1. КОДИФІКАЦІЯ 2001 p.: РЕВОЛЮЦІЯ В КРИМІНАЛЬНОМУ ЗАКОНОДАВСТВІ1 ЧИ ЙОГО ЕВОЛЮЦІЯ?

Про «батьків»  Прийняття Верховною Радою України

нового КК             5 квітня 2001 р. нового Кримінального

кодексу породило хвилю коментарів і оцінок. Щоправда, при цьому якось загубилися члени робочої групи Кабінету Міністрів України, які протягом тривалого часу готували цей документ, працювали над його вдосконаленням. Навіть в порівняльній таблиці до проекту КК його авторами названо Кабінет Міністрів України, авторами остаточної редакції - народні депута­ти України - члени Комітету з питань боротьби з органі­зованою злочинністю і корупцією та Комітету з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності2. На роль «батьків» КК України 2001 р. висунулися особи, про участь яких на попередніх етапах роботи над законо­проектом щось не було чутно3, чи не найбільше інтерв'ю з приводу прийняття нового КК дав голова одного з профільних комітетів Верховної Ради.

Шкода, але в ході реформи кримінального законодавс­тва України не вдалося подолати вітчизняну традицію анонімності в законопроектній роботі. Внаслідок неї за­лишаються невідомими як автори вдалих рішень, так і особи, які «проштовхнули» в остаточний текст закону формулювання, над якими ще довго будуть сушити голо­ву науковці, не знаходити правильних відповідей студен­ти, завдяки яким будуть допускатися помилки в право-застосовній практиці, так само ті, хто став на заваді оригі­нальним і прогресивним пропозиціям. Очевидно, що чле-

' Термін «кримінальне законодавство» видається таким, що більш точно відображає зміст КК, порівняно з використаним в ньому зворотом «законо­давство про кримінальну відповідальність». Адже КК містить норми не лише про кримінальну відповідальність, але й про звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання, застосування примусових заходів медичного і виховного характеру, дефінітивні норми і т. д.

2              Порівняльна таблиця до проекту Кримінального кодексу України. За­

гальна частина.- 68 с; Порівняльна таблиця до проекту Кримінального коде­

ксу України. Особлива частина.- 231 с (Третє читання). Реєстраційний

№ 1029.

3              Див.: Михаил Бродский - отец нового Уголовного кодекса. // «Комсо­

мольская правда» в Украине-2001.-7 апреля,-С. 6.

ни робочої групи з підготовки проекту Кримінального ко­

дексу України, склад якої було затверджено Постановою

Кабінету Міністрів України від 24 березня 1992 р., та від

17 червня 1994 р. проявляли неоднакову активність в ро­

боті, між членами цього колективу був внутрішній розпо­

діл обов'язків. До того ж, окремі з них залишили посади, в

зв'язку з зайняттям яких були включені до складу робочої

групи, і, певно, перестали відігравати активну роль в її

діяльності; деякі, як це не прикро, покинули цей світ. То­

му про справжнє авторство стосовно багатьох розділів і

статей доводиться лише здогадуватися. Звісно, що це не

сприяє відповідальності в роботі, не дозволяє належно

оцінити юридичній громадськості і всьому суспільству

здобутки окремих учасників величезної подвижницької

праці з кодифікації кримінального законодавства України.

Чи пішли               Відзначаючи величезну роботу, прове-

«« «.ш.»^        дену в ході підготовки законопроекту, проекту КК      журналісти і офіційні особи підкреслю-"         У  а        вали, що до початкового варіанту вне-поправки оо      сено понад 5000 поправок в зв'язку з

цим вказується, що новий КК значно відрізняється від проекту, внесеного до Верховної Ради у 1998 р.1, має революційний характер порівняно з КК Ук­раїни 1960 р.2 Чи не найбільшою новелою подається відсут­ність в КК 2001 р. такого покарання як смертна кара - ні­бито вона не скасована в Україні ще кілька років тому, а ст. 24 КК, яка передбачала її застосування, не виключена з КК ще 22 лютого 2000 р. та не зроблені відповідні зміни в санкціях статей Особливої частини КК. Повсякчас відзна­чається декриміналізація багатьох посягань, істотне змен­шення санкцій, великі зміни в системі Особливої частини КК. На цій основі робиться висновок, що в Україні запро­ваджене принципово нове кримінальне законодавство.

Чи справді це так? Чи мають революційний характер зміни в КК? Наскільки складно буде пристосовуватися до   нового   кримінального   законодавства   українським

1              Кримінальний кодекс України. Проект. Верховна Рада України. Сектор

реєстрації законопроектів.- № 1029. 12.05.98.- 160 с. Пояснювальна запис­

ка.- 40 с

2              Голова Комітету з питань боротьби з організованою злочинністю і ко­

рупцією Верховної Ради України Ю. Кармазін, виступаючи в програмі СТБ в

ніч з 5 на 6 квітня 2001 p., був дещо обережніший у оцінці, сказавши, що

кодекс має революційно-еволюційний характер.

правникам? Відповідати на ці та схожі запитання потріб­но, керуючись не ейфорією від прийняття довгоочікува­ного закону, а оцінюючи його конкретні положення, по­рівнюючи їх з тим, що було передбачене в КК раніше.

Спочатку варто відзначити, що справжні автори про­екту нового КК - члени робочої групи Кабінету Мініст­рів, наскільки це відомо, ніколи не оцінювали плід своїх рук і думок як революцію в кримінальному праві. Нав­паки, вони наполегливо підкреслюють, що нове кримі­нальне законодавство України базується на апробованих теоретичних положеннях, відображає тенденції судової практики, враховує досвід правотворчості в Україні . Се­ред головних концептуальних положень проекту КК його автори називають ті, які відомі кримінальному праву де­сятки і сотні років, витримали випробування і часом, і різ­ними суспільно-економічними та політичними умовами2. Вдосконалення проекту, якому врешті-решт була віддана перевага, відбувалося в умовах творчого суперництва з авторами альтернативного законопроекту і одним із ваго­мих козирів стало якраз те, що в ньому збережені поло­ження, які є звичними, апробованими, немає термінології, яка чужа для науковців, практиків і в цілому населення.

Можливо, кілька тисяч зауважень до тексту, подано­го робочою групою Кабінету Міністрів України, настіль­ки змінили його зміст, що новий КК став дійсно револю­ційним? Видається, що підстав для такого висновку не­має. І це підтверджує вивчення порівняльних таблиць, підготовлених до винесення проекту КК на друге та тре­тє читання. По-перше, переважну кількість пропозицій і зауважень до проекту КК на щастя не було враховано. На щастя, бо серед них були такі, які свідчили про. від­верте нерозуміння їх авторами основних засад кримі­нального права і теорії законотворення, а їх врахування спотворило б проект. По-друге, більшість пропозицій стосувалися зміни санкцій. При всій важливості пра-

1              Див.: Пояснювальна записка до проекту Кримінального кодексу Украї­

ни // Українське право.- 1997- Число 2.- с 128. Див. також: Бажанов М. И.

К вопросу о преемственности в уголовном праве // Проблемы законности.

Выпуск 30.- Харьков, 1995.- С. 114-121; Баулін Ю. В. Проект Кримінального

кодексу України: вихідні положення // Науковий вісник Дніпропетровського

юр. ін-ту МВС України- 2001.-№ 1 (4).-с 38.

2              Пояснювальна записка до проекту Кримінального кодексу України //

Українське право- 1997-Число 2.-С 128.

бильного встановлення виду і розміру покарання за кон­кретний злочин, санкції не визначають концептуальних засад кримінального закону. До того ж, в умовах нерозроб-леності питання про критерії караності злочину , визна­чення меж санкцій в теорії кримінального права, такі про­позиції мають, як правило, чисто емоційне забарвлення, в них відсутні об'єктивні обґрунтування. Цікаво, що коли в процесі другого читання переважно пропонувалося поси­лення караності певних діянь, тоді як в остаточній редак­ції йшлося про зворотне. По-третє, серед пропозицій, які все ж увійшли до остаточної редакції КК, немає дійсно кардинальних, які б запроваджували у вітчизняне кримі­нальне законодавство щось зовсім нове і незвичне.

Хоча, оціїтоючи творчість суб'єктів законодавчої іні­ціативи - а лише вони вправі вносити пропозиції до за­конопроекту, який вже почав розглядатися Верховною Радою,- доводиться констатувати, що їх внесення пішло, переважно, не на користь, а на шкоду проектові, який вийшов з-під пера членів робочої групи. Я усвідомлюю серйозність такого закиду, враховую амбіційність народ­них депутатів та інших авторів пропозицій, кожний з яких щиро переконаний, що своє право на внесення змін до законопроекту він реалізував найкращим чином, вва­жаючи кримінальне право тією сферою людських знань, де він має належну підготовку. Дійсно, «від тюрми та від суми - не зарікайся», кримінально-правові норми слід приміряти не лише на інших, але й на себе. Але ж це не значить, що пропозиції подавати, наполягати на їх при­йнятті можна без глибокого вивчення суті проблеми, аналізу альтернативних позицій, без врешті-решт систе­матичних знань у цій галузі. А в атмосфері ейфорії 5 квіт­ня 2001 p., коли Кримінальний кодекс було прийнято у водночас ще з трьома десятками законів, народні обранці просто не помітили, чим же відгукнеться прийняття цілої низки норм у новій редакції. Та й існуюча процедура третього читання не надає можливостей до глибокого вдумливого аналізу. Докладний аналіз окремих поло-

1 Див.: Хавронюк М. І. Щодо відповідності санкцій кримінально-право­вих норм суспільній небезпеці діянь // Науковий вісник Дніпропетровського юр. ін-ту МВС України- 2001- № 1 (4).- С 101-102; Фролова О. Г. Злочин­ність і система кримінальних покарань (соціальні, правові і кримінологічні проблеми й шляхи їх вирішення за допомогою логіко-математичних мето­дів).- Киш: «АртЕк», 1997.-С 121-122.

8

жень КК України 2001 р. ще попереду. Для цього потрі­бен час, цьому будуть присвячені монографії, статті, ди­сертації. Але, щоб не бути голослівним, проілюструю сказане одним прикладом.

При підготовці проекту КК до третього читання було висунуто пропозицію про доповнення ст. З «Законодав­ство України про кримінальну відповідальність» новими частинами такого змісту:

«(3) Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

(4) Застосування кримінального закону за аналогією заборонено»1.

Автор пропозиції не оригінальний - відповідне поло­ження скальковане з ч. 2 ст. З КК Російської Федерації (в остаточний текст КК 2001 р. ці положення включені з не­значними змінами, пов'язаними з відмовою від терміну «кримінальний закон»). На перший погляд - все виглядає добре. Адже в теорії кримінального права загальновизна­но, що аналогія заборонена з часу набрання чинності Ос­новами кримінального законодавства Союзу РСР та союз­них республік 1958 p., з ст. 1, 3, 7 КК України 1960 р. ви­пливає, що злочинність і караність діяння можуть вста­новлюватися лише кримінальним законом. Здавалося б, запропоновані доповнення до ст. З КК України 2001 р. розвивають і уточнюють давно відомі і прийнятні для всіх положення. Однак, при докладнішому аналізі справа ви­глядає дещо інакше. Аналогія кримінального закону не­допустима при застосуванні статей Особливої части­ни КК, бо це суперечить принципу nuilum crime sine lege. В той же час застосування за аналогією статей Загальної частини не суперечить жодним кримінально-правовим принципам. Більше того, за певних випадків без цього взагалі неможливо обійтися. Раніше, як приклад необхід­ності застосування кримінального закону за аналогією називали правила встановлення відповідності різнорідних покарань, які закріплені в 43 КК України 1960 p., але вони застосовувалися і при призначенні покарання відповідно до ст. 42 цього КК. Зараз же, перелік таких випадків ще й

1 Порівняльна таблиця до проекту Кримінального кодексу України (За­гальна частина). Дата розгляду в комітеті: 18.10.2000.- 10.01.2001. Третє читання. Реєстраційний № 1029- С. 3.

розширився. Так, при застосуванні передбачених ст. 105 КК України 2001 p. примусових заходів виховного харак­теру до неповнолітніх - вибір виду заходу, який застосо­вується, визначення його тривалості тощо, навряд чи мо­жна обійтися без врахування загальних засад призначення покарання, закріплених в ст. 65 КК. Автори проекту КК про це знали і передбачали застосування, ті ж, хто висував таку пропозицію і підтримав її - певно ні.

Сказане, (а перелік прикладів можна продовжувати і продовжувати), підтверджує тезу про те, що зміни і до­повнення до проекту КК внесені в період його розгляду у Верховній Раді, далеко не завжди послугували підви­щенню якості цього закону.

Хто ж     Серед публікацій, які з'явилися в засо-

допискає               ^ах масов01 інформації в зв'язку з прий-

«студентські ИЯТТШ нового Щ,УкРаїни є> на Зка^ІЬ' помияк ? недостатньо кваліфіковані, а то и від­верто тенденційні. Наразі, як новели КК видаються положення, які були в кримінальному за­конодавстві споконвічно, ігноруються реальні зміни, приписуються новому КК неіснуючі недоліки при одно­часному замовчуванні (чи нерозумінні) дійсно існуючих проблем. Заслуги у прийнятті нового КК приписують собі особи, роль яких в черговій кодифікації криміналь­ного законодавства України була швидше деструктив­ною, дійсні автори проекту КК відверто принижуються.

Перелік публікацій такого роду досить широкий. Бу­ло б неправильним вважати, що вони відіграють лише негативну роль, дезінформуючи громадськість, формую­чи у громадян неправильне уявлення про нове кримі­нальне законодавство України, про дійсну роль окремих колективів і осіб в його реформуванні. Немає нічого по­ганого, що не містило б і хороше. Відповідні статті в га­зетах та журналах дають привід для полеміки, яка за інших умов можливо і не розпочалася б. Вони привер­тають увагу до положень, які конче необхідно знати кож­ному. Врешті-решт, статті можуть і повинні бути вико­ристані як дидактичний матеріал для студентів. Чому б майбутньому правнику не отримати на іспиті завдання зразка: «Знайди в цій газетній статті положення, які су­перечать закону, не відповідають загальновизнаним тео­ретичним концепціям». Певно це цікавіше і корисніше, ніж переповісти матеріал з підручника.

10

До такого роду публікацій належить і коментар ос­новних положень нового Кримінального кодексу Украї­ни, який в газеті «Високий замок» за 29 травня 2001 р. дала народний депутат України, професор права Зорис-лава Василівна Ромовська. Промовиста назва цього мате­ріалу: «У Кримінальному кодексі забули слово «людина».

Професор 3. В. Ромовська не вперше оприлюднює своє ставлення до реформи кримінального законодавства Ук­раїни. Критику проекту, який лежить в основі КК, при­йнятого Верховною Радою України 5 квітня 2001 р. 3. В. Ромовська публічно розпочала публікацією в газеті «Голос України» за 24 листопада 1998 р. («Злочини і по­карання в новій редакції», с 11-12). Далі львівська газе­та «Високий замок» 18 грудня 1998 р. надрукувала ін­терв'ю з народним депутатом України під красномовним заголовком: «Професор Ромовська не вибачає професурі студентських помилок». Зі змісту публікації видно, що за­головок стосується вкрай негативної оцінки проф. 3. В. Ро-мовською проекту КК України, а «професурою» іменує членів робочої групи з підготовки цього законопроекту, кістяк якої склали працівники Національної юридичної академії України ім. Ярослава Мудрого в м. Харкові. Критика проекту КК була, переважно, необгрунтованою, багато висловлювань - далеких від істини, часом їй бра­кувало саме того, чим дорікалося опонентам.

Оскільки висловлювання одного професора-цивіліста щодо проекту КК могли бути сприйняті як позиція усієї львівської правничої школи, а некваліфіковані вислов­лювання дискредитувати її, то автор вступив в полеміку з проф. 3. В. Ромовською. Враховуючи професійний ха­рактер багатьох питань та не бажаючи привертати уваги широкої громадськості до очевидних недоречностей у ви­словлюваннях, стаття з відповіддю на публікації 3. В. Ро-мовської була направлена до журналу «Право України», в № 2 якого за 1999 р. і опублікована. Ufa жаль, редактори журналу вирішили «причісати» її і найбільш гострі кри­тичні висловлювання та оцінки виключили, змінили назву запропонованого матеріалу, тим самим викрививши її спрямованість і збивши пафос. Не знаю, чи читала мій опонент авторський варіант статті, але так чи інакше, оці­нюючи вже не проект, а прийнятий КК, вона припускає­ться все тих же помилок, і, до того ж, робить нові.

Не буду голослівним, звернуся до конкретних поло-

11

жень з вказаної публікації - коментаря основних поло­жень нового КК, що даний проф. 3. В. Ромовською.

Проф. Ромовська як на одну із «студентських поми­лок» вказує на те, що в проекті КК злочинцем називалася людина, щодо якої ще не винесено обвинувального ви­року суду, а основний свій здобуток бачить в тому, що «зміст презумпції невинності визначений у Конституції, було врешті реалізовано у спеціальній статті проекту, а її дух витає у всій Загальній частині». Однак, чи була на­справді така недоречність в проекті КК, і чи можна вва­жати позитивом відтворення відповідного положення в нормах щойно прийнятого КК?

Оцінюючи це, слід враховувати традиційний для віт­чизняної системи права поділ на матеріальні і процесу­альні правові галузі. Так зване матеріальне кримінальне право - тоді як КК є нормативно-правовим актом саме цієї галузі - виходить з уже встановлених і належно до­ведених фактів. Предметом кримінально-правової оцінки є ті обставини, які процесуально оформлені. Тому й при­родно, що в КК йде мова про злочин як про доконаний факт, про застосування заходів кримінально-правового характеру до особи, щодо якої презюмується вчинення діяння, передбаченого КК, тобто злочину.

Важливо також відзначити ще одну обставину, яку, певно, не враховує проф. 3. В. Ромовська. Презумпція невинуватості - це правовий (процесуальний) принцип, який стосується забезпечення прав конкретної особи. Його слід розуміти так: «Іван (Петро, Ганна) не може бути названий злочинцем, доки не вступить в силу обви­нувальний вирок суду». В статтях же КК, коли йдеться про особу, яка вчинила злочин (наприклад, ст. 6, 44-48 КК), мають на увазі «всякого і кожного», будь-яку особу, що може вчинити діяння, караність якого передбачена кримінальним законом, і в такому значенні використання терміну «особа, яка вчинила злочин» аж ніяк не супере­чить принципу презумпції невинуватості і не може потяг­ти за собою порушення прав особи. Відповідно, й немає жодної крамоли в тому, що в статтях КК йдеться про вчинення злочину безвідносно до того, винесений чи не винесений обвинувальний вирок. Повторюю, що мова ж не йде про конкретну особу.

Саме ж визнання особи злочинцем здійснюється в порядку, регламентованому нормами іншої галузі пра-

12

ва - кримінально-процесуального права. І інститут пре­зумпції невинуватості (а не «невинності» як про це пише­ться в згаданому інтерв'ю, певно в більшості не виникає сумніву щодо значення саме такого терміну) є типовим інститутом процесуального права і відповідної галузі за­конодавства. Саме в Кримінально-процесуальному кодек­сі мають бути відображені поняття, які віддзеркалюють реалізацію цього принципу, процес зміни статусу особи від такої, яка вважається невинуватою, до засудженої. Тому КК можна було б і варто критикувати за необгрун­товане введення в нього процесуальних положень, серед яких є й ті, що стосуються презумпції невинуватості.

З огляду на сказане дивною є самокритика депутата і активного учасника опрацювання проекту КК: «Не вда­лося домогтися, щоби у кодекс включили положення про те, що кримінальну відповідальність може накладати тільки суд, а порушення кримінальної справи ще не є кримінальною відповідальністю». Та цим положенням і-не місце в КК. Це типово процесуальні норми, які по­винні знайти своє місце в новому Кримінально-проце­суальному кодексі України. Як же вирішувати ці питан­ня - предмет окремої розмови, оскільки в науці вислов­люються і зовсім інші позиції щодо моменту, з якого настає кримінальна відповідальність.

До «студентських помилок» проф. 3. В. Ромовська відносить і те, що ніби-то в Кримінальному кодексі за­були слово «людина» (нагадаю, що саме так озаглавле­ний її коментар основних положень нового КК), це її не­покоїть і обурює. В кожного ж, хто хоча б побіжно озна­йомився з текстом нового КК, така оцінка професора права і народного депутата викликає дещо інші почуття. Адже це слово у вказаному законі згадується не багато, не мало, аж 37 разів! Вже в першій статті КК вказується, що цей закон має своїм завданням правове забезпечення прав і свобод людини і громадянина; крайня необхідність пов'язується з усуненням небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини чи інших осіб (ч. 1 ст. 39); поняття вбивства в ст. 115 КК містить вказівку, що цей злочин полягає в заподіянні смерті іншій людині; в інших статтях цього кодексу встановлюється відповідальність за незаконне проведення дослідів над людиною (ст. 142), вилучення крові у людини (ст. 144), викрадення людини (ст. 146),

13

розголошення даних, що ганьблять людину (ст. 387) і т. д. У КК є цілий розділ, в назві якого є цей, нібито від­сутній термін - розділ V Особливої частини КК «Злочи­ни проти виборчих, трудових, особистих прав і свобод людини і громадянина». До того ж, глава з точно такою назвою міститься і в КК 1960 р. Отже, використання сло­ва «людина» далеко не щось нове для вітчизняного кри­мінального законодавства.

У зв'язку з цим виникає запитання, скільки ж профе­сорських помилок допущено? Пам'ятаю, в школі при пере­вірці диктантів, переказів та творів однакові помилки раху­валися за одну. То й в цьому випадку не варто наполягати на тому, що їх є 37. Але, що помилки такого роду допуска­ються не вперше, не відзначити просто не можна. Адже в своїх публікаціях 1998 р. проф. 3. В. Ромовська стверджу­вала, що слова «зазнаки» (яке, до того ж, було введене в проект КК не членами робочої групи, а за результатами філологічної експертизи) немає в жодному словнику. Пер­ший же словник, до якого звернувся автор, показав, що це явно не відповідає дійсності . І ось знову категоричні і необгрунтовані твердження термінологічного характеру.

До того ж висловлена в інтерв'ю думка, що слово «особа» не може адекватно замінити поняття «людина», викликає, принаймні, сумнів в її доречності щодо даного випадку. Адже особа - не що інше, як людина, яка ви­ступає носієм певних рис. У новому КК якраз і проведе­на лінія, згідно з якою, коли йдеться про будь-якого по­терпілого, використовується термін «людина», якщо ж слід враховувати певні додаткові ознаки, що вирізняють цю людину з-поміж усіх інших, то вжито термін «особа». Тому висловлений на адресу авторів проекту КК цей до­кір видається і незрозумілим, і безпідставним.

Коментуючи новий КК, проф. 3. В. Ромовська відзна­чає невдалу структуру проекту, «продовження життя» старих юридичних конструкцій, які мали б відійти в іс­торію, а також те, що абсолютна більшість положень За­гальної частини залишилася без змін. Важко, та й непот­рібно дискутувати з такими абсолютно неконкретними зауваженнями, хай вони залишаються на совісті того, хто

Див.: Словарь української мови. Упорядкував з додатком власного ма­теріалу Борис Грінченко: В чотирьох томах. Т. 2— К.: Наукова думка.-1996.-С 41.

14

їх висловлює. На противагу відзначимо, що чи найістот­нішою рисою КК 2001 р. є його наступність з КК 1960 p., яка знаходить свій прояв у збереженні і розвитку кримі­нально-правових інститутів та принципів, які витримали перевірку часом, достатньо знайомі працівникам право-застосовних органів. Це ті положення, на яких базується кримінальне законодавство не лише України, а й усіх демократичних держав протягом багатьох десятків і со­тень років - винної і персональної відповідальності, ін­дивідуалізації покарання, встановлення ознак злочину і покарання лише в кримінальному законі. І якщо твер­дження опонента є голослівними, то висловлену тезу можна підтвердити цілком конкретними даними, довести так само, як доказуються математичні теореми.

Однак, перейдемо від того, що проф. 3. В. Ромовська вважає «студентськими помилками» харківської профе­сури, до її оцінки окремих положень нового КК. На жаль, і тут не обійшлося без недоречностей та перекручень. Звернемося знову до інтерв'ю.

Професор права і народний депутат вкотре проде­монструвала нерозуміння різниці між тим, що вона нази­ває конституційним правом людини на самозахист та кримінально-правовим інститутом необхідної оборони. Те, що КК встановлює умови правомірності не «самоза­хисту» а саме необхідної оборони має принципове зна­чення. В КК конституційне положення про те, що кожен має право будь-якими не забороненими законом засоба­ми захищати свої права і свободи від порушень і проти­правних посягань (ч. 5 ст. 55 Конституції України) роз­винуте і доповнене. Важливим є те, що особа має право захищати не лише себе (а «самозахист» іншого означати не може), а й боронити інших осіб, інтереси суспільства і держави від злочинних посягань. Це не звужує, а розши­ряє права людини і громадянина. І, водночас, право на необхідну оборону, як і будь-яке інше право, не може бути безмежним. Яке ж заручництво старій ідеї має на увазі проф. 3. В. Ромовська, коли проголошує, що про наслідки має думати не той, хто нападає, а той, кого б'ють: «Чи не засильно я даю здачі?»

Конституція не випадково говорить про захист «не забороненими законом засобами». Реалізація ідеї усу­нення меж необхідної оборони (певно, проф. 3. В. Ро­мовська не претендує на її авторство, раніше такі погля-

15

ди неодноразово висловлював професор Національної академії внутрішніх справ України М. Й. Коржанський) потягне за собою свавілля у людських стосунках. Варто подумати й про те, що особа, проти якої здійснюється необхідна оборона, також користується правовим захис­том і в зв'язку з «даванням здачі» їй не може заподію­ватися необмежена шкода, а використання права на необхідну оборону не повинно служити приводом для роз­прави з нападником. Кримінальне законодавство Украї­ни, як попереднє, так і нове, передбачає достатньо широ­кі межі необхідної оборони. І повірити в те, що в КК не реалізовано конституційне право людини на самозахист може тільки той, хто не знає, що відповідно до ст. 36 КК:

перевищенням меж необхідної оборони визнається

лише умисне заподіяння тому, хто посягає, смерті або

тяжкого тілесного ушкодження, коли це явно не відпові­

дає небезпечності посягання або обстановці захисту;

особа не підлягає кримінальній відповідальності,

якщо через сильне душевне хвилювання, викликане су­

спільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити

відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності пося­

гання чи обстановці захисту.

не є перевищенням меж необхідної оборони і не

має наслідком кримінальну відповідальність застосуван­

ня зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для

захисту від нападу озброєної особи або нападу групи

осіб, а також для відвернення протиправного насильни­

цького вторгнення у житло чи інше приміщення, незале­

жно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.

Таким чином, заподіяння в стані оборони від суспі­льно небезпечного посягання будь-якої шкоди, крім смерті чи тяжкого тілесного ушкодження, є завжди пра­вомірним діянням; при вказаних в КК умовах не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка завдала і більш тяжку шкоду. То чи не краще було б пропагувати ці по­ложення КК, а не залякувати людей необхідністю думати про посилену і помірковану самооборону?

При коментуванні нового КК проф. 3. В. Ромовсь-кою допущено неточність у роз'ясненні однієї із його новел - поняття обмеженої осудності. Стверджується, що обмежено осудною є особа, яка вчинила злочин у стані психічного розладу і що суд це враховуватиме, призначаючи покарання. Разом із тим, в ст. 20 КК акцент

16

зроблено не на самій наявності психічного розладу, а на тому, що особа під час вчинення злочину не була здатна повною мірою усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та (або) керувати ними. Тобто, сам по собі психічний роз­лад ще не дає підставу вважати особу обмежено осуд­ною, а є лише однією з умов для цього. З другого ж боку, психічний розлад може бути умовою визнання особи та­кою, що перебувала в стані неосудності, адже одним із так званих медичних критеріїв неосудності є тимчасовий розлад психічної діяльності - поняття ідентичне психіч­ному розладу. Таким чином, психічний розлад залежно від того, викликав він повну неможливість усвідомлюва­ти свої дії (бездіяльність) або керувати ними чи стан, вказаний в ст. 20 КК, тягне за собою і різні правові на­слідки - або ж ті, які породжує неосудність, або ж ті, які передбачені при обмеженій осудності. І якщо неосуд­ність на момент вчинення злочину однозначно веде до того, що особа не підлягає кримінальній відповідальнос­ті, то обмежена осудність дає лише право суду врахувати цей стан - призначити більш м'яке покарання чи засто­сувати примусові заходи медичного характеру.

Немало дивного можна дізнатися, ознайомившись і з тією частиною коментарю проф. 3. В. Ромовської, яка стосується покарання та його видів. Тут знову ж прогля­дається нерозуміння різниці між нормами матеріального кримінального права і кримінального процесу. Так, вка­зуючи, що одним із нових видів покарань, введених КК 2001 p., є арешт, професор права водночас стверджує, що «раніше арешт вважався мірою запобіжного заходу». Але ж він і далі є такою мірою, щоправда, в ст. ст. 149, 155 Кримінально-процесуального кодексу України £КПК) називається взяттям під варту. Та головне не це. Йдеть­ся про два принципово різні правові інститути. Взяття під варту - це запобіжний захід (захід процесуального примусу), який, відповідно до ст. 148 того ж КПК, засто­совується з метою запобігти спробам ухилитися від ді­знання, слідства або суду, перешкодити встановленню істини в кримінальній справі або продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесу­альних рішень. Воно застосовується в період проведення попереднього слідства щодо особи, якій лише пред'яв­лене обвинувачення. Цей захід перебуває в однорідності з такими, як підписка про невиїзд, особиста порука,

325767

Харківські* державна НАУКОВА БІБЛІОТЕКА

17

застава. Арешт, що його передбачено п. 8 ст. 51, ст. 60 КК,- це один із видів покарання, який може бути засто­сований до осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, накладається він лише за обвинувальним вироком суду. Підставою застосування такого покарання є те, що воно встановлене санкцією статті Особливої частини КК, яка передбачає вчинений злочин. Різними є не лише підста­ви, але й порядок відбування та правові наслідки засто­сування цих мір. Тому вказувати, що арешт, те, що рані­ше вважалося «мірою запобіжного заходу» абсолютно безпідставно.

Не відповідає дійсності і наявне в аналізованій публі­кації твердження про те, що «суму штрафу тепер встанов­люватиме суд у межах від 30 грн. (було 10) до 1000 грн. (було 400)». Адже, по-перше, розмір штрафу встановлю­ється у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян, а не в гривнях. А, по-друге, 1000 неоподатковуваних мі­німумів доходів громадян і 1000 грн.- це, звісно, не одне й те ж саме. До того ж, штраф може бути призначено і в розмірі, більшому за 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - якщо це передбачено санкцією статті Особливої частини КК. Так, приховування стійкої фінан­сової неспроможності відповідно до ст. 220 КК карається штрафом від двох до трьох тисяч неоподатковуваних мі­німумів доходів громадян.

Аж ніяк не можна погодитися з тезою: «Здраствуй, стара добра «хіміє». Певно, її автор має на увазі те, що в новому КК відновлено цей правовий інститут. Однак, пе­редбачене ст. 61 КК 2001 р. обмеження волі нагадує умов­не засудження до позбавлення волі з обов'язковим залу­ченням засудженого до праці — так звану «хімію» (ст. 25-1 КК 1960 p., застосування якої було зупинено згідно з постановою Верховної Ради України від 16 травня 1992 р.) лише для тих, хто не розуміє суті кожної із цих мір. Обмеження волі - один із видів покарання, застосування якого передбачено санкціями статей Особливої частини КК, і який є безумовним. Останнє означає, що він не може бути замінений на більш суворий у зв'язку з ухиленням від роботи, порушеннями трудової дисципліни, громадсь­кого порядку або встановлених правил проживання - що було передбачене при «направленні на «хімію». Важливим є також те, що покарання у вигляді обмеження волі прямо передбачається санкціями конкретних статей Особливої

18

частини КК, застосування такої міри (якщо вона передба­чена санкцією статті, за якою кваліфіковані діяння підсуд­ного) є обов'язком суду, а не його правом, при цьому не вимагається окремо враховувати характер і ступінь суспі­льної небезпеки вчиненого злочину, особу винного та ін­ші обставини справи, а також можливість його виправ­лення і перевиховання без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення за ним нагляду, по-новому визначають­ся категорії осіб, щодо яких забороняється застосування до такої міри. Таким чином, існує ціла низка істотних ознак, які свідчать про принципову різницю між примусом до праці («хімією») - інститутом радянського кримінального законодавства та передбаченим КК 2001 р. обмеженням волі. А отже, ототожнювати їх, стверджуючи про повер­нення т. зв. «хімії», цілком безпідставно. Говорити так можна лише, не розуміючи змісту кожного із цих заходів та не знаючи особливостей їх правової регламентації.

Допускає неточність професор права і при характерис­тиці позбавлення волі. Пишучи, що позбавлятимуть волі тепер на строк від 1 до 15 років, вона сказала правду, про­те не всю. Недомовленим залишилося те, що за новим КК позбавлення волі може бути призначене і на куди більш тривалий строк. Так, при призначенні покарання за кіль­кома вироками застосовується складання покарань. При цьому, якщо хоча б один із злочинів є особливо тяжким, загальний строк позбавлення волі може бути більшим п'ятнадцяти років, але не повинен перевищувати двадцяти п'яти років (ч. 2 ст. 71 КК). Як і за раніше чинним КК, пе­редбачається довічне позбавлення волі (ст. 64 КК). Замов­чувати такі положення - означає спотворювати зміст но­вого кримінального законодавства України, розвиток яко­го пішов не лише шляхом лібералізації, але й посилення караності багатьох посягань.

Подив викликають й міркування проф. 3. В. Ромовсь-кої щодо змін, які відбулися в Особливій частині нового КК - тій його частині, де містяться статті, які передбача­ють відповідальність за окремі види злочинів. Невідомо чому проголошується, що «самогонку визнано законною». Вже не говорячи про те, що за виготовлення або зберіган­ня без мети збуту самогону, його придбання існує адміні­стративна відповідальність, передбачена ст. ст. 176, 177 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Щонайменше неточною є й теза про те, що «перестає бути

19

злочином самогоноваріння», а в статті, яка передбачає відповідальність за незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних то­варів йдеться лише про відкриття підпільних цехів або використання устаткування, яке має забезпечити масове виробництво таких товарів. Насправді ж ця стаття -ст. 204 КК 2001 р. - складається з трьох частин. При цьо­му в її першій частині передбачена відповідальність за незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів. Наразі кримі­нальна відповідальність не обумовлена масовою кількіс­тю підакцизних товарів (а самогонка, як міцний спиртний напій до них відноситься), ні тривалістю їх зберігання. Тому самогоноваріння з метою збуту залишається злочи­ном. Адже навряд чи можливі випадки, коли виготовлен­ня самогону з метою збуту не пов'язане з його зберіган­ням. Якщо ж від домашньої ґуральні прямо до споживачів протягнуто «самогонопровід», то переміщення по ньому підакцизного товару є збутом. Так чи інакше, самогонова­ріння з метою збуту залишається в сфері кримінально-правової регламентації. Чомусь проф. 3. В. Ромовська не звернула уваги на те, що в ч. 2 ст. 204 КК встановлена відповідальність за незаконне виготовлення алкогольних напоїв не лише шляхом відкриття підпільних цехів або з використанням обладнання, що забезпечує масове вироб­ництво таких товарів, але й вчинене особою, яка раніше була засуджена за цією статтею. Таким чином, незаконне виготовлення спиртних напоїв (навіть без мети збуту), при наявності рецидиву є кримінально караним. Не варто забувати й про ч. З ст. 204 КК, за якою карається неза­конне виготовлення товарів, зазначених у частинах пер­шій або другій цієї статті, з недоброякісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя і здоров'я людей, а так само незаконний збут таких товарів, що призвело до отруєння людей чи інших тяжких наслідків. Вважати, що самогоноваріння (при відповідних умовах) не охоплюється і цією нормою може лише той, хто зна­ходиться в полоні думки про те, що самогонка буває ли­ше або доброю, або дуже доброю...

Говорячи про відповідальність за ухилення від спла­ти податків, проф. 3. В. Ромовська вказує, що «якщо

20

умислу в діях особи немає, то про кримінальну відпові­дальність не може йти мова». Так чи інакше, але тут ба­жане видається за дійсне. Адже в КК є не лише ст. 212, яка передбачає відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, але й ст. 367 «Службова недбалість», під якою закон розуміє невиконання або неналежне ви­конання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та ін­тересам окремих громадян, або державним чи громадсь­ким інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб. В теорії кримінального права і на практиці немає сумнівів щодо того, що цією статтею (точніше, її другою части­ною) охоплюється також невиконання обов'язків по спла­ті податків та інших обов'язкових платежів. Дискутувати можна хіба що з приводу того, при якій сумі платежів, не сплачених з необережності, настає кримінальна відпові­дальність за цією статтею КК. Таким чином, криміналь­ний закон, як і будь-який інший правовий акт, «турбуєть­ся» не лише про захист підприємців та інших платників податків від свавілля податкової поліції, як про це пише народний депутат, але й про захист держави І суспільства, членами якого є все ті ж особи, від свавілля тих, хто не платить обов'язкові платежі до бюджету держави.

Не викликає сумніву, що право характеризувати при­йнятий закон, тим більш такий важливий як Криміналь­ний кодекс, має кожний науковець, незалежно від його наукової спеціальності, і будь-який громадянин також. Але при цьому вимагається професійний підхід, об'єк­тивність, зваженість. Принаймні, не варто звинувачувати інших в «студентських помилках», самому ж при цьому допускаючи ті, якими дорікають іншій стороні. Тим більш неприйнятними є твердження, які прямо суперечать за­кону. Адже неважко уявити, що чекає на того, хто пові­рить сентенціям, які містяться в аналізованій публікації.

Цікавою є та частина коментаря проф. 3. В. Ромовської, де проголошено гасло «Рятуйте чоловіків!» і яка стосує­ться того, що «треба добиватися рівного закону для жі­нок і чоловіків і рівної для них можливості реалізації своїх прав». Проти цього важко заперечувати. Але, чи можна, розглядаючи питання вдосконалення криміналь­ного законодавства, ігнорувати тезу покійного професора Львівського університету В. Г. Сокуренка, що повна рів-

21

ність неможлива і навіть шкідлива? Рівний закон для чо­ловіків і жінок неможливий хоча б тому, що існує їх не­рівність біологічна, а, отже, і породжені нею відмінності в соціальному становищі, ролі в суспільстві. І КК її якраз і враховує. Не зайве нагадати, що передбачене статтею 79 КК звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи ро­ків, про яке говорить проф. 3. В. Ромовська, є правом, а не обов'язком суду, що при наявності виняткових обставин справи суд має достатньо правових можливостей звільни­ти від відбування покарання і особу чоловічої статі (звіс­но, з врахуванням тяжкості скоєного). А щоб показати, до чого може привести реалізація в кримінальному законі ідеї забезпечення повної рівності чоловіків і жінок, досить запропонувати поширити її і на злочин, передбачений ст. 117 КК, яка передбачає відповідальність за умисне вбивство матір'ю своєї новонародженої дитини під час пологів або відразу після пологів. Чому б таку «пільгову» норму не поширити і на батька новонародженого? Будемо сподіватися, що до такого абсурдного рішення, вітчизняне кримінальне законодавство не дійде. Хоча зарікатися і від цього не варто. Адже прихильники ідеї проф. 3. В. Ромов-ської про рівні закони для чоловіків і жінок домоглися того, що в новому КК потерпілим від зґвалтування ви­знаються особи не лише жіночої, але й чоловічої статі.

І, нарешті, останнє. Те, що стосується випадів проф. 3. В. Ромовської на адресу авторів проекту КК, яких вона зневажливо називає «харківською професурою», звину­вачуючи в некомпетентності та яким публічно виставляє двійки. Те, що представники саме харківської школи права склали кістяк робочої групи по підготовці проекту КК далеко не випадково. Так чи інакше, але саме Харків є центром юридичної науки і освіти в Україні і саме тому вчені з цього міста взяли на себе відповідальність і основ­ний тягар роботи з кодифікації кримінального законо­давства України. Адже на двох кафедрах кримінального права Національної юридичної академії ім. Ярослава Мудрого в Харкові працює десять професорів, докторів юридичних наук зі спеціальності «Кримінальне право і кримінологія; кримінально-виконавче право». На суміж­них кафедрах є ще кілька професорів, докторів наук з цієї спеціальності. Таким потужним згустком висококва­ліфікованих кадрів не може похвалитися жодний інший

22

юридичний навчальний заклад чи наукова установа не лише України, а й інших держав СНД.

Тому закиди щодо того, що проект кодексу розроб­ляли без широкого залучення науковців з усіх регіонів України - просто безпідставні. В інших регіонах таких науковців можна перелічити на пальцях однієї руки. Так чи інакше, але авторитет в науковому світі визначається не лояльністю до якихось осіб чи органів, а публікаціями монографічного рівня, їх участю в наукових конференціях.

Фахівці з інших регіонів України могли долучитися (хто бажав, долучався до роботи над проектом КК) і не будучи членом робочої групи з його підготовки. Існують загальновизнані і прийнятні форми такого сприяння. Це участь в наукових конференціях та семінарах, на яких об­говорювалися різні варіанти цього проекту, подання пропо­зицій щодо його вдосконалення, висловлення зауважень щодо проекту в цілому чи його окремих положень. Але чомусь кафедра, до авторитету працівників якої апелює проф. 3. В. Ромовська, не проявляла активності у відповід­них напрямках, принаймні, жодного разу не виступила з висновком щодо проекту КК на завершальних етапах його підготовки. Лише на початку кодифікації кримінального законодавства, 16-17 грудня 1993 р., у Львові була прове­дена науково-практична конференція «Кримінальний ко­декс України (проект): проблеми теорії та практики» Та на ній обговорювався не проект, який в 2001 р. став законом, а альтернативний, підготовлений робочою групою, до складу якої увійшло ряд криміналістів України і Росії (які вирішили допомогти «українським братам» в такій спра­ві). До речі, на цій конференції лише чотири учасники ви­ступили проти підтримки цього проекту, інші ж вважали можливою подальшу роботу над ним. Життя показало, хто виявився правим, який проект КК переріс у закон.

То чи варто при таких обставинах висловлювати обу­рення, що контрольний пакет акцій у розробці проекту КК тримала у своїх руках «харківська професура»? І наскіль­ки доцільно використовувати цей термін в принизливому значенні? А чи взагалі етично намагатися протиставляти науковців різних регіонів України? Відповідь на всі ці запитання хай дасть сам кожний неупереджений читач. Як до речі і оцінить, хто і які помилки допустив при під­готовці проекту КК та в ході коментування вже прийнятого закону.

23