§ 7. Уголовное преследование взяточничества

Возбуждение дела и предварительное расследование

Поводами к возбуждению уголовного дела о получении взятки могут быть любые обстоятельства, предусмотренные в ст. 108 УПК. Чаще всего в этом качестве выступают явка с повинной взяткодателя либо непосредственное обнаружение органом дознания (милицией, органами ФСБ, налоговой полицией) признаков преступления в результате оперативного эксперимента. При этом следует учитывать, что взяткодатель освобождается от уголовной ответственности, если добровольно сообщит органу, имеющему право возбудить уголовное дело (органу дознания, следователю, суду, прокурору), о даче взятки (примечание к ст. 291 УК). Пленум Верховного Суда в п. 22 Постановления от 10 февраля 2000 г. по этому дал следующее разъяснение: "Решая вопрос об освобождении от уголовной ответственности лица, сообщившего органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки должностному лицу или о незаконной передаче лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, следует иметь в виду, что сообщение (письменное или устное) должно признаваться добровольным независимо от мотивов, которыми руководствовался заявитель. Не может признаваться добровольным сообщение, сделанное в связи с тем, что о даче взятки или коммерческом подкупе стало известно органам власти".

Оперативный эксперимент - это оперативно - розыскное мероприятие, предусмотренное ФЗ "Об оперативно - розыскной деятельности", которое следует отличать от провокации взятки. Провокация взятки - это запрещенное уголовным законом деяние, ответственность за которое предусмотрена ст. 304 УК. Эта статья определяет провокацию взятки как "попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа". Пленум Верховного Суда в указанном Постановлении разъяснил: "Решая вопрос о наличии состава данного преступления, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом... о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа. При отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки или подкупа лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по статье 304 УК РФ... Данное преступление является оконченным с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного характера", "субъектом провокации взятки либо коммерческого подкупа (статья 304 УК РФ) может быть любое лицо, действующее с прямым умыслом в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа... Если провокация взятки или коммерческого подкупа совершена должностным лицом с использованием служебного положения, содеянное им следует дополнительно квалифицировать по статье 285 УК РФ". В том же Постановлении Пленум разъяснил: "Не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно - розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки".

Таким образом, Верховный Суд дал очень широкое толкование "провокации взятки". По существу, любая попытка вручения взятки "без предварительной договоренности", если провокатор действует в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, рассматривается в качестве провокации взятки. При этом в качестве условия уголовной ответственности называется отказ должностного лица от получения взятки. Допустимыми Пленум считает такие действия, если они являются "оперативным экспериментом", но при условии, что такой эксперимент проводится "в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки" (именно в этом случае создание доказательств не будет "искусственным"). Подобный оперативный эксперимент не должен иметь своим следствием совершение преступления, но должен быть направлен на его раскрытие. Таким образом, подобные эксперименты не допускаются в качестве "плановых проверок". Кроме того, следует учитывать, что заявление о вымогательстве взятки должно быть зарегистрировано в установленном порядке, заявителю разъясняются нормы об ответственности за заведомо ложный донос. В соответствии с ФЗ "Об оперативно - розыскной деятельности" "оперативный эксперимент проводится только на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность. Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (получение взятки без отягчающих обстоятельств тяжким преступлением не является)".

В целом позиция Верховного Суда в вопросе о толковании признаков провокации взятки понятна и основана на законе. Вместе с тем вызывает сомнения то обстоятельство, что ответственность за провокацию взятки связывается с отказом должностного лица от получения взятки. Это проявление объективного вменения. Попытка может быть удачной или нет - на квалификацию содеянного это влиять не должно. Закон указывает на передачу взятки без согласия должностного лица. Представляется, что согласие не обязательно должно быть предварительным. Согласие может иметь место и в момент получения взятки, быть "молчаливым согласием". Поэтому необходимо установить и вину провокатора (в противном случае это также будет объективным вменением). Попытка передачи "взятки" без согласия должностного лица как виновное (с прямым умыслом) деяние возможна только в ситуации, когда должностное лицо выразило вовне отсутствие согласия на получение взятки, т.е. отказалось от нее, а виновный тем не менее пытается передать "взятку", например уговаривает должностное лицо ее принять, угрожает и т.п. В этом случае (независимо от последующего поведения должностного лица) и будет провокация взятки. Следует учитывать и то обстоятельство, что закон не рассматривает принятие "взятки" в качестве основания освобождения от уголовной ответственности провокатора, как не рассматривает он и "провокацию взятки" в качестве основания освобождения от уголовной ответственности за получение взятки. В целом понятие провокации взятки остается сложным и дискуссионным вопросом <*>.

--------------------------------

<*> См. подробнее: Егорова Н. Провокация взятки или коммерческого подкупа // Российская юстиция. 1997. N 8.

При наличии оснований, указанных в ст. 122 УПК (например, после "оперативного эксперимента"), взяткополучатель обычно задерживается по подозрению в совершении преступления органом дознания, о чем орган дознания в течение 24 часов должен сообщить прокурору. Прокурор в течение 48 часов с момента получения извещения о задержании обязан дать санкцию на заключение под стражу либо освободить задержанного. Получение взятки относится к преступлениям, к которым заключение под стражу может быть применено "по мотивам одной лишь опасности преступления" (ч. 2 ст. 96 УПК), т.е. не требуется "достаточных оснований полагать", что обвиняемый скроется, воспрепятствует установлению истины или продолжит преступную деятельность.

Производство предварительного следствия по делам о взяточничестве является обязательным (ст. 126 УПК). Поэтому орган дознания, возбудивший дело, вправе произвести по делу лишь неотложные следственные действия по установлению и закреплению следов преступления (осмотр, обыск, выемку, освидетельствование, задержание и допрос подозреваемых, допрос потерпевших и свидетелей). О возбуждении дела немедленно уведомляется прокурор. Дознание должно быть закончено не позднее 10 суток со дня возбуждения дела. Выполнив неотложные следственные действия, орган дознания, не ожидая указания прокурора и истечения 10 суток, направляет дело о получении взятки прокурору, который решает вопрос о том, какой орган будет проводить предварительное следствие.

Подследственность дел о получении взятки альтернативная. Предварительное следствие по делам об этом преступлении производится, по общему правилу, следователями прокуратуры или следователями органов внутренних дел. К исключительной подследственности следователей прокуратуры относятся дела о преступлениях, совершенных судьями, прокурорами, следователями, должностными лицами МВД, налоговой полиции, учреждений и органов уголовно - исполнительной системы, таможенных органов. Следователи военной прокуратуры производят следствие по делам о преступлениях, совершенных военнослужащими, офицерами ФСБ, гражданским персоналом Вооруженных Сил и некоторыми другими лицами (ч. 3 ст. 126 УПК). Следователи органов ФСБ производят предварительное следствие по делам о получении взятки в случае, если это связано с расследованием преступления, отнесенного к подследственности ФСБ. Следователи налоговой полиции могут производить следствие по делу о получении взятки в случае, если расследование связано с преступлениями, по которым возбуждено уголовное дело и дело о взятке не может быть выделено в отдельное производство.

Решая вопросы о вынесении постановления о привлечении в качестве обвиняемого, применении мер пресечения, задержании, следует учитывать, что некоторые должностные лица (депутаты, судьи, Президент РФ и др.) имеют иммунитеты от уголовного преследования <*>. Уголовное преследование в отношении этих лиц осуществляется в особом порядке, предусмотренном законом, определяющим их статус. Не имеют иммунитетов Председатель Правительства РФ, его заместители, министры и многие другие ответственные чиновники, занимающие ключевые посты в государственном аппарате и органах местного самоуправления. В соответствии с действующими "понятиями" уголовное преследование чиновников определенного ранга возможно только с согласия Президента РФ. Следует отметить, что такая практика является преступной, т.к. ст. 294 УК предусматривает ответственность за вмешательство в какой бы то ни было форме в деятельность прокурора в целях воспрепятствования всестороннему, полному и объективному расследованию дела <**>. Следует учитывать, что это преступление относится к категории преступлений средней тяжести (ч. 3 ст. 294) и не может быть основанием "импичмента".

--------------------------------

<*> Уголовное дело может быть возбуждено и по факту совершения преступления, вынесение же постановления о привлечении в качестве обвиняемого рассматривается в судебной практике в качестве привлечения к уголовной ответственности (точнее - начального момента привлечения к уголовной ответственности, т.к. этот процесс длится до вступления приговора в силу).

<**> При этом прокурор, обратившийся за подобным "советом", выступает в роли подстрекателя.

Доказательства

В качестве доказательств по делам о получении взятки обычно фигурируют показания свидетелей, вещественные доказательства, документы, аудио- и видеозаписи и др.

Среди показаний свидетелей особое значение имеют показания взяткодателя (если он добровольно не сообщил о взятке, то он будет не свидетелем, а обвиняемым). Иногда показаний взяткодателя недостаточно для вынесения обвинительного приговора, они должны быть подтверждены другими доказательствами. Так, Судебная коллегия Верховного Суда отменила обвинительный приговор областного суда в отношении Р. по обвинению в получении взятки и дело прекратила "за недоказанностью его участия в преступлении" при следующих обстоятельствах: "Показания взяткодателя И. об обстоятельствах дачи взятки противоречивы. В судебном заседании он заявил, что вынужден был оговорить Р. Осужденный вину отрицал. Действия по заключению договора поставки, за что якобы передавалась взятка, выполнены не были. Других доказательств, подтверждающих факт получения Р. взятки, в деле не имеется" <*>. В другом деле приговор был отменен и в ситуации, когда "взяткодатель" не отказывался от своих показаний, однако находился в неприязненных отношениях с осужденным, который возбудил в его отношении уголовное дело.

--------------------------------

<*> Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 1998 г.

Другие свидетели (кроме взяткодателя) могут сообщить сведения, например, о вымогательстве взятки, о совершении взяткополучателем действий, за которые дана взятка, об источниках средств, переданных в качестве взятки.

Среди вещественных доказательств особое значение имеют предмет взятки и имущество, нажитое преступным путем. Предмет взятки взяткодателю не возвращается, даже если тот добровольно сообщил о даче взятки правоохранительным органам. Пленум Верховного Суда РФ в указанном Постановлении занял по этому вопросу следующую позицию: "Изъятые деньги и другие ценности, являющиеся предметом взятки или коммерческого подкупа и признанные вещественными доказательствами, подлежат обращению в доход государства на основании пункта четвертого статьи 86 УПК РСФСР как нажитые преступным путем. Освобождение взяткодателя либо лица, совершившего коммерческий подкуп, от уголовной ответственности по мотивам добровольного сообщения о совершении преступления не означает отсутствия в действиях этих лиц состава преступления. Поэтому они не могут признаваться потерпевшими и не вправе претендовать на возвращение им ценностей, переданных в виде взятки или предмета коммерческого подкупа. Не могут быть обращены в доход государства деньги и другие ценности в случаях, когда в отношении лица были заявлены требования о даче взятки или о незаконной передаче денег, ценных бумаг, иного имущества в виде коммерческого подкупа, если до передачи этих ценностей лицо добровольно заявило об этом органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, и передача денег, ценных бумаг, иного имущества проходила под их контролем с целью задержания с поличным лица, заявившего такие требования. В этих случаях деньги и другие ценности, явившиеся предметом взятки или коммерческого подкупа, подлежат возвращению их владельцу. При решении вопроса о возможности возвращения денег и других ценностей лицу, в отношении которого имел место факт вымогательства, суду следует иметь в виду, что если для предотвращения вредных последствий лицо было вынуждено передать вымогателю деньги, другие ценности, то они подлежат возврату их владельцу".

Документы чаще всего подтверждают совершение должностным лицом тех действий, за которые дана взятка, а также характеризуют личность преступника с тем, чтобы можно было назначить справедливое наказание.

Определенные сложности связаны с доказыванием взяточничества с помощью аудио- и видеозаписей. Эти доказательства приобщаются к делу в качестве вещественных доказательств (хотя есть мнение, что они являются документами). Указанные доказательства должны быть допустимыми и прежде всего получены законным путем и в установленном порядке приобщены к делу. Не будут допустимыми доказательства, полученные с нарушением закона, например, с нарушением тайны телефонных переговоров, неприкосновенности жилища. Вместе с тем аудио- и видеозаписи, сделанные в ходе законной оперативно - розыскной деятельности, даже и до возбуждения уголовного дела, признаются допустимыми. Так, оправдательный приговор, вынесенный судом присяжных в отношении Ф., обвинявшейся в получении взятки, отменен в связи с тем, что судья необоснованно исключил из числа доказательств данные, полученные в результате оперативно - розыскной деятельности (аудиозапись и видеосъемка), в которых зафиксирована передача взятки. Судья ошибочно мотивировал это тем, что эти данные не могут быть признаны допустимыми доказательствами, так как в нарушение требований ст. 119 УПК РСФСР получены до возбуждения уголовного дела.

С другой стороны, сомнения иногда вызывает достоверность аудио- и видеозаписей в качестве доказательств. Так, М. и Л. осуждены (в процессе без участия присяжных заседателей) по ч. 4 ст. 290 УК. "Одним из доказательств их вины являлись аудиозаписи их разговоров со взяткодателем. Однако Морозов и Нелюбов оспаривали принадлежность им голосов, имеющихся на данной аудиозаписи. Ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании не проводилась судебная фонографическая экспертиза для идентификации голосов на пленках, хотя в данной ситуации ее проведение было необходимо. Вследствие неполноты исследования обстоятельств дела приговор суда был отменен" <*>. В другом деле защита успешно сослалась на следующие обстоятельства: "дата разговора... зафиксированного на аудиокассете, не установлена ни в ходе следствия, ни в судебном заседании, а понятыми не удостоверено содержание аудиозаписи; есть вероятность монтажа аудиопленки, так как на ней выявлены участки с нарушениями целостности звукового потока, от О. кассеты получены без процессуального оформления, а отсутствие записи текста беседы между О. и Х. от 26 марта 1996 г. давало возможность использовать отдельные слова и фразы для монтажа пленки, кроме того, по мнению осужденного и адвоката, при проведении фоноскопической экспертизы не было отражено, какие материалы при этом были использованы, т.е. нарушены требования ст. 191 УПК РСФСР" <**>.

--------------------------------

<*> Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 1998 г.

<**> Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 6 мая 1998 г. по делу Хакимова.

Показания обвиняемого также имеют большое значение. Нередко эпизоды взяточничества доказываются почти исключительно показаниями обвиняемых взяткодателя и взяткополучателя, признавших свою вину. Вместе с тем следует обратить внимание, что такие доказательства, не подтвержденные другими доказательствами, - доказательства слабые, поскольку обвиняемые могут в суде отказаться от них, сообщив, что следствие оказывало на них давление. Часто такое сообщение соответствует действительности, т.к. иначе сложно объяснить причины, побудившие преступника признать свою вину на предварительном следствии, а затем - отказаться от такого признания. В соответствии со ст. 77 УПК: "Признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении признания совокупностью имеющихся доказательств по делу". Следует обратить внимание также на то, что показания взяткодателя не должны противоречить показаниям взяткополучателя. Они должны быть проверены. Например, в конкретном деле был исключен из обвинения эпизод взяточничества, подтвержденный на предварительном следствии признавшими свою вину взяткодателем и взяткополучателем. Дело в том, что защита доказала в суде фактическую невозможность нахождения взяткодателя и взяткополучателя в месте, указанном ими, в указанное ими время.

Подсудность

Получение взятки без отягчающих обстоятельств (ч. 1 ст. 290) подсудно районному (городскому, межмуниципальному) суду и рассматривается судьей единолично (независимо от желания подсудимого). Получение взятки за незаконные действия (ч. 2 ст. 290) подсудно районному (городскому, межмуниципальному) суду и рассматривается коллегиально в составе судьи и двух народных заседателей. Получение взятки при особо отягчающих обстоятельствах (ч. 3 и 4 ст. 290) подсудно суду среднего звена (на уровне субъекта Федерации) и рассматривается коллегиально в составе судьи и двух народных заседателей либо, с согласия обвиняемого, коллегией в составе трех профессиональных судей.

Верховному Суду РФ дела о взяточничестве подсудны, если являются делами особой сложности или делами особого общественного значения. Такие дела Верховный Суд вправе принять к своему производству по собственной инициативе, по инициативе Генерального прокурора РФ и только при наличии ходатайства обвиняемого. Кроме того, Верховному Суду РФ подсудны дела в отношении судей, если обвиняемый судья заявил требование об этом до начала судебного разбирательства. Верховный Суд РФ рассматривает дела коллегиально в составе судьи и двух народных заседателей, либо, с согласия обвиняемого, коллегией в составе трех профессиональных судей.

По ходатайству обвиняемого дело о получении взятки при особо отягчающих обстоятельствах (ч. 3 и 4 ст. 290) может быть рассмотрено судом присяжных. При этом следует учитывать, что суд присяжных существует только в 9 субъектах Федерации (Алтайский, Краснодарский и Ставропольский краевые суды, Ивановский, Московский, Ростовский, Рязанский, Саратовский и Ульяновский областные суды) <*>. Если дело подсудно по правилам территориальной подсудности другому суду, например Московскому городскому суду, - обвиняемый лишен этой возможности. Если хотя бы один из обвиняемых возражает против рассмотрения дела судом присяжных и дело не может быть выделено в отдельное производство - дело рассматривается в обычном порядке без участия присяжных заседателей.

--------------------------------

<*> В соответствии с Федеральным конституционным законом "О военных судах РФ" 1999 г. военные суды также могут рассматривать уголовные дела с участием присяжных заседателей.

Практика показывает, что в суде присяжных больше вероятность вынесения оправдательного приговора по делам о получении взятки. Как уже отмечалось, в суде присяжных за получение взятки почти всегда назначается наказание ниже низшего предела, установленного законом. Следует учитывать, что в суде присяжных ввиду реальной состязательности процесса значительно возрастает значение защитника, поэтому обвиняемому следует с особым вниманием относиться к выбору адвоката для осуществления этой функции.