задержание «считать оконченным с момента... фактического задержания», но не поясняет его сущности[72]. И.С. Власов и И.М. Тяжкова считают, что «лишение свободы передвижения может заключаться просто в задержании человека на некоторое время в месте его пребывания» и относят окончание преступления к моменту простого лишения человека свободы передвижения[73]. Ю.И. Кулешов в целом соглашается с общим мнением, но уточняет, что в некоторых случаях оконченным заведомо незаконное задержание будет считаться «с момента доставления лица в орган дознания или к следователю либо после вынесения заведомо незаконного постановления о задержании»[74].

С первой частью его утверждения необходимо согласиться. Практике известны факты, когда подозреваемого в совершении преступления задерживает лицо, не обладающее правом производства задержания – процессуального действия. В этом случае вопрос об уголовно-процессуальном задержании будет решать уполномоченный на то субъект уже после доставления задержанного в ОВД. (Заметим, что подобное задержание, по существу, и не будет задержанием лица по подозрению в совершении преступления в том смысле, в котором употребляет его Уголовно-процессуальный кодекс.)

Вторая часть утверждения Ю.И. Кулешова вызывает сомнения. Названные им незаконные действия не связаны с непосредственным выполнением действий, направленных на причинение общественно опасного вреда, – фактического ограничения лица по подозрению в совершении преступления свободы передвижения, что выступает безусловным признаком стадии приготовления. Заведомо незаконное задержание, как мы уже установили, считается оконченным только с момента фактического ограничения свободы передвижения лица по подозрению в совершении преступления. Факт вынесения заведомо незаконного постановления о задержании лица нужно расценивать как приготовление к преступлению небольшой тяжести, что само по себе не является преступлением.

Часть 3 ст. 301 УК РФ по конструкции предусматривает материальный квалифицированный состав заведомо незаконного задержания – заведомо незаконное задержание, повлекшее тяжкие последствия.

Вопрос о последствиях заведомо незаконного задержания мало разработан в теории уголовного права. Это вполне объяснимо, поскольку формальная конструкция состава ч. 1 ст. 301 УК РФ освобождает исследователей от необходимости рассуждать об этой проблеме. Вместе с тем «нет и не может быть преступлений, которые не влекли бы за собой определенных отрицательных изменений, сдвигов в социальной действительности»[75]. Каждое преступление, независимо от конструкции его состава, влечет общественно опасные последствия. Этой точки зрения придерживаются достаточно широкий круг ученых[76].

Например, А.Н. Трайнин исходил из того, что объектом любого преступления являются общественные отношения. Преступник, посягая на объект, всегда наносит в той или иной форме и мере ущерб объекту. Посягательство, не несущее с собой ущерба, перестает быть самим собой: оно уже не «посягает». Единственное, от чего уголовный закон охраняет и может охранять объект, – это от ущерба. Отсюда фактически неизбежен и логически обоснован другой вывод: ущерб, причиненный объекту посягательства, и является последствием – необходимым элементом каждого преступления[77].

А.И. Марцев, размышляя о возможном виде умысла в преступлении с формальным составом, утверждает, что лицо, совершающее подобное преступление, может желать наступления последствия своего деяния, или сознательно допускать его, либо относиться к нему безразлично[78]. Тем самым он однозначно дает понять, что последствие как неотъемлемый признак существует и в преступлениях с формальным составом. Наличие последствия как признака состава «в этих случаях настолько бесспорно и очевидно, что не нуждается в особом исследовании и установлении»[79]. Подобно тому, как суд не во всех случаях особо выявляет наличие объекта посягательства, так нет необходимости по каждому делу устанавливать наличие конкретного последствия.

Особенность так называемых материальных составов заключатся в том, что, конкретизируя последствия в некоторых составах, закон тем самым лишь по этим преступлениям делает необходимым особое процессуальное установление предусмотренного законом конкретного последствия[80]. То обстоятельство, что диспозиция не содержит никаких признаков вредного последствия, не свидетельствует о его отсутствии, как не свидетельствует об отсутствии объекта преступления тот факт, что объект не упоминается в нормах Особенной части Уголовного кодекса[81].

По мнению Т.В. Церетели, одной из причин конструирования законодателем формального состава является то, что последствия неизбежно наступают вместе с совершением действия и потому отделить их друг от друга фактически невозможно[82]. Именно по этой причине состав ч. 1 ст. 301 УК РФ сконструирован как формальный. Невозможно отделить действие (заведомо незаконное задержание) от последствия, которое наступает вместе с совершением незаконного задержания, – причинение вреда интересам правосудия и личности. Например, заведомо незаконным задержанием организуется незаконное уголовное преследование лица; лицо незаконно привлекается в качестве подозреваемого, что создает угрозу принятия по делу незаконного, необоснованного решения. Кроме того, лицо незаконно лишается свободы передвижения и т.д.

Если придерживаться того, что преступление – заведомо незаконное задержание – не имеет последствий, то невозможна будет квалификация заведомо незаконного задержания по ч. 3 ст. 301 УК РФ, где сформулирован материальный состав и в качестве квалифицирующего признака предусмотрены тяжкие последствия.

В каждом случае заведомо незаконного задержания необходимо производить оценку его общественно опасных последствий, поскольку степень тяжести последствий заведомо незаконного задержания оказывает существенное влияние на его квалификацию.

При квалификации возможны два варианта. Первый вариант, когда последствия заведомо незаконного задержания не являются тяжкими. Например, Свердловский областной суд обоснованно признал наличие оконченного преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 178 УК РСФСР (ч. 1 ст. 301 УК Росси), в действиях оперуполномоченного уголовного розыска Ф., который заведомо незаконно задержал на три часа гражданку А., подозревая ее в совершении кражи[83].

Второй вариант: последствия заведомо незаконного задержания являются тяжкими. Например, оперативным уполномоченным уголовного розыска Ч. по подозрению в совершении кражи из сельского магазина заведомо незаконно была задержана продавец этого магазина З. По истечении двух суток З. была освобождена по требованию районного прокурора. В результате заведомо незаконного задержания З. получила сильнейшую психическую травму и, придя домой, предприняла попытку самоубийства. По селу распространился слух, что З. – воровка. Дочь, стесняясь слухов о матери, отказалась ходить в школу. Все это побудило З. поменять место жительства. Предварительным расследованием только спустя месяц был установлен истинный преступник[84]. В данном случае законное и обоснованное решение по делу было принято только благодаря вмешательству прокурора. Предварительным расследованием отрабатывались заведомо ложные следственные версии, что неоправданно усложнило и затянуло расследование. Продавец З. пыталась совершить акт самоубийства, вынужденно сменила место жительства. Подобные последствия, безусловно, являются тяжкими и образуют квалифицированный состав заведомо незаконного задержания, предусмотренный ч. 3 ст. 301 УК РФ.

Возникает закономерный вопрос: какие последствия заведомо незаконного задержания считать тяжкими?

В теории уголовного права «тяжкие последствия» традиционно считаются оценочным признаком, который следует определять в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств дела[85]. По мнению В.Н. Кудрявцева, оценочные признаки относятся к переменным признакам состава преступления, «их содержание может изменяться на протяжении действия данного уголовного закона»[86]. В оценочных признаках обнаруживается стремление законодателя отразить в диспозициях норм существенные, но неуловимые посредством иных понятий признаки преступления, закрепить в них как можно больший спектр оттенков порой изменяющейся опасности конкретных посягательств[87].

Вместе с тем исходные позиции для оценки степени тяжести последствий содержатся и в уголовном законе. В.Н. Кудрявцев выделяет следующие из них.

Во-первых, в ряде статей УК РФ частично раскрывается понятие тяжких последствий, например, путем признания конкретных последствий (смерть человека – ст. 293, причинение ему тяжкого, средней тяжести вреда здоровью – ст.ст. 333, 334) разновидностью тяжких.

Во-вторых, степень тяжести последствий заведомо незаконного задержания в известной мере можно уяснить с помощью сравнения санкций, установленных за совершение различных преступлений. Так, ч. 3 ст. 301 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от трех до восьми лет. Из сравнения этой санкции с санкциями, например, статей о преступлениях против личности можно сделать вывод, что тяжким последствием в ч. 3 ст. 301 УК РФ является доведение до самоубийства (ст. 110 УК РФ, максимальная санкция – лишение свободы до пяти лет), умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (ч. 1 ст. 111 УК РФ, максимальная санкция – лишение свободы до восьми лет). «Разумеется, – отмечает В.Н. Кудрявцев, – подобные выводы могут носить лишь приблизительный характер»[88].

Некоторые (самые общие) правила оценки степени тяжести последствий даются уголовно-правовой теорией. Н.Ф. Кузнецова указывает два момента: 1) тяжесть последствий зависит исключительно от характера и степени вредных изменений в объекте. Другие элементы состава непосредственно не влияют на эту оценку; 2) единицы измерения ущерба должны быть общими как для простого, так и для квалифицированного (причинение тяжкого вреда) состава преступления[89].

В целях обеспечения единого понимания оценочного понятия «тяжкие последствия» Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 30 марта 1990 г. № 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» к тяжким последствиям предложил относить: длительные остановки работы транспорта или производственного процесса, дезорганизацию работы учреждений, причинение смерти или тяжкого вреда здоровью хотя бы одному человеку[90]. Считаем, будет вполне обоснованным отнести предложенные последствия к тяжким последствиям и заведомо незаконного задержания.

Важным моментом при квалификации по ч. 3 ст. 301 УК РФ является установление причинной связи заведомо незаконного задержания и наступивших тяжких последствий. Причем тяжкие последствия должны быть следствием именно заведомо незаконного задержания.

В примере, приведенном выше, заведомо незаконное задержание предшествует наступлению тяжких последствий по времени, именно заведомо незаконное задержание выступает главным, решающим условием, закономерно влекущим тяжкие последствия. Другими словами, налицо причинная связь между заведомо незаконным задержанием и наступившими тяжкими последствиями, которая отвечает необходимым критериям.

Вместе с тем бывают менее однозначные ситуации. Рассмотрим следующий пример. В ходе предварительного следствия следователь Т. заведомо незаконно задержал Ш. по подозрению в совершении преступления на три часа. Затем следователь допросил Ш. в качестве подозреваемого и, отобрав у него подписку о невыезде, отпустил домой. Через три дня Ш. в своей квартире из охотничьего ружья убил свою двенадцатилетнюю дочь и покончил с собой. Трагедия вызвала большой общественный резонанс, в отношении следователя Т. было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 178 УК РСФСР (ч. 1 ст. 301 УК РФ)[91].

В ходе предварительного следствия были установлены четыре фактора, которые могли стать причиной рокового поступка Ш.: во-первых, по месту работы у Ш. были выявлены факты недостачи товара на значительную сумму; во-вторых, администрация базы, где работал Ш., приняла решение о его увольнении; в-третьих, над Ш. нависла угроза привлечения его к уголовной ответственности; в-четвертых, Ш. несправедливо подвергся заведомо незаконному задержанию. Учитывая данные обстоятельства, следственная группа пришла к следующему выводу: несмотря на то, что Ш. застрелился вскоре после заведомо незаконного задержания, нет оснований утверждать, что именно факт заведомо незаконного задержания стал главной, решающей причиной тяжких последствий.

Следственная группа приняла, на наш взгляд, обоснованное, справедливое решение. Для вменения в вину Т. наступления тяжких последствий было бы необходимым признать верной теорию причинности «conditio sine gua non», которая считает равноценными все предшествующие условия, рассматривая каждое из них как причину наступившего последствия. Данная теория причинности является достаточно необъективной и подвергается справедливой критике в юридической литературе[92].

Таким образом, мы установили, что задержание человека без основания, предусмотренного уголовно-процессуальным законом, – это единственный способ заведомо незаконного задержания, который причиняет общественно опасный вред общественному отношению по поводу уголовно-процессуального задержания. Иные способы заведомо незаконного задержания, выделяемые в юридической литературе, в большей степени причиняют вред не интересам правоохранительных органов и правосудию в целом, а интересам государственной власти вообще и интересам личности, посягая таким образом на объекты преступлений, которые предусмотрены УК РФ в главе 30 «Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления».

Заведомо незаконное задержание является оконченным в момент фактического ограничения лица свободы передвижения в связи с подозрением его в совершении преступления.

При квалификации заведомо незаконного задержания необходимо давать оценку наступившим общественно опасным последствиям, устанавливать степень их тяжести. Заведомо незаконное задержание в отдельных случаях может повлечь смерть задержанного либо причинить тяжкий вред здоровью, т.е. может причинить тяжкие последствия, что образует уже квалифицированный состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 301 УК РФ.