5. Субъективная сторона заведомо незаконного задержания

В диспозиции ч. 1 ст. 301 УК РФ нет описания признаков субъективной стороны данного преступления: формы вины, мотивов, цели. Из анализа диспозиции названной статьи можно сделать вывод, что обязательный и единственный признак субъективной стороны – вина. Мотив и цель, являясь факультативными признаками состава преступления, не указаны в диспозиции, а это означает, что они в субъективную сторону состава заведомо незаконного задержания не входят.

Необходимо сразу отметить, что законодатель в ч. 1 ст. 301 УК РФ подразумевает только умышленную форму вины. Тому есть ряд доказательств. Во-первых, доказательство умышленной формы вины – в диспозиции статьи указывается на заведомость действий и их незаконный характер. Закономерная связь данных признаков и умышленной формы вины выявлена в результате научных исследований[110]. Во-вторых, мы имеем еще одно доказательство только умышленной формы вины: в диспозиции ч. 1 ст. 301 УК РФ нет прямого указания на неосторожную форму вины. Подобное утверждение стало возможным благодаря норме, предусмотренной ч. 2 ст. 24 УК РФ, где законодатель впервые оговаривает, что деяния, совершенные по неосторожности, признаются преступлением только в том случае, когда это специально предусмотрено статьей Особенной части УК РФ.

Форма психического отношения субъекта к преступлению, описанная в ст. 25 УК РФ, дает некоторым авторам основание полагать, что законодатель предусмотрел содержание косвенного умысла только для преступления с материальным составом, где общественно опасные последствия являются обязательным признаком. В связи с чем формальный состав преступления связывают только с прямым видом умысла, перенося волевое отношение субъекта с общественно опасных последствий на само деяние, и поясняют, что подобное невозможно при косвенном умысле[111]. При этом, несмотря на то, что данная точка зрения является традиционной в теории уголовного права, нарушается требование нормы, предусмотренной ст. 25 УК, которая обязывает выяснять отношение субъекта к последствиям – таково обязательное условие достоверности психического отношения.

В связи с этим нельзя не отметить, что существует иное мнение о форме и содержании умысла в формальных составах. Формальная конструкция состава преступления не отменяет наступление общественно опасных последствий, соответственно, не исключает и возможности психического отношения субъекта к последствиям своего деяния. Следовательно, формулировка умысла, даваемая в ч. 2 ст. 25 УК РФ, в полной мере охватывает психическое отношение как при материальном составе преступления, так и при формальном, – утверждает А.И. Марцев[112]. В свое время еще Б.С. Утевский считал, что в преступлениях с формальным составом у виновного хотя и отсутствует предвидение последствий в конкретной форме, но он явно осознает, что его действие причиняет вредные последствия[113]. Вместе с тем это противоречит общепризнанному традиционному положению о том, что формальный состав преступления не имеет последствий.

Определить истинность какой-либо точки зрения достаточно трудно, поскольку для этого требуется проведение отдельного серьезного исследования, которое выходит за рамки нашей работы. Считаем, в сложившейся ситуации будет верным придерживаться общепринятого, традиционного положения. При совершении преступления с формальным составом (ч. 1 ст. 301 УК РФ) имеет место психическое отношение к деянию только в виде прямого умысла.

Интеллектуальный момент прямого умысла складывается согласно ч. 2 ст. 25 УК РФ, во-первых, из осознания лицом общественной опасности своих действий, во-вторых, из предвидения возможности (или неизбежности) наступления общественно опасных последствий. Волевой момент прямого умысла слагается из желания наступления последствий деяния.

Учитывая выбранный нами приоритет, применительно к преступлению с формальным составом содержание прямого умысла складывается из осознания лицом общественной опасности своих действий (интеллектуальный момент) и желания совершить эти действия (волевой момент).

Под осознанием общественной опасности своих действий следует понимать осознание фактических обстоятельств деяния[114]. Таким образом, здесь проявляется осознание признаков объективной стороны. Это следует из определения самой вины как «психического отношения субъекта к своему деянию и его последствиям»[115], а также из общепризнанного положения в науке уголовного права, что в субъективной стороне находят свое отражение признаки объективной стороны[116].

Применительно к заведомо незаконному задержанию содержание умысла непосредственно должно складываться, во-первых, из осознания субъектом того, что производимое им задержание человека является незаконным, а точнее, будет осуществлено им с существенным нарушением требований норм уголовно-процессуального законодательства. Следует отметить, что субъект при производстве задержания, если, конечно, обладает достаточным профессиональным опытом[117], всегда в полной мере осознает общественную опасность своего деяния, т.е. незаконность задержания. Это хорошо видно из алгоритма производства задержания, которого субъект обязан строго придерживаться и осуществлять задержание только в тех случаях, когда этого требуют и допускают условия алгоритма действий.

Во-вторых, субъект должен желать осуществления задержания с существенным нарушением уголовно-процессуальных норм.

Важно отметить, что содержание вины при совершении реального преступления должно охватывать существенное нарушение требований норм уголовно-процессуального законодательства в конкретной форме. Например, уголовно-процессуальное задержание без основания, предусмотренного законом.

Отдельные авторы указывают на то, что преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 301 УК РФ, может характеризоваться прямым умыслом по отношению к причинению вреда интересам личности и косвенным – по отношению к причинению вреда интересам правосудия[118].

Основное принципиальное различие между прямым и косвенным умыслом заключено в волевом моменте. Только наличие желания наступления общественно опасных последствий, представляющих собой цель, к которой стремится правонарушитель, дает основание говорить о наличии прямого умысла[119]. Иное волевое отношение к последствиям: сознательное их допущение или безразличное к ним отношение свидетельствует только о наличии косвенного умысла[120]. Если последствия, наступающие в результате деяния, совершенного с прямым умыслом, желанны для субъекта и являются результатом реализации его цели, то при косвенном умысле последствия носят побочный характер[121]. У лица, действующего с косвенным умыслом, нет цели к достижению именно этого результата[122].

Позиция Н.Р. Фасхутдиновой, с нашей точки зрения, представляется неверной. Как мы уже отмечали, формальный состав преступления всегда подразумевает волевое отношение, во-первых, к действию, а не к последствиям, во-вторых, волевое отношение к действию может выражаться только в желании его совершить. Таким образом, психическое отношение к совершенному заведомо незаконному задержанию в виде косвенного умысла невозможно.

Даже если согласиться с тем, что субъект может выражать волевое отношение к последствиям, которые представляют собой вред, причиняемый объекту преступления, то позиция Н.Р. Фасхутдиновой обусловлена весьма непоследовательным, на наш взгляд, разделением психического отношения субъекта к единственному действию – заведомо незаконному задержанию, которое посягает на единственное, охраняемое ч. 1 ст. 301 УК РФ, общественное отношение по поводу уголовно-процессуального задержания. Субъект, совершая заведомо незаконное задержание, выражает волевое отношение прежде всего к причинению вреда общественному отношению в целом, и лишь потом – к другим его структурным элементам (интересу). Соответственно, волевое отношение к причинению вреда общественному отношению в целом может выражаться субъектом либо только в желании причинения вреда (прямой умысел), либо только в нежелании, безразличном отношении и т.п. (косвенный умысел).

В диспозиции ч. 1 ст. 301 УК РФ присутствует специфический термин «заведомость», который, безусловно, характеризует субъективную сторону состава преступления. Поскольку субъективная сторона в теоретической структуре состава преступления не содержит подобного признака, возникает закономерный вопрос, какое место он занимает?

Словари русского языка определяют слово «заведомый» как хорошо известный, несомненный, например «заведомая ложь», «заведомо зная о чем-нибудь»[123]; «наперед хорошо известный, безусловный»[124]. В общем смысле содержание данного слова заключается в осознании характера предстоящих событий.

В научной юридической литературе при анализе преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ, понятие «заведомость» рассматривается непосредственно в субъективной стороне данного преступления. Ш.С. Рашковская и Ю.И. Кулешов относят «заведомость» к интеллектуальному моменту умысла, а точнее, к характеру осознания виновным фактического обстоятельства, относящегося к объективной стороне. Заведомость, по их мнению, всегда означает достоверность знаний субъекта об этом обстоятельстве, т.е. о незаконности задержания[125]. С.А. Денисов считает, что термин «заведомо» является синонимом слова «осознание», и указывает на тот факт, что субъект отчетливо представляет характер своего действия: он применяет задержание незаконно. В то же время, по его мнению, «заведомость» – специальный уголовно-правовой термин умышленной формы вины[126].

Таким образом, «заведомость» в ч. 1 ст. 301 УК описывает часть интеллектуального момента умысла: осознание характера предстоящих действий, причем осознание достоверное, отчетливое. В связи с этим вполне справедливо в юридической литературе высказывается мнение, что помимо осознания признаков объективной стороны «в содержание умысла входит и осознание признаков специального субъекта»[127], поскольку достоверное и отчетливое осознание того, что уголовно-процессуальное задержание будет осуществлено с существенным нарушением уголовно-процессуальных норм, возможно лишь для специального субъекта, который обязан знать и исполнять уголовно-процессуальные нормы, регулирующие его действия, связанные с задержанием человека.

Если придерживаться общепринятой структуры состава преступления, то «заведомость» нельзя назвать признаком всей субъективной стороны заведомо незаконного задержания. «Заведомость» в этом случае будет уголовно-правовым термином, описывающим лишь интеллектуальный момент, т.е. часть содержания умысла, который сам, выступая формой вины, является признаком субъективной стороны. Если отдать предпочтение структуре состава преступления, которую предлагает А.И. Марцев[128], тогда термин «заведомость» будет способом описания одного из признаков, характеризующих содержание субъективной стороны, – вины, но опять же не самим признаком.

В связи с изложенным представляется верной позиция А.И. Рарога, который считает, что «заведомость» необоснованно включается в признаки субъективной стороны состава преступления. По его мнению, «заведомость – это не самостоятельный элемент психической деятельности человека, а особый словесный прием, способ указания в законе на то, что субъект при совершении деяния знал о наличии тех или иных обстоятельств, имеющих существенное значение для квалификации преступления»[129].

Таким образом, «заведомость» в ч. 1 ст. 301 УК РФ является способом описания достоверного знания субъектом существенного нарушения уголовно-процессуальных норм задержания, т.е. способом описания части интеллектуального момента умысла, а не собственно интеллектуальным элементом умысла и, тем более, не признаком субъективной стороны.

Мы говорим здесь об умысле только потому, что заведомо незаконному задержанию всегда присуща умышленная форма вины. В юридической литературе при анализе состава ч. 1 ст. 301 УК РФ, всегда отмечается, что «заведомость» указывает только на умышленную форму вины или даже только на прямой умысел[130].

Вместе с тем «заведомость» как способ описания достоверного знания субъектом определенных обстоятельств может использоваться при описании состава преступления и с неосторожной формой вины. Так, состав преступления, предусмотренный ст. 224 УК РФ («Небрежное хранение огнестрельного оружия»), образует неосторожная форма вины как в виде легкомыслия, так и небрежности. При этом подразумевается, что субъект, храня огнестрельное оружие небрежно, действует заведомо незаконно, т.е., достоверно зная о требованиях, предъявляемых к хранению огнестрельного оружия, субъект осознанно нарушает эти требования[131].

Подобное обстоятельство, т.е. формальное, даже содержательное, но не сущностное совпадение терминов, иногда становится причиной заблуждения при установлении умышленной формы вины субъекта, совершившего заведомо незаконное задержание. Примером тому могут послужить случаи ошибочной квалификации заведомо незаконного задержания, взятые как из публикаций в периодической литературе, так и из судебной практики.

О чрезвычайной распространенности незаконных задержаний пишет в своей статье заместитель прокурора г. Москвы Ю. Синельщиков. Среди служащих правоохранительных органов, указывает он, сложилось мнение, что если задержание произведено при отсутствии предусмотренного законом основания, но при этом, например, задержанный человек не помещался в ИВС или не составлялся протокол о задержании, то вреда интересам правосудия и личности подобным задержанием не причиняется, поскольку, собственно, лицо и не задерживалось[132]. При этом подобное заведомо незаконное задержание не рассматривается в статье как преступление, т.е. как незаконное задержание, совершенное умышленно, несмотря на то, что субъект понимает фактический характер своих действий, т.е. осознает, что задерживает незаконно (без основания), и желает осуществить незаконное задержание.

Мы не раз подчеркивали, что заведомо незаконное задержание является оконченным с момента фактического ограничения свободы передвижения лица, независимо от наличия протокола и факта водворения в ИВС. В силу данного обстоятельства неосторожная вина при заведомо незаконном задержании невозможна. Если субъект осознавал, что задерживает лицо без основания, и желал задержать – значит, он действовал умышленно.

Подобным образом относился к своим действиям и оперативный уполномоченный С., когда, не имея законных оснований, задержал по подозрению в совершении кражи К. и, не составляя протокола, поместил его в комнату для лиц административно задержанных, а не в камеру ИВС, с целью установления его причастности к совершению преступления[133]. (К сожалению, согласно опросу сотрудников следствия и органов дознания, – 53,3 % опрошенных действуют аналогично.) Суд ошибочно оправдал С., несправедливо указав в мотивировке своего решения, что, хотя С. и действовал заведомо незаконно, в его действиях отсутствует умышленная форма вины.

Не будет являться преступлением, предусмотренным ч. 1 ст. 301 УК РФ, незаконное задержание, допущенное при отсутствии заведомости незаконных действий. Например, следователь С. в ходе расследования уголовного дела по факту кражи 40 руб. по подозрению в совершении данного преступления задержал К. в порядке, предусмотренном ст. 122 УПК РСФСР. Вина К. материалами дела была доказана, вместе с тем К. был освобожден, а уголовное дело прекращено за отсутствием состава преступления, поскольку деяние К. было признано административным правонарушением, предусмотренным ст. 49 КоАП РСФСР «Мелкое хищение государственного или общественного имущества»[134].

Для избежания описанных выше ошибок в установлении вины в каждом случае незаконного задержания необходимо устанавливать не только заведомость – часть интеллектуального момента прямого умысла, а всю вину в целом. Так, в приведенном примере следователь С. осуществил задержание, не осознавая его незаконности, поскольку не знал по причине своего небольшого профессионального опыта, что деяние, по факту которого он вел расследование, не образует состава преступления. В силу данных обстоятельств он не мог и желать производства незаконного задержания.

Таким образом, «заведомость» (в том смысле, в каком она употребляется в ст. 301 УК РФ) присуща только умышленному незаконному задержанию, и не присуща неосторожному незаконному задержанию.

Соответственно, в составе преступления, предусмотренном ч. 3 ст. 301 УК РФ («Заведомо незаконное задержание, повлекшее тяжкие последствия»), законодатель подразумевает также только умышленную форму вины. В отличие от формального состава, материальный состав преступления (ч. 3 ст. 301 УК РФ) не исключает отношение субъекта к общественно опасным последствиям, следовательно, умысел может быть как прямой, так и косвенный.

Обращаясь к факультативным признакам субъективной стороны, необходимо отметить, что, совершая преступление, субъект всегда движим вполне определенными мотивами к достижению конкретной цели[135]. Не является исключением и заведомо незаконное задержание, о чем свидетельствуют результаты опроса сотрудников органов дознания и следствия.

В специальной юридической литературе существует устоявшееся мнение, что мотив и цель заведомо незаконного задержания значения для квалификации не имеют, поскольку не являются обязательными признаками состава преступления[136]. Это действительно так: диспозиции и ч. 1 и ч. 3 ст. 301 УК РФ не содержат данных признаков.

Вместе с тем некоторые авторы утверждают, что установление мотива и цели преступления необходимо для правильной квалификации преступления даже в том случае, когда они прямо не указаны в диспозиции статьи[137]. Применительно к квалификации заведомо незаконного задержания данный тезис применим только отчасти. Установление мотива и цели здесь будет иметь лишь вспомогательное значение, способствуя более точному установлению других признаков состава преступления и не влияя на саму квалификацию.

Таким образом, следует подчеркнуть, что субъективную сторону преступления, предусмотренного чч. 1, 3 ст. 301 УК РФ , образует единственный признак – вина в виде прямого умысла (ч. 1) либо прямого и косвенного (ч. 3). Термин «заведомость» не может относиться собственно к признакам субъективной стороны заведомо незаконного задержания, а является лишь способом описания интеллектуального момента вины. Мотив и цель заведомо незаконного задержания для квалификации значения не имеют, хотя их установление может способствовать установлению других признаков состава преступления.