4. Субъект заведомо незаконного задержания

В уголовно-правовой литературе справедливо утверждается, что субъект заведомо незаконного задержания специальный. Авторы, выделяя его характерные признаки (это должностное лицо, обладающее правом задерживать человека по подозрению в совершении преступления), указывают, что субъектами состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ, являются: орган дознания, следователь, прокурор[93].

На первый взгляд, такая характеристика субъекта заведомо незаконного задержания вполне достаточна[94]. Тем не менее есть вопросы, на которые она не дает ответа:

почему субъект заведомо незаконного задержания только специальный (орган дознания, следователь, прокурор), а не общий? Ведь, в принципе, любой другой человек тоже имеет право задерживать лицо по подозрению в совершении преступления;

как следует толковать термин «орган дознания»?

Как видно, признаки субъекта заведомо незаконного задержания нуждаются в уточнении и более полном толковании.

Во-первых, необходимо отметить, что субъект заведомо незаконного задержания должен обладать признаками общего субъекта, которые определены ст.ст. 19-23 Общей части УК РФ и никогда дополнительно не оговариваются в диспозициях статей Особенной части. Субъект заведомо незаконного задержания – это, прежде всего, вменяемое физическое лицо, достигшее ко времени совершения преступления шестнадцатилетнего возраста.

Во-вторых, субъект заведомо незаконного задержания, являясь специальным, должен обладать хотя бы одним дополнительным признаком, который, как правило, предусмотрен в норме Особенной части уголовного закона или прямо вытекает из нее[95].

Диспозиция ч. 1 ст. 301 УК РФ не содержит описания признаков специального субъекта заведомо незаконного задержания. Из анализа главы 31 УК РФ следует, что субъект преступлений против правосудия может быть как общим, так и специальным. Например, субъект преступления, предусмотренного ст. 308 УК РФ («Отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний»), – специальный, и ему необходимо обладать, кроме признаков общего субъекта, конкретным дополнительным – статусом свидетеля или потерпевшего. Данный признак прямо указан в законе. А, например, субъект преступления, предусмотренного ст. 297 УК РФ («Неуважение к суду»), – общий. Это видно из смысла данной правовой нормы.

Признаки какого субъекта подразумеваются в ч. 1 ст. 301 УК: только общего или специального?

Доказательством того, что субъект заведомо незаконного задержания – специальный, является наличие, минимум, одного дополнительного признака[96]. В юридической литературе, как мы уже отметили, выделяется такой признак – право задерживать человека по подозрению в совершении преступления. Аналогичный признак был назван еще в 1939 г. Верховным Судом СССР. В определении по делу П. суд указал, что статья о незаконном задержании может быть применена только к представителю власти, незаконно использовавшему право задержания, а не к лицу, которому такое право вообще не предоставлено[97].

Но общий субъект согласно ст. 38 УК РФ и ч. 32 ст. 11 Закона «О милиции» также обладает правом задержания человека по подозрению в совершении преступления. Имеются конкретные основания такого задержания, например, в случаях, когда лицо застигнуто непосредственно при совершении преступления или сразу после его совершения[98], либо когда о содействии в задержании конкретного подозреваемого просят представители правоохранительных органов[99].

На первый взгляд, можно сделать вывод о том, что субъект заведомо незаконного задержания – общий, поскольку право задержания человека по подозрению в совершении преступления присуще каждому, т.е. не является исключительным признаком узкого круга лиц. Но это будет преждевременный вывод.

Процесс установления признака, характерного для специального субъекта, требует анализа других элементов состава преступления – объекта и объективной стороны заведомо незаконного задержания[100].

Признак специального субъекта должен быть детерминирован, прежде всего, качествами объекта преступления[101]. Так называемое уголовно-правовое задержание лица по подозрению в совершении преступления (осуществляемое простыми гражданами) не является предметом общественного отношения по поводу уголовно-процессуального задержания. Специальный субъект преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ, должен иметь право на задержание, которое обладает признаками, раскрытыми в первом параграфе, т. е. должен иметь право задерживать лицо в уголовно-процессуальном порядке. Отсутствие соответствующих признаков свидетельствует о том, что задержание не обладает уголовно-процессуальной силой, не влечет уголовно-процессуальных последствий, а соответственно, не образует объективную сторону состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ, и, таким образом, не способно причинять вред объекту данного состава преступления – общественным отношениям по поводу уголовно-процессуального задержания.

Именно такой признак, как право на задержание человека в уголовно-процессуальном порядке, детерминирован качествами объекта состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ. Следовательно, специальный субъект заведомо незаконного задержания должен обладать исключительно данным признаком.

Выделяемый большинством авторов признак «должностное лицо» употребляется как общий, родовой признак, объединяющий орган дознания, следователя и прокурора, которые обладают правом уголовно-процессуального задержания. Однако не каждое должностное лицо обладает правом подобного задержания. Упоминание о «должностном лице» при формулировке субъекта заведомо незаконного задержания необходимо признать важным, но дополнительным признаком. Следует также отметить, что «орган дознания», «следователь» и «прокурор» являются не прямыми признаками субъекта заведомо незаконного задержания, это сопутствующие признаки субъекта, выявленные по наличию у них права на уголовно-процессуальное задержание.

По основанию – наличие права уголовно-процессуального задержания – можно выделить достаточно узкий круг субъектов преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ. К сожалению, перечень лиц, которые обладают правом уголовно-процессуального задержания, закон четко не определяет. Из содержания ст.ст. 39, 92 УПК РФ можно установить, что таким правом обладают:

следователь;

начальник следственного отдела;

прокурор;

орган дознания.

Из приведенного перечня видно, что каждый – следователь, начальник следственного отдела и прокурор – представляет собой конкретное физическое лицо, поэтому безошибочно воспринимается в качестве субъекта данного преступления.

Перечень тех, кто относится к органу дознания, приводится в ст. 40 УПК РФ. Очевидно, что конкретное физическое лицо, представляющее собой орган дознания, является субъектом заведомо незаконного задержания. «Коллективные» органы дознания, требуют более детального рассмотрения, поскольку каждый орган образует сложную структуру функционально специализированных подразделений. Каждый ли сотрудник такого органа имеет право уголовно-процессуального задержания? УПК РФ по существу поставленного вопроса не дает указаний на какие-либо ограничения.

Получить ответ на поставленный вопрос лучше всего на примере конкретного органа дознания – органов внутренних дел Российской Федерации.

Согласно ст.ст. 7, 8, 9 Закона «О милиции» криминальная милиция, милиция общественной безопасности являются органом дознания. Поставленные перед ними задачи имеют несущественные отличия, которые полностью устраняются возложением на них единой задачи – оказывать содействие друг другу. Статьями 10, 11 для всей милиции определены единые обязанности и права: возбуждать уголовные дела, производить дознание, осуществлять неотложные следственные действия (обязанности); производить в предусмотренных законом случаях и порядке уголовно-процессуальные действия, задерживать в соответствии с законом лиц, подозреваемых в совершении преступления (права).

Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что правом уголовно-процессуального задержания лица по подозрению в совершении преступления наделен каждый сотрудник милиции. Однако, по данным опроса, 66,9 % респондентов полагают, что право уголовно-процессуального задержания преступника принадлежит только следователю, дознавателю и т.п. должностным лицам.

Подобной ситуации есть объяснение в ст. 18 Закона «О милиции», где говорится, что «сотрудник милиции выполняет обязанности и пользуется правами милиции, предусмотренными настоящим Законом, в пределах своей компетенции в соответствии с занимаемой должностью». Фактически это представляет собой своеобразное разделение труда.

В то же время в ст. 18 Закона «О милиции» содержатся важные уточнения. В ч. 2 отмечается, что «сотрудник милиции на территории Российской Федерации независимо от занимаемой должности, места нахождения и времени обязан… в случае обращения к нему граждан с заявлениями о событиях, угрожающих личной или общественной безопасности, либо в случае непосредственного обнаружения сотрудником милиции таких событий принять меры к… предотвращению и пресечению правонарушения, задержанию лица по подозрению в его совершении». «Для выполнения служебных обязанностей, установленных ч. 2 настоящей статьи, сотрудник милиции может использовать права милиции, предусмотренные настоящим Законом» (ч. 3 ст. 18).

Отсюда закономерен вывод о том, что каждый сотрудник милиции имеет право уголовно-процессуального задержания лица по подозрению в совершении преступления в порядке, определенном ст.ст. 91, 92 УПК РФ. И пока самим законодателем не будет внесена ясность, следует придерживаться принципа допустимости всех действий милиции, которые очевидно вытекают из содержания соответствующего правомочия[102].

Необходимо сделать акцент на том, что каждый сотрудник милиции наделен правом именно уголовно-процессуального задержания, а не правом так называемого уголовно-правового задержания, которым обладает каждый человек. Во-первых, сотрудник милиции, находясь на службе, всегда действует как должностное лицо, а не как обычный гражданин. Во-вторых, сотрудник милиции в любом случае, является представителем интересов органа дознания. В-третьих, для органа дознания нормами УПК РФ – ст.ст. 91, 92 – предусмотрен единственный допустимый порядок задержания лица по подозрению в совершении преступления. Из этого следует, что производство сотрудником милиции задержания лица по подозрению в совершении преступления урегулировано исключительно нормами УПК РФ. Соответственно, любое задержание лица по подозрению в совершении преступления, производимое сотрудником милиции, является уголовно-процессуальным.

Утверждению, что каждый сотрудник милиции наделен правом уголовно-процессуального задержания, может быть противопоставлен аргумент, что осуществление уголовно-процессуального задержания лица по подозрению в совершении преступления невозможно без наличия у сотрудника милиции высшего либо среднего юридического образования. Предположим, что сержантский состав милиции, да и вообще любое другое лицо, не имеющее такого образования, не может самостоятельно принять юридически грамотное решение на осуществление уголовно-процессуального задержания. Однако изучение практики опровергает это. Так, 63,2 % опрошенных респондентов пояснили, что лично сталкивались со следователями и лицами, осуществляющими дознание по уголовному делу, из числа сержантского состава.

Согласно исследованию уголовных дел задержание осуществлялось в 56,8 % случаев следователем, в 30,3 % – оперативным уполномоченным уголовного розыска, в 7,9 % – милиционерами ППС, в 2,4 % – оперативным уполномоченным ОБЭП, в 2,6 % – участковыми уполномоченными, но протокол задержания составлял следователь (97,5 % случаев). Осуществляли фактическое задержание подозреваемых в совершении преступления 69,1 % опрошенных сотрудников правоохранительных органов, но протокол задержания, по тем или иным причинам, составлял, как правило, следователь. При этом, юридическое образование имели только 62,9 % из опрошенных, следователей, 40,2 % – оперативных уполномоченных уголовного розыска, 36,8 % – оперативных уполномоченных ОБЭП, 32,3 % – участковых уполномоченных.

Результаты исследований, приведенные выше, указывают на то, что любой сотрудник органа дознания, независимо от уровня его юридического образования, способен достаточно адекватно реагировать на ситуацию, связанную с задержанием человека, подозреваемого в совершении преступления.

Кроме того, наш вывод, что каждый сотрудник милиции наделен правом уголовно-процессуального задержания, а соответственно, является субъектом заведомо незаконного задержания, основывается на исследованиях, проводившихся ранее. Например, И.М. Гуткин не отрицает наличия права процессуального задержания по подозрению в совершении преступления у дежурного по ОВД и даже ссылается на существующую практику[103]. Ш.С. Рашковская и Ю.И. Кулешов утверждают, что милиция – орган дознания, значит, все ее оперативные работники и руководители имеют право уголовно-процессуального задержания, кроме постовых милиционеров и патрульных нарядов[104]. Б.В. Здравомыслов отмечает, что правом уголовно-процессуального задержания пользуется любой сотрудник милиции, исполняющий обязанности по охране общественного порядка[105]. С.И. Тихенко однозначно указывает, что субъектом заведомо незаконного задержания будет лицо, являющееся органом дознания[106].

Утверждения, подобные тому, что уголовно-процессуальное задержание – это «привилегия» и принадлежит она узкому кругу должностных лиц органа дознания, беспочвенны и могут стать причиной искусственного создания ситуаций, связанных с якобы «произволом» правоохранительных органов и «нарушением» прав человека.

Что касается других «коллективных» органов дознания, то, на наш взгляд, решение вопроса здесь должно быть аналогичным. Каждый сотрудник органа дознания обладает правом уголовно-процессуального задержания, т.е. задержания человека по подозрению в совершении преступления, как это определяют ст.ст. 91, 92 УПК РФ. Данное право предоставлено УПК РФ – законом федерального уровня, и любое умаление этого права будет незаконным.

Некоторые авторы утверждают, что ответственность за незаконное задержание сотрудником органа дознания несет и его начальник[107]. Они исходят из того, что в соответствии со ст. 91 УПК РФ, право задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления, предоставлено органу дознания, следовательно, за обоснованность задержания несет ответственность и начальник органа дознания, который в каждом конкретном случае обязан проверить материалы задержания[108]. Таким образом, при умысле на незаконное задержание начальник органа дознания, если даже задержание производилось не лично им, может быть субъектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ[109].

Здесь необходимо сделать некоторые уточнения. Начальник вступает в отношения по поводу уголовно-процессуального задержания уже после совершения преступления его подчиненным. Не принимая мер к освобождению незаконно задержанного лица, он совершает должностное преступление, но не заведомо незаконное задержание. Только в том случае, если заведомо незаконное задержание совершается с согласия или по указанию начальника органа дознания, можно говорить о совершении последним заведомо незаконного задержания – преступления против правосудия. При этом начальник органа дознания должен нести уголовную ответственность как подстрекатель либо организатор преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ.

Таким образом, характеризуя признаки субъекта заведомо незаконного задержания, можно сделать следующие выводы:

субъект данного преступления – специальный;

специальный субъект при этом обладает единственным и достаточным дополнительным признаком: правом уголовно-процессуального задержания человека по подозрению в совершении преступления;

таким правом обладают конкретные должностные лица, перечень которых определяется согласно положениям ст.ст. 39, 91 УПК РФ;

каждый сотрудник органа дознания, наделенный правом производства следственных действий в соответствии с занимаемой должностью либо особыми обстоятельствами, также является субъектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ.