§ 4. Отграничение от смежных преступлений

Получение взятки и коммерческий подкуп

Получение взятки как должностное преступление (ст. 290 УК) отличается от коммерческого подкупа (ст. 204 УК) по объекту и субъекту преступления. Коммерческий подкуп законодатель отнес к преступлениям в сфере экономики, а получение взятки - к преступлениям против государственной власти.

Практическое значение имеет разграничение коммерческого подкупа и получения взятки по субъекту преступления. Если субъектом получения взятки является должностное лицо (т.е. представитель власти, а также лицо, выполняющее управленческие функции в государственных и муниципальных органах и учреждениях, в войсках и в воинских формированиях), то субъектом коммерческого подкупа (пассивного) будет лицо, выполняющее управленческие функции в любой другой организации, как в коммерческой, так и в некоммерческой (в т.ч. в хозяйственных обществах и товариществах, в кооперативах, на государственном предприятии, в политической партии, религиозном или ином общественном объединении и др.). При этом следует учитывать, что работники коммерческих и иных организаций могут быть должностными лицами, если являются представителями власти по специальному полномочию (например, инспектора труда профсоюзов).

Законодатель рассматривает коммерческий подкуп в качестве менее опасного преступления, чем взяточничество, хотя наказание за коммерческий подкуп достаточно сурово (до 5 лет лишения свободы).

Кроме того, примечание к ст. 201 УК предусматривает особые процессуальные предпосылки уголовного преследования за коммерческий подкуп - если деяние причинило вред интересам исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, уголовное преследование осуществляется только по заявлению этой организации или с ее согласия. Если деяние причинило вред интересам других организаций или граждан, общества или государства, уголовное преследование осуществляется на общих основаниях. Указанное примечание вызвало резкую критику в юридической литературе, поскольку коммерческий подкуп совершается, как правило, в отношении руководителя организации, который и должен обратиться с заявлением с просьбой возбудить уголовное дело или дать согласие на собственное уголовное преследование. Фактически уголовное преследование за коммерческий подкуп руководителя организации возможно было только после его увольнения с должности либо в случае, когда какой-либо конкретный вред причинялся интересам граждан, общества или государства, государственному или муниципальному предприятию или иной организации. Причем абстрактный вред, который причиняет любое проявление продажности управленца интересам общества, был явно недостаточен, поскольку тогда примечание к ст. 201 утрачивало всякий смысл.

В конце концов это Примечание стало объектом жесткой атаки со стороны Верховного Суда. В 1998 г., рассматривая конкретное дело, Верховный Суд согласился со следующими доводами прокурора: "В соответствии с п. 2 примечания к ст. 201 УК РФ и ст. 27.1 УПК РСФСР уголовное преследование за деяния, предусмотренные главой 23 УК РФ, осуществляется по заявлению коммерческой организации или с ее согласия лишь в тех случаях, когда причинен вред исключительно интересам этой организации, т.е. указанный порядок привлечения к уголовной ответственности распространяется на те перечисленные в главе 23 преступления, в которых причинение вреда является необходимым элементом состава преступления. Коммерческий же подкуп считается оконченным преступлением с момента получения или передачи предмета подкупа и относится к формальным составам преступлений, не требующим наступления определенных последствий. Поэтому по смыслу п. 3 примечания к ст. 201 УК РФ уголовное преследование за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 204 УК РФ, осуществляется на общих основаниях" <*>.

--------------------------------

<*> Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 8 сентября 1998 г. по делу Шагалиева и Шушканова. См. по этому вопросу также: Егорова Н. Коллизия материальных и процессуальных норм в "служебных" преступлениях // Российская юстиция. 1999. N 10.

Позиция Верховного Суда по этому вопросу остается не бесспорной. То обстоятельство, что коммерческий подкуп является преступлением с формальным составом, очевидно из диспозиции ст. 204 УК. Примечание к ст. 201 УК никакого отношения к определению признаков состава преступления не имеет. Она лишь устанавливает особый порядок уголовного преследования преступлений, предусмотренных в главе 23 УК. Любое преступление причиняет тот или иной вред. Однако в преступлениях с формальными составами этот вред находится за рамками состава преступления, его объективной стороны. Однако вред этот должен быть установлен как факт, имеющий процессуальное значение, а также учитывается при назначении наказания (п. "б" ст. 63 УК).

Получение взятки и злоупотребление

должностными полномочиями

Получение взятки по существу является разновидностью злоупотребления должностными полномочиями. Получая взятку, должностное лицо тем самым использует свои должностные полномочия, а также фактические возможности, вытекающие из должностного положения <*> вопреки интересам службы, причиняя существенный вред интересам государства, выражающийся в нарушении нормальной работы аппарата публичной власти и подрыве ее авторитета <**>. Однако объективные и субъективные признаки этих преступлений существенно различаются.

--------------------------------

<*> В этом получение взятки шире злоупотребления должностными полномочиями.

<**> Хотя указанные последствия и находятся за рамками состава преступления, т.к. состав получения взятки - формальный.

В практике вопрос о разграничении этих преступлений встает чаще всего в связи с поборами должностных лиц, которые не воспринимаются сторонами в качестве взятки, когда должностное лицо завладевает деньгами, например, под видом штрафа. Так, Скворцов осужден за получение взятки, сопряженное с вымогательством, и, по совокупности, за превышении власти, совершенное еще в 1981 г. "Скворцов... дежурный 122 отделения милиции Киевского РУВД г. Москвы, 27 декабря 1981 г. около 22 час. 30 мин. не зарегистрировал надлежащим образом сделанное супругами Данцигер Л. и Б. заявление о совершении в отношении них и их друзей хулиганских действий, не принял мер к его проверке, не доложил руководству отделения о нем и оскорбил Данцигер Л. и Чешеву Н. Когда же Данцигер Б. вступился за них и потребовал ускорения разбора их заявления, Скворцов дал указание милиционерам связать ему руки и ноги и водворить в камеру временно задержанных. При этом Данцигеру Б. были причинены легкие телесные повреждения без расстройства здоровья. Несмотря на просьбы Чешевой и Данцигер Л., у которой дома остался грудной ребенок, побыстрее разобраться по поводу совершения в отношении них хулиганских действий и отпустить домой, Скворцов заявил, что ему некогда с ними разбираться и они будут ждать до утра. Около 24 час. Скворцов пригласил Чешеву и ее подругу Лобачеву из дежурной части в отдельную комнату и там под видом уплаты штрафа стал вымогать у них взятку, заявив, что просто так он их отпустить не может, надо заплатить штраф. Видя, что Чешева согласна дать взятку, Скворцов выпроводил из комнаты Лобачеву и, получив от Чешевой 50 руб. и взяв от нее заявление о том, что она ни к кому претензий не имеет, отпустил домой ее и пришедших с ней знакомых. Вместе с ними Скворцов разрешил уйти из отделения милиции двум гражданам, находившимся в Москве без определенных занятий и места жительства, которые совершили в отношении них хулиганские действия". В 1994 г. Президиум Верховного Суда РФ, рассматривая дело в порядке надзора, признал осуждение за превышение власти обоснованным, а в части "получения взятки" переквалифицировал содеянное на злоупотребление должностными полномочиями: "Как установлено судом, Скворцов, задержав Данцигера Б., потребовал от Чешевой и Лобачевой деньги не в качестве взятки, а для уплаты штрафа. При этом, как указано в приговоре, Скворцов заявил, что "просто так он их отпустить не может, надо заплатить штраф". Получив от Чешевой 50 руб. под видом штрафа, Скворцов отпустил Данцигера Б. и других домой, а деньги присвоил. При таких данных действия Скворцова, получившего деньги под видом штрафа, следует квалифицировать... как злоупотребление служебным положением, а не вымогательство взятки, поскольку он, являясь должностным лицом, из корыстной заинтересованности умышленно использовал свое служебное положение вопреки интересам службы, причинив существенный вред охраняемым законом правам и интересам граждан" <*>.

--------------------------------

<*> Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 июня 1994 г. по делу Скворцова.

По этой причине часто не рассматриваются в качестве взяток поборы сотрудников ГИБДД с водителей. Передавая сотруднику ГИБДД названную им сумму, водитель не знает о том, передает ли он взятку либо уплачивает штраф за совершенное им правонарушение. Сотрудник ГИБДД, присваивая полученные от водителя деньги в такой ситуации, совершает злоупотребление должностными полномочиями, не оформив штраф должным образом и причинив имущественный ущерб государству. Иногда в подобных ситуациях уголовные дела вовсе не возбуждают, мотивируя это тем, что состав злоупотребления должностными полномочиями - материальный, а причиненный ущерб является незначительным. При этом следует учитывать, что, если сотрудник ГИБДД не просто злоупотребляет своими полномочиями, а берет взятку (это может быть видно из размера взятки, из характера правонарушения, из поведения сотрудника во время получения взятки, из тех действий или бездействия, за совершение которых дается взятка), содеянное квалифицируется как получение взятки.

Получение взятки может образовать совокупность с должностным злоупотреблением, например, в случае, когда должностное лицо берет взятку за совершение незаконного действия, причиняющего существенный вред, указанный в ст. 285 УК. Пленум Верховного Суда в п. 19 Постановления от 10 февраля 2000 г. разъяснил: "Взяткополучатель, совершивший в интересах взяткодателя или представляемых им лиц незаконные действия, образующие состав иного преступления, подлежит ответственности по совокупности преступлений - по части второй статьи 290 УК РФ и соответствующей статье УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями, незаконное освобождение от уголовной ответственности, фальсификация доказательств и т.п.)". Так, старший инспектор таможенного поста К. осужден за взятки и злоупотребление должностными полномочиями (он брал взятки за незаконное перемещение через таможенную границу иностранной валюты). Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ сочла доводы К. об излишней квалификации содеянного им как злоупотребления должностными полномочиями (в части дозволения незаконно перемещать валюту через границу) необоснованными, "так как получение взятки и связанное с ним деяние, образующее самостоятельный состав преступления, в частности в данном случае это злоупотребление должностными полномочиями, квалифицируются по совокупности преступлений" <*>.

--------------------------------

<*> Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28 января 1998 г. по делу Кугута.

Получение взятки и незаконное участие

в предпринимательской деятельности

Ст. 289 УК предусматривает ответственность за учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом, если эти деяния связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме.

Законодатель рассматривает это преступление в качестве значительно менее опасного, чем получение взятки. При этом следует учитывать, что ст. 289 не исключает ответственности должностного лица за получение им взяток (как непосредственно должностным лицом, так и его родственниками) от той организации, в учреждении или управлении которой он участвовал, в том числе и за предоставление организации льгот и преимуществ или за покровительство в иной форме. В этом случае содеянное образует совокупность преступлений.

Ст. 289 УК не предусматривает ответственности за незаконное предпринимательство должностного лица без регистрации (ст. 171 УК), а также за участие его (например, в форме договора совместной деятельности) в деятельности индивидуального предпринимателя.

Получение взятки и хищение

Получение взятки объединяет с хищением то, что преступник при получении взятки незаконно приобретает (обращает в свою пользу или в пользу другого лица) чужое имущество, действуя при этом с корыстной целью. Основное отличие получения взятки от хищения в том, что взяткодатель добровольно дает взятку должностному лицу за совершение указанных в ст. 290 УК действий.

Поэтому, если должностное лицо, даже и находясь при исполнении служебных полномочий (в том числе и в форме), совершает разбойное нападение или насильственный грабеж - содеянное квалифицируется по статье, предусматривающей ответственность за хищение. Отличие получения взятки от насильственного грабежа, разбоя или вымогательства связано как с объективными (содержание угрозы), так и с субъективными признаками преступления (за что дается взятка). Если лицо передает должностному лицу деньги или вещи с целью избежать физического насилия, применением которого угрожает должностное лицо, - содеянное квалифицируется как преступление против собственности. Если должностное лицо угрожает разглашением позорящих сведений и это разглашение связано с выполнением должностных функций - содеянное образует получение взятки, а если такой связи нет - вымогательство.

Вопрос об отграничении получения взятки от мошенничества подробно рассматривается в связи с исследованием субъективной стороны взяточничества. Определенную сложность представляют ненасильственные действия должностного лица, если должностное лицо завладевает чужим имуществом, злоупотребляя должностным положением. Например, при личном досмотре или досмотре вещей (в том числе и незаконном) должностное лицо отбирает у потерпевшего деньги, а тот просто боится защитить свои права, полагая, что бороться с подобным произволом опасно и бесполезно. В практике такие действия обычно квалифицируются как злоупотребление должностными полномочиями. Так же квалифицируются действия должностного лица, изымающего чужое имущество под прикрытием внешне законных действий (под видом штрафа, при производстве обыска, отобрании предмета незаконной торговли у незаконно торгующих и т.п.).

Дача и получение взятки могут образовать совокупность с хищением, если средства для дачи взятки похищаются. Если должностному лицу известно, что взятка дается или будет дана за счет имущества, заведомо добытого преступным путем, - содеянное образует по совокупности со взяточничеством приобретение имущества, заведомо добытого преступным путем, или отмывание денег (если взятка, например, дается в пользу организации в безналичной форме). Вместе с тем соучастие в хищении будет только при наличии всех признаков соучастия и при условии совершения конкретных действий, которые образуют соисполнительство, пособничество, подстрекательство или действия организатора преступления.

Определенную сложность представляет дача взятки за счет средств организаций. Представляется, что дача взятки за счет средств организации в интересах организации не может рассматриваться в качестве хищения имущества организации <*>. Имеются подтверждения такой позиции и в судебной практике. Так, Л. был осужден за хищение денежных средств, которые он получил в кооперативе в подотчет и передал в интересах кооператива вымогавшему взятку К., должностному лицу, от которого зависела деятельность кооператива. Общее собрание кооператива приняло решение о списании с Л. переданных К. денег на убытки. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ признала, что в действиях Л. отсутствует состав хищения <**>. В другом деле группа управленцев государственного предприятия (совхоза) для дачи взятки в интересах предприятия "составили фиктивные договоры на прокладку 250 м теплотрассы и 1000 м водопроводной сети, а также фиктивные наряды и акты приемки выполненных работ... по указанным фиктивным договорам были начислены и выплачены деньги". Полученные деньги и были переданы чиновнику в качестве взятки. Дело о хищении было прекращено, хотя при этом суд и сослался на "крайнюю необходимость" в действиях взяткодателей <***>.

--------------------------------

<*> В отечественной цивилистике этот вопрос не исследован. Исследование этого важнейшего для правовой доктрины вопроса подменяется исследованием проблемы "субстрата" юридического лица (в основном в тех границах, в которых этот вопрос обсуждался в германской теории в XIX столетии). Удачной представляется разработка этого вопроса в английской доктрине, где под интересом компании понимается баланс интересов ее участников, работников, кредиторов и общественных интересов.

<**> Обзор практики Верховного Суда РФ по рассмотрению уголовных дел в кассационном и надзорном порядке в 1992 г.

<***> Постановление Президиума Саратовского областного суда от 19 апреля 1993 г.

Определенную сложность представляет квалификация действий директора организации - продавца (а иногда и покупателя), при продаже каких-либо товаров (т.е. в связи с совершением сделки) получающего определенную сумму в виде наличных неучтенных денег или неучтенных вещей (т.н. "черный нал"). Речь идет о теневом обороте в сфере легальной экономики. Эта проблема характерна для коммерческого взяточничества, но не исключена и в государственных и муниципальных органах и учреждениях, которые также участвуют в гражданско - правовых отношениях. Представляется, что если управленец получает и расходует указанные деньги в интересах организации - в содеянном отсутствует как взяточничество (ввиду отсутствия изменнического характера таких действий, он по существу и не "получает" взятку), так и хищение (поскольку нельзя присвоить доходы, предметом присвоения являются не неполученные доходы, а вверенное имущество), и злоупотребление полномочиями (т.к. нет необходимых мотивов) <*>. Например, руководитель издательства при государственном учреждении получил от заказчика три неучтенных компьютера, необходимых для работы издательства, в благодарность за благоприятные условия издательского договора (срочность издания книги). Если же в момент получения денег директор или иной управленец действует вопреки интересам организации, заведомо намерен обратить деньги в свою пользу (и это известно взяткодателю) - содеянное образует состав получения взятки (а в коммерческих и т.п. организациях - коммерческого подкупа) и, по совокупности, злоупотребление полномочиями (ст. 201 или 285 УК) или хищение (ст. 160 УК). При этом следует учитывать, что для хищения характерен ущерб в виде утраты имущества, а не в виде неполученных доходов (упущенной выгоды). Так, например, если директор, получив деньги от контрагента по договору, приобретает имущество (услуги, работы) за счет организации по явно завышенной цене или продает имущество (только вещи) организации по явно заниженной цене - содеянное может быть квалифицировано как хищение. В первом случае размер хищения определяется разницей между реальной стоимостью приобретенного имущества (услуг, работ) и уплаченной организацией суммой. Во втором случае ситуация усложняется. Представляется, что тут размер хищения определяется разницей в реальной стоимости проданного имущества и фактически полученной организацией суммой в ее оплату (т.к. закон называет безвозмездность в качестве признака хищения). Реальную стоимость имущества (работ, услуг) можно определить экспертным путем, причем следует учитывать, что должностное лицо должно осознавать неэквивалентность сделки, хотя умысел его может и не быть конкретизирован в отношении точного размера хищения.

--------------------------------

<*> Речь может идти только о налоговом преступлении.

Следует учитывать, что хищение или злоупотребление полномочиями квалифицируется по совокупности с получением взятки лишь в случае, если имело место имущественное предоставление в пользу должностного лица за использование им своего должностного положения при совершении преступлений. Если должностное лицо, например, было инициатором хищения (злоупотребления), спланировало его, организовало преступную группу, привлекло соучастников, а затем участвовало в разделе похищенного (полученного от злоупотребления) - последнее не может рассматриваться в качестве получения взятки (его активная роль в совершении хищения или злоупотребления учитывается при назначении наказания). К сожалению, разграничить эти ситуации можно, руководствуясь преимущественно субъективным критерием - отношением должностного лица к приобретаемой имущественной выгоде. Либо должностное лицо считает ее взяткой, платой за участие в совершении преступления (в этом случае размер вознаграждения, как правило, не зависит от полученной соучастниками в результате совершения преступления выгоды и не связан с успехом предприятия, например взятка дается до совершения хищения или злоупотребления), либо участием в распределении преступного дохода (в этом случае доля должностного лица зависит от полученной соучастниками выгоды).

В большинстве случаев получения "черных" денег содеянное квалифицируется как злоупотребление полномочиями (ст. 201 или 285 УК) без совокупности с получением взятки (коммерческим подкупом):

если при совершении сделки лицу, оплачивающему неучтенными деньгами выгодные условия договора, не известно, действует ли директор организации - контрагента в личных интересах либо в интересах представляемой организации, а, получив деньги, тот обращает их в свою пользу (в этом случае предоставитель "черных" денег просто платит за товары, услуги, помогает "обналичить" деньги, а вовсе не дает взятку);

если при совершении сделки лицо, получающее неучтенные деньги, намерено было израсходовать их в интересах своей организации, однако впоследствии истратило на собственные нужды <*>.

--------------------------------

<*> Квалификация подобных действий остается дискуссионной. Изложение основных точек зрения по вопросу см.: Яни П.С. Экономические и служебные преступления. М., 1997. С. 153.

В пользу высказанных предложений по квалификации подобных действий имеются и примеры в судебной практике. Так, за злоупотребление полномочиями по ч. 1 ст. 201 была городским судом осуждена В., директор коммерческого предприятия, которая сдавала в аренду принадлежавшие предприятию помещения без надлежащего оформления договора, а полученную арендную плату присваивала. В порядке надзора областной суд (усмотрев в содеянном хищение, а не злоупотребление полномочиями) отменил приговор и дело направил на новое рассмотрение. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда в порядке надзора постановление областного суда отменила, оставив в силе приговор городского суда, приведя следующие доводы: "Учитывая, что по смыслу закона присвоение как форма хищения представляет собой действия виновного по изъятию вверенных ему товарно - материальных ценностей и обращению их в свою пользу, суд пришел к правильному выводу об отсутствии в содеянном В. состава данного преступления, поскольку она присваивала не деньги, вверенные ей учредителями муниципального коммерческого предприятия, а денежные суммы, полученные от арендаторов... и не поступавшие в кассу предприятия, т.е. не находившиеся в его собственности. Следовательно, действия В. охватываются составом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 201 УК РФ (злоупотребление полномочиями)".