§ 3. Деяние и деятель
Объективная сторона
Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 290 УК, выражается в деянии - получении взятки должностным лицом лично или через посредника.
Состав преступления - формальный. Взяточничество, как и любые другие преступления, поражает объект, охраняемые уголовным законом общественные отношения. Тем самым взяточничество причиняет вредные последствия в виде нарушения нормальной деятельности государственного аппарата и подрыва авторитета государственной и муниципальной власти. Однако данные последствия остаются за рамками состава преступления и не характеризуют его объективную сторону. Сама неизбежность этих последствий позволила законодателю сконструировать состав взяточничества как формальный, избавив правоохранительные органы от лишней бюрократической работы <*>. Пленум Верховного Суда в п. 11 Постановления от 10 февраля 2000 г. разъяснил: "Дача взятки... а равно ее получение должностным лицом... считаются оконченными с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей. В случаях, когда должностное лицо... отказалось принять взятку... взяткодатель или лицо, передающее предмет взятки... несет ответственность за покушение на преступление, предусмотренное статьей 291 УК РФ... Если обусловленная передача ценностей не состоялась по обстоятельствам, не зависящим от воли лиц, пытавшихся передать или получить предмет взятки... содеянное ими следует квалифицировать как покушение на получение либо дачу взятки... Не может быть квалифицировано как покушение на дачу или получение взятки... высказанное намерение лица дать (получить) деньги, ценные бумаги, иное имущество либо предоставить возможность незаконно пользоваться услугами материального характера в случаях, когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало".
--------------------------------
<*> В германском правоведении такие составы рассматриваются в качестве составов "абстрактной опасности" в отличие от составов "реальной опасности", где необходимо установление реальной угрозы причинения вреда (примером последнего может служить поджог собственного имущества, который в соответствии с § 308 УК ФРГ влечет ответственность при условии, что огонь мог распространиться на чужое имущество). Применительно к получению взятки германский законодатель пошел еще дальше, вынеся момент окончания преступления по существу на стадию приготовления (оконченным преступлением будет не только принятие взятки, но и "принятие обещания" ее предоставить, а также требование ее предоставить - §§ 331 и 332 УК ФРГ). Такая позиция германского законодателя объясняется не только тем обстоятельством, что приготовление к преступлению не влечет в ФРГ уголовной ответственности, но и тем, что указанные действия уже в полной мере поражают охраняемое правовое благо (нарушая чистоту службы, подрывая авторитет власти), что делает добровольный отказ или смягчение наказания неуместным. Такое понимание объективной стороны взяточничества представляется вполне обоснованным. Сходным образом, хотя и менее радикально, решает этот вопрос и УК Франции, где ответственность предусмотрена как за оконченное преступление не только за получение взятки, но и за ее вымогательство.
Сложным и дискуссионным остается вопрос о квалификации получения взятки в крупном размере, если умысел направлен на получение взятки по частям и получена только часть взятки, стоимостью менее 300 МРОТ. Верховный Суд РФ занял по этому вопросу следующую позицию: "Если умысел виновных был направлен на получение взятки в крупном размере и заранее было обусловлено, что она будет получена частями, то при получении хотя бы части взятки содеянное должно квалифицироваться как оконченное преступление в виде получения взятки в крупном размере" <*>. Такая позиция объясняется тем, что при получении взятки в крупном размере часто имеются другие отягчающие обстоятельства, указанные в ч. 4 ст. 290 (вымогательство взятки, неоднократность). Квалификация получения взятки по совокупности ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 290 УК и, например, п. "б" ч. 4 ст. 290 УК не соответствует понятию совокупности преступлений, данному в ст. 17 УК (закон рассматривает в качестве совокупности только совершение преступлений, предусмотренных разными статьями или частями статьи) <**>. Кроме того, учитывая правила назначения наказания по совокупности преступлений, такая квалификация повлечет неоправданное усиление наказания (получается нелепость - покушение на получение взятки в крупном размере наказывается более сурово, чем оконченное получение взятки в крупном размере). Другой аргумент в пользу такой квалификации - ч. 3 ст. 290 предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до 10 лет, часть четвертая - до 12 лет. Покушение на преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 290 УК, в соответствии со ст. 66 УК не может наказываться более строго, чем лишением свободы на срок до 9 лет. Опять получается нелепость (например, глава местной администрации, получивший взятку в сумме 700 долларов по, ч. 3 ст. 290 УК может быть наказан лишением свободы на срок до 10 лет, а если это только часть взятки и он ожидает еще тысячу - по ч. 4 ст. 290 со ссылкой на ст. 30 ему не может быть назначено наказание более строгое, чем 9 лет лишения свободы). Вместе с тем представляется, что исправление ошибок законодателя не является функцией Верховного Суда. Позиция Верховного Суда не основана на законе в случае, когда в деянии отсутствуют иные квалифицирующие признаки, указанные в ч. 4 ст. 290 УК (кроме крупного размера). П. "г" ч. 4 ст. 290 УК предусматривает ответственность за получение взятки в крупном размере. Если лицо получило только часть взятки стоимостью менее 300 МРОТ - оно уже получило взятку, но еще не получило взятку в крупном размере. Поэтому квалифицировать содеянное по ч. 4 ст. 290 УК можно только со ссылкой на ст. 30 УК <***>. Радикальным образом решить проблему может законодатель, исключив крупный размер из числа квалифицирующих признаков получения взятки. Как уже отмечалось, размер взятки не влияет на фактическую тяжесть этого преступления.
--------------------------------
<*> Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за третий квартал 1999 г., утвержденный Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 29 декабря 1999 г.
<**> Впрочем, Верховный Суд, уже отступил от законодательного понятия совокупности в п. 5 Постановления от 27 января 1999 г. "О судебной практике по делам об убийстве".
<***> Сходным образом целесообразно квалифицировать преступление и в ситуации, рассматриваемой в п. 5 Постановления от 27 января 1999 г. "О судебной практике по делам об убийстве". Убийство одного человека и покушение на убийство другого при наличии иных квалифицирующих признаков, кроме неоднократности, - квалифицировать по ч. 2 как неоднократное и со ссылкой на иные пункты, а при отсутствии иных квалифицирующих признаков - как покушение на неоднократное убийство. В обоих случаях совокупность преступлений отсутствует. Такая квалификация соответствует закону и позволит назначить разумное наказание.
Получение взятки может выразиться как в действии, так и в бездействии, достаточно сложном по содержанию, которое включает в себя:
1) принятие взятки должностным лицом как волеизъявление;
2) принятие взятки как получение имущественного блага.
Принятие взятки должностным лицом как волеизъявление является основным содержанием объективной стороны взяточничества. Эта часть объективной стороны получения взятки может быть выполнена только лично должностным лицом. Принятие взятки в этом смысле - это активное или пассивное изъявление согласия должностного лица на получение имущественной выгоды в качестве благодарности за уже совершенное действие или бездействие (а равно общее покровительство или попустительство) по службе либо в качестве подкупа за такое действие или бездействие (а равно общее покровительство или попустительство) по службе, которое еще не совершено.
Поскольку принятие взятки как волеизъявление входит в объективную сторону получения взятки, такое волеизъявление (требование незаконного вознаграждения, выражение согласия его принять) даже при отсутствии каких-либо действий, направленных на передачу предмета взятки, представляется правильным квалифицировать как действия, непосредственно направленные на получение взятки, т.е. как покушение на дачу взятки (особенно это очевидно в случае, когда взяткополучатель рассчитывает, что предмет взятки находится у взяткодателя при себе). В практике такие действия, однако, квалифицируются как приготовление к получению взятки <*>.
--------------------------------
<*> Приготовление же к получению взятки без отягчающих обстоятельств (ч. 1 ст. 290 УК) уголовной ответственности не влечет в силу ст. 30 УК.
Принятие взятки как получение имущественного блага может быть выполнено не только лично должностным лицом, но и иным лицом, действующим от имени должностного лица и в его интересах (получение взятки через посредника). При этом преступление будет оконченным с момента передачи взятки посреднику в ее получении. Посредник в получении взятки - это пособник взяткополучателя, которому тот доверил получение от своего имени конкретной взятки или получение взяток в качестве систематической деятельности. Передача взятки посредником в ее получении взяткодателю находится уже за рамками состава преступления, и ее установление не входит в предмет доказывания по уголовному делу (это лишь "доказательственный факт", косвенное доказательство принятия взятки в качестве волеизъявления). Такой передачи и вовсе может не быть, когда посредник по поручению взяткополучателя и в его интересах распоряжается предметом взяточничества или, например, если посредник является третьим лицом, в пользу которого получена взятка (например, родственником взяткополучателя).
Принятие взятки как получение имущественного блага может выразиться:
1) в фактическом завладении предметом взяточничества в виде денег, ценных бумаг, вещей;
2) в приобретении (точнее - оформлении, сделка будет ничтожной, т.к. противоречит основам правопорядка и нравственности) имущественного права, например, на недвижимость или на именную ценную бумагу;
3) в фактическом пользовании предоставленными услугами и иными имущественными выгодами (например, выполнение работ в пользу взяткополучателя, неистребование кредитором долга при наступлении срока платежа);
4) в приобретении (оформлении) права, предоставляющего имущественную выгоду (например, беспроцентного кредита), или освобождении от обязанностей (например, прощение долга).
Для выполнения объективной стороны получения взятки необходимо наличие обоих ее элементов (как принятия взятки - волеизъявления, так и принятия взятки - получения имущественного блага). При отсутствии второго элемента речь может идти только о неоконченном преступлении. При отсутствии первого элемента уголовная ответственность вовсе исключается. Так, если должностное лицо не может ввиду несостоятельности вернуть долг, а кредитор прощает долг, мотивируя это благодарностью за ранее совершенные в пользу кредитора действие по службе, - получения взятки не будет, если должностное лицо не соглашается с прощением долга. При этом использование служебных полномочий в пользу кредитора действительно могло иметь место, но должностное лицо может считать это, например, дружеской услугой, не обусловленной получением имущественной выгоды (т.е. злоупотреблением полномочиями или дисциплинарным проступком). Само по себе завладение предметом взятки не может рассматриваться в качестве получения взятки, если должностное лицо в активной или пассивной форме не выразило согласия на получение взятки. Так, инспектор ГИБДД Е. во время дежурства на посту остановил автомобиль, у водителя которого не оказалось документов на машину, однако имелась справка из отделения милиции, удостоверяющая факт кражи документов. В соответствии с инструкцией он должен был задержать автомобиль, однако, проявив сочувствие, отпустил водителя. От предложенного вознаграждения в сумме 50 долларов США Е. отказался. После того как водитель уехал, Е. обнаружил на столе 50 долларов США, оставленные для него водителем. С этими деньгами он и был задержан на месте (проводилась операция "Чистые руки"), ему было предъявлено обвинение в получении взятки. Уголовное дело было прекращено на стадии предварительного расследования за отсутствием в деянии состава преступления.
В объективную сторону взяточничества не входят те действия, которые характеризуют предмет взяточничества, за совершение которых, собственно, и дается взятка. Для квалификации содеянного как оконченного получения взятки достаточно, чтобы взятка была получена за такие действия, и не имеет значения, были или нет эти действия выполнены фактически. При этом следует учитывать, что взятка - вознаграждение фактически возможна только после совершения таких действий.
Субъективная сторона
Субъективная сторона получения взятки характеризуется виной в виде прямого умысла и корыстной целью.
Взяткополучатель осознает, что принимает незаконную имущественную выгоду за действие (бездействие), совершаемое с использованием должностного положения, либо за общее покровительство или попустительство по службе, и желает этого.
Для квалификации содеянного в качестве взяточничества не имеет значения, было ли лицо намерено в момент получения взятки выполнить то действие, за которое дана взятка. В правоведении этот вопрос является дискуссионным. Однако при получении взятки за совершение определенного действия, которое взяткодатель не намерен совершить, взяткодатель осознает, что получает взятку за совершение именно этого действия, и желает получить взятку. Желание совершить действие не входит в содержание умысла при совершении этого преступления. То обстоятельство, что должностное лицо, получая взятку, путем обмана завладевает имуществом взяткодателя, не исключает ответственности за получение взятки как за более опасное преступление, чем мошенничество. В этом случае содеянное в полной мере поражает объект посягательства и недобросовестность взяточника не может исключить уголовное преследование за получение взятки.
Иначе в судебной практике квалифицируются действия должностного лица, которое, получая имущественное предоставление, не только не намерено совершить обусловленные действия, но и не имеет возможности такие действия совершить. "Получение должностным лицом... денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действия (бездействия), которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по статье 159 УК РФ". В этом случае действия взяткодателя квалифицируются как покушение на дачу взятки. Возможно подстрекательство к даче взятки со стороны должностного лица. Указанное разъяснение относится только к случаю, когда должностное лицо, получая ценности, не намерено совершить действие или содействовать его совершению, используя служебное положение. Если должностное лицо заблуждается относительно своих возможностей (служебных полномочий или фактических возможностей, связанных с должностным положением) или намерено превысить должностные полномочия (что впоследствии окажется невозможным) - содеянное квалифицируется как получение взятки. В целом данное разъяснение основано на буквальном толковании закона: ст. 290 УК прямо говорит о получении взятки за действия (бездействие), которые "входят в служебные полномочия должностного лица, либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию)". Вместе с тем буквальное толкование закона не всегда является правильным толкованием. Дело в том, что ценности в данном случае должностное лицо получает именно в качестве взятки, используя свое должностное положение, т.е. содеянное будет явным проявлением коррупции. Ценности должностное лицо получает именно за совершение действий, которые входят в полномочия должностного лица (хотя и другого). При этом обман в намерениях, как отмечалось, не влияет на квалификацию получения взятки. Как быть, например, в случае, когда должностное лицо берет взятку за прекращение уголовного дела, сознавая при этом, что способно исключить из обвинения лишь некоторые эпизоды? Будет это мошенничеством или получением взятки? Можно ли придавать при квалификации взяточничества определяющее значение такому зыбкому понятию, как фактические возможности должностного лица, связанные со служебным положением, используя которые оно может содействовать совершению действия другим лицом? Определяет ли это обстоятельство характер и степень общественной опасности взяточничества? При последовательном проведении этой идеи следует вовсе отказаться от уголовного преследования взяточничества в случае, если, получая взятку, должностное лицо переоценило свой должностной авторитет, а впоследствии не смогло выполнить обусловленных действий - тут не будет ни взятки ни мошенничества? Поэтому в подобной ситуации правильной представляется квалификация содеянного как получения взятки, а не как мошенничества, что не будет и нарушением уголовного закона. Сходным образом этот вопрос решается и в родственных европейских законодательствах. Французский УК, например, прямо указывает на "действительное или предполагаемое" влияние должностного лица. В Германии, как уже отмечалось, уже само обещание за взятку совершить служебное действие считается оконченным преступлением.
В случае, когда должностное или любое другое лицо выступает в качестве ложного посредника во взяточничестве, когда умысел направлен на завладение имуществом путем обмана и нет намерения передавать ценности должностному лицу - содеянное квалифицируется как мошенничество, а действия взяткодателя - как покушение на дачу взятки. Пленум Верховного Суда в п. 21 упомянутого Постановления разъяснил: "Если лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу... в качестве взятки... и, не намереваясь этого делать, присваивает их, содеянное им следует квалифицировать как мошенничество. Действия владельца ценностей в таких случаях подлежат квалификации как покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп. При этом не имеет значения, называлось ли конкретное должностное лицо..., которому предполагалось передать взятку". Если при этом мошенник склонил взяткодателя к даче взятки - его действия квалифицируются по совокупности как подстрекательство к даче взятки. Если инициатором дачи взятки является взяткодатель - соучастия в даче взятки не будет и все содеянное охватывается составом мошенничества.
Данную ситуацию следует отличать от случая, когда должностное лицо берет взятку за действия, которые хотя и не входят в круг его должностных полномочий, но совершению которых оно может способствовать в силу должностного положения, однако (например, мотивируя крупный размер взятки) ложно утверждает, что передаст часть взятки другому должностному лицу. В этом случае содеянное квалифицируется как получение взятки в той сумме, которая фактически получена должностным лицом и не требует дополнительной квалификации в качестве мошенничества.
Если же должностное или любое другое лицо принимает вознаграждение за действия, совершению которых оно может способствовать не в силу должностного положения, но в силу родственных, дружеских, иных личных связей с должностным лицом ("торговля влиянием"), - содеянное (исключительно безнравственное поведение) не влечет уголовной ответственности, если должностному лицу не известен факт имущественного предоставления в пользу "агента влияния". Если же факт этот становится известен должностному лицу и оно (после этого) соглашается исполнить просьбу "агента влияния" - оно тем самым принимает взятку в пользу третьего лица и несет ответственность за получение взятки как исполнитель. "Агент влияния" в этом случае выступает в качестве посредника в даче взятки и несет ответственность за пособничество во взяточничестве. Лицо, предоставившее имущественную выгоду, становится взяткодателем. При этом теоретически можно предположить, что "взяткодатель" рассчитывал на то, что должностному лицу не будет известно об имущественном предоставлении и, следовательно, отсутствует вина в даче взятки. Однако это чисто умозрительное предположение. Дело в том, что в реальной жизни умысел взяткодателя в такой ситуации редко может быть конкретизирован в отношении этого факта, - это обстоятельство находится вне сферы его интересов. Речь может идти только об осознанном интересе уклониться от уголовной ответственности за дачу взятки, что означает прямой (хотя и альтернативный) умысел на ее дачу. Практически уголовная ответственность за получение взятки без ее дачи возможна только в случае, когда в роли взяткодателя выступает невменяемый или лицо, не достигшее возраста 16 лет <*>.
--------------------------------
<*> Идея высказана проф. А.В. Кладковым.
Учитывая печальную ситуацию, сложившуюся в стране с коррупцией, сращивание бюрократии, политики, экономики и организованной преступности, учитывая семейственность русского человека, исключительно большое значение во всех сферах общественной жизни родственных, дружеских и иных личных связей, целесообразно всерьез задуматься о криминализации "торговли влиянием". Так поступил, например, французский законодатель, установив в ст. 433-2 УК уголовную ответственность за прямое или косвенное вымогательство или принятие любым лицом любых предложений, обещаний, имущественных и иных выгод за злоупотребление существующим или мнимым влиянием, с тем чтобы добиться от публичных властей наград, должностей, подрядов или любого другого решения.
Хотя закон и не указывает на цель получения взятки, его толкование позволяет прийти к выводу, что это преступление совершается с корыстной целью. Виновный действует с целью приобретения имущественной выгоды для себя или третьего лица, в пользу которого принимает взятку.
Субъект преступления
Субъектом получения взятки является должностное лицо. Уголовно - правовое понятие должностного лица дается в примечании к статье 285 УК: "должностными лицами... признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно - распорядительные, административно - хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации" <*>.
--------------------------------
<*> Понятие субъекта должностного преступления - одно из самых нестабильных в праве России. О развитии этого понятия см.: Клепицкий И. "Должностное лицо" в уголовном праве (эволюция правового понятия) // Законность. 1997. N 10.
Закон связывает статус должностного лица с выполнением властных или иных управленческих функций (функции представителя власти либо организационно - распорядительные, административно - хозяйственные функции).
Взятку должностное лицо получает именно в связи с выполнением им этих функций, что и должно быть установлено при расследовании преступления. Так, заведующий кафедрой в государственном университете Ж. получил от представителя издательства тысячу долларов США в качестве вознаграждения за принятие выгодных для издательства условий договора об издании учебника (условия относились к срокам подготовки учебника, размеру авторского вознаграждения), написанного преподавателями кафедры. Ж. выступал в качестве ответственного редактора, ему также было поручено подписание издательского договора. В возбуждении уголовного дела о взяточничестве было отказано на том основании, что, хотя Ж. и является должностным лицом, получение им вознаграждения не связано с занимаемой им должностью. Полномочия Ж. на подписание договора удостоверены доверенностью, выданной авторами учебника, и не относятся к его должностным полномочиям <*>.
--------------------------------
<*> Не удалось привлечь Ж. к ответственности и за причинение имущественного ущерба путем злоупотребления доверием. Дело в том, что статья 165 УК предусматривает ответственность только за причинение ущерба "собственнику или иному владельцу имущества", тут же Ж. причинил имущественный ущерб в виде неполученных доходов (упущенной выгоды) не собственнику и не владельцу имущества, а представляемой стороне в обязательственных отношениях.
Закон говорит о полномочиях должностного лица, выполняемых "постоянно, временно или по специальному полномочию". Пленум Верховного Суда в п. 1 Постановления от 10 февраля 2000 г. разъяснил: "Выполнение перечисленных функций по специальному полномочию означает, что лицо исполняет определенные функции, возложенные на него законом (стажеры органов милиции, прокуратуры и др.), нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом. Такие функции могут осуществляться в течение определенного времени или одноразово либо совмещаться с основной работой (народные и присяжные заседатели и др.)". Дискуссионным остается вопрос о том, можно ли рассматривать в качестве получения взятки действия должностных лиц, незаконно выполняющих функции должностного лица (присвоивших властные полномочия или наделенные такими полномочиями с нарушением закона). Отрицательный ответ на этот вопрос, преобладающий в правоведении, представляется не бесспорным и приемлем лишь в отношении служащих, присвоивших должностные полномочия, ответственность которых наступает по ст. 288 УК. Сложнее обстоит дело с лицами, незаконно наделенными должностными полномочиями (например, иностранец в нарушение законодательства о государственной службе назначен на должность государственной службы). В этом случае лицо может рассматриваться в качестве должностного. Дело в том, что УК говорит не о лице, наделенном в законном порядке должностными полномочиями, а о лице, выполняющем определенные функции (т.е. о фактической деятельности). Такое толкование действительно и в отношении лиц, наделенных полномочиями лицами или органами, не имевшими на это права (например, президент субъекта Федерации назначил прокурора, хотя это не относится к ведению субъекта Федерации). Во всяком случае, иная точка зрения должна быть догматически обоснована, при этом необходим приемлемый в практике критерий отграничения должностных лиц от лиц, выполняющих функции должностного лица, но должностными лицами не являющихся. Не может рассматриваться в качестве должностного лица лицо, лишь изображающее должностное, создающее видимость его присутствия, однако функций должностного лица не выполняющее (например, судья "попросил" секретаря суда и архивариуса "посидеть" в процессе, изображая народных заседателей).
Закон различает две категории должностных лиц:
1) представители власти;
2) лица, выполняющие управленческие (организационно - распорядительные или административно - хозяйственные) функции в органах публичной власти и определенных организациях.
Пленум Верховного Суда в п. 2 упомянутого Постановления относит к представителям власти "лиц, осуществляющих законодательную, исполнительную или судебную власть, а также работников государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности (например, члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы, депутаты законодательных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, члены Правительства Российской Федерации и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, судьи федеральных судов и мировые судьи, наделенные соответствующими полномочиями работники прокуратуры, налоговых, таможенных органов, органов МВД Российской Федерации и ФСБ Российской Федерации, состоящие на государственной службе аудиторы, государственные инспекторы и контролеры, военнослужащие при выполнении возложенных на них обязанностей по охране общественного порядка, обеспечению безопасности и иных функций, при выполнении которых военнослужащие наделяются распорядительными полномочиями)".
В примечании к ст. 318 УК предусмотрено: "Представителем власти в настоящей статье и других статьях настоящего Кодекса признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости". В данном примечании допущена логическая ошибка - понятие представителя власти определяется путем указания на признак "должностное лицо". С другой стороны, в примечании к ст. 285 понятие "должностного лица" определяется путем указания на "представителя власти". Очевиден и тот факт, что представителям власти свойственны не только распорядительные, но и нормотворческие полномочия. Непонятно и то, что следует понимать под "служебной зависимостью". Это, по-видимому, какое-то негативное явление из области феодальных отношений. В такой ситуации уяснение понятия должностного лица потребовало судебного толкования, что и сделал Верховный Суд в упомянутом разъяснении.
В строгом смысле слова представителем власти является лицо, наделенное от имени государства или местного самоуправления распорядительными, нормотворческими или контрольными полномочиями в отношении лиц, которые не подчинены ему (по службе или в силу трудовых отношений). Именно такие лица и осуществляют законодательную, исполнительную или судебную власть, а также местное самоуправление (что является формой публичной власти).
Функции представителя власти могут выполнять лица, не связанные с государственными органами или организациями служебными или трудовыми отношениями. Так, например, в соответствии со статьей 117 УПК капитаны морских судов, находящихся в дальнем плавании, являются органом дознания. Работникам коммерческих организаций (в том числе и организованных на акционерных началах) законодательством субъекта Федерации может быть предоставлено право налагать административные взыскания, например, за правонарушения на общественном транспорте. Не состоят на государственной или муниципальной службе присяжные и народные заседатели, представители общественности, которым предоставлены властные полномочия в связи с участием их в охране общественного порядка и борьбе с правонарушениями.
Закон не требует, чтобы представитель власти выполнял свои функции в каком-либо конкретном учрежденном и институционально обособленном органе. Иногда представитель власти представляет собой единоличный орган власти, состоящий из одного лица (например, Президент РФ или ее субъекта, мировой судья, тот же капитан судна в качестве органа дознания). Вместе с тем этот вопрос представляет определенную сложность для судебной практики и законодателя. Так, неоправданным представляется помещение в раздел о преступлениях в сфере экономики нормы о злоупотреблении полномочиями частными нотариусами и аудиторами. Частные нотариусы государством наделены распорядительными полномочиями в отношении лиц, им не подчиненных (удостоверение документов, совершение исполнительной надписи и иных нотариальных действий), т.е. являются представителями государственной власти <*>. За совершение нотариальных действий частным нотариусом взимается государственная пошлина. На должность они назначаются уполномоченными государственными органами юстиции субъекта Федерации. Полномочия частных нотариусов ничем не отличаются от полномочий нотариусов государственных, в ряде субъектов Федерации государственных нотариусов вовсе не существует. Первое время непосредственно после учреждения института частных нотариусов суды обоснованно осуждали их за совершенные должностные преступления. Однако впоследствии практика изменилась. В 1996 г. по конкретному делу Президиум Верховного Суда РФ не признал частного нотариуса субъектом должностного преступления. Частный нотариус Н. была осуждена за халатность. "При удостоверении доверенности на право продажи квартиры она указала, что доверенность подписана доверителями в ее присутствии, личность их удостоверена, дееспособность проверена. Фактически доверители доверенность не давали, а подписи от их имени были выполнены неустановленными лицами. Доверенность была использована для заключения договора купли - продажи квартиры, однако вступить в права владения квартирой покупатель не смог, так как договор купли - продажи в судебном порядке признан недействительным" <**>. Президиум Верховного Суда РФ в порядке надзора приговор отменил и дело прекратил за отсутствием состава преступления, сославшись на то, что частный нотариус не является должностным лицом. Такое решение было аргументировано следующими доводами: "в соответствии со ст. 17 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате предусмотрена разная ответственность государственных и частных нотариусов за совершение противоправных действий"; "на основании ст. 12 Основ предусмотрен различный порядок отстранения нотариусов от должности"; "нотариус, занимающийся частной практикой, образует свою контору без согласия органов исполнительной власти"; "в соответствии со ст. 34 Основ органы исполнительной власти не вправе их контролировать". Вместе с тем указанные доводы не имеют отношения к делу и к понятию должностного лица.
--------------------------------
<*> Наряду с властными полномочиями они наделены также правом оказывать платные услуги населению по составлению документов, что властным полномочием не является.
<**> Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за третий и четвертый кварталы 1996 г.
Законодатель с учетом позиции Верховного Суда предусмотрел норму о злоупотреблении полномочиями частными нотариусами и аудиторами (ст. 202 УК). Сегодня толкование ст. 202 УК позволяет прийти к однозначному выводу, что частные нотариусы не являются должностными лицами и за должностные преступления ответственности не несут (в том числе за получение взяток и халатность). Из этого исходит и судебная практика. С такой позицией законодателя сложно согласиться, однако эта позиция ясно выражена в законе <*>.
--------------------------------
<*> Все сказанное в отношении нотариусов можно повторить и в отношении аудиторов.
Вторая группа должностных лиц: лица, выполняющие управленческие (организационно - распорядительные или административно - хозяйственные) функции в органах публичной власти и определенных организациях. Для констатации статуса должностного лица в отношении таких управленцев необходимо установить 2 обстоятельства:
1) лицо выполняет именно организационно - распорядительные или административно - хозяйственные, а не какие-либо иные функции;
2) эти функции выполняются именно в тех органах и организациях, которые указаны в законе (в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации).
Содержание организационно - распорядительной функции составляет управление (руководство) людьми. Суть административно - хозяйственной - управление имуществом. Пленум Верховного Суда в п. 3 и 5 упомянутого Постановления разъяснил:
- "организационно - распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий";
- "к административно - хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.".
- "не являются субъектами получения взятки работники государственных органов и органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно - распорядительным или административно - хозяйственным функциям".
Последнее разъяснение вызывает значительные сложности при применении уголовного закона. При этом можно отметить широкое понимание в судебной практике должностного лица, более широкое, чем принято в теоретической литературе.
Так, неоднозначно понимается в теории и практике должностное положение учителей, преподавателей вузов и других педагогов. Традиционной является точка зрения, что указанные лица принимают подарки от благодарных учеников в благодарность за тяжкий труд, и эти подарки в качестве взяток рассматривать нельзя. Однако в юридической практике все не так просто.
Пленум Верховного Суда СССР в п. 4 Постановления от 30 марта 1990 г. "О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге" разъяснил, что преподаватель несет ответственность как должностное лицо "за нарушение обязанностей, возложенных на него как на члена квалификационной или экзаменационной комиссии", учитель или воспитатель "за неисполнение возложенных на них обязанностей по обеспечению порядка и безопасности во время проведения внеклассных мероприятий или занятий". Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 10 февраля 2000 г. признал этот пункт не действующим на территории Российской Федерации в связи с тем, что Постановление от 10 февраля дало новое разъяснение по вопросу о субъекте должностного преступления. Однако в новом разъяснении по этому вопросу ничего не сказано о "должностных функциях" педагога.
В практике по конкретным делам встречается как прекращение дел, так и осуждение педагогов за взятки при сходных обстоятельствах, и практика эта крайне нестабильна. В течение последних лет преобладает тенденция к признанию педагогов должностными лицами. Обычно это происходит в случаях циничного взяточничества, когда педагог вымогает или требует взятку. Так, в 1998 г. преподаватель государственного университета К. признан виновным и осужден за получение взяток неоднократно. К. входил в состав ГАК и "в установленном законом порядке был наделен правами и обязанностями по приему экзаменов у студентов, т.е. организационно - распорядительными функциями. Неудовлетворительная сдача экзаменов влекла для студентов правовые последствия - неназначение стипендии, отчисление из вуза, пересдачу экзаменов. В нарушение своих должностных обязанностей преподаватель за взятки в интересах взяткодателей ставил зачеты и оценки за экзамены без самой процедуры их приема" <*>. Верховный Суд в удовлетворении кассационной жалобы К., не считавшего себя должностным лицом, отказал. В данном деле Верховный Суд принял уклончивое решение, искусственно закрыв глаза на то обстоятельство, что К. вменялись, в частности, взятки, полученные им за действия, не связанные с его участием в работе ГАК ("зачеты и оценки за экзамены без самой процедуры их приема"). Более решительно повел себя Верховный Суд в другом деле в 1999 г. Доцент государственного университета М. был осужден за неоднократное получение взяток от студентов и служебный подлог. "М., работая доцентом кафедры, как преподаватель был наделен правом принятия экзаменов от студентов. Несдача студентом экзамена, т.е. получение неудовлетворительной оценки, влекла определенные правовые последствия: он не допускался к следующей сессии, не переводился на следующий курс, не получал официального вызова на сессию, следовательно, не имел права на получение оплачиваемого учебного отпуска и, кроме того, мог быть отчислен из вуза. Экзаменационные ведомости, листы, зачетные книжки студентов являются официальными документами, на основании которых принимаются решения о переводе студентов на следующий курс, а в итоге - о допуске к дипломной работе <**>. Поскольку М. выполнял свои обязанности в государственном учебном заведении, он являлся должностным лицом, наделенным организационно - распорядительными функциями". Основываясь на этом, Верховный Суд отказал М. в удовлетворении кассационной жалобы <***>. В этом деле привлечение М. к ответственности не связывалось с участием в работе ГАК.
--------------------------------
<*> Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за третий квартал 1998 г., утвержденный Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 2 декабря 1998 года.
<**> От указанных полномочий мало отличаются и полномочия школьного учителя.
<***> Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 марта 1999 г. по делу Макарова и Рыжкова.
Вместе с тем позиция Верховного Суда в делах К. и М. представляется не бесспорной в связи с двумя обстоятельствами:
1) Студенты и абитуриенты не являются подчиненными преподавателя. Дисциплинарные и иные организационно - распорядительные функции как в отношении преподавателя, так и в отношении студентов выполняет администрация вуза. Поэтому можно говорить не об организационно - распорядительных управленческих функциях, а о распорядительных полномочиях представителя власти. Причем эти полномочия абсолютно тождественны как в государственных и муниципальных, так и в иных ("коммерческих") вузах, выдающих дипломы государственного образца. Для представителя же власти, как уже отмечалось, безразлично, в какой организации он выполняет свои функции. Следует учитывать и то обстоятельство, что отличие преподавательского труда в государственном вузе от труда в вузе "коммерческом" столь ничтожно, что преподаватель и вовсе может не знать о том, кому принадлежит его организация.
2) Далеко не всякая деятельность преподавателя может рассматриваться в качестве осуществления должностных полномочий. Работа в ГАК может рассматриваться в этом качестве (причем как в государственном, так и коммерческом вузе). Допуск к сессии, перевод на следующий курс, получение официального вызова на сессию, отчисление из вуза и зачисление в него относятся к организационно - распорядительным полномочиям администрации. Преподаватель таких полномочий не имеет. Прием преподавателем семестровых и курсовых экзаменов - это лишь его тяжкий труд, его субъективная (хотя и профессиональная, предполагающая определенный уровень квалификации) оценка знаний студента <*>. Оценка эта учитывается администрацией в ее организационно - распорядительной деятельности, но вовсе не обязательна для нее. Студент может сдать экзамен другому преподавателю, комиссии преподавателей. Понимание преподавательской деятельности в качестве выполнения полномочий должностного лица с неизбежностью влечет нелепые последствия. Так, неправомерные действия должностного лица в соответствии со ст. 46 Конституции и гражданско - процессуальным законодательством могут быть обжалованы в суд. Следовательно, и оценка, поставленная преподавателем, может быть обжалована в суд. Суд, рассмотрев дело по существу и оценив знания студента, должен будет оставить иск без удовлетворения либо обязать преподавателя изменить оценку на соответствующую законодательству?
--------------------------------
<*> По существу речь идет об услугах (в гражданско - правовом понимании) в сфере образования. Так, основание договора платного студента с организацией образования составляет возмездное оказание услуг.
Крайне негативны и социальные последствия такого толкования закона. Дело в том, что в российском обществе исключительно широко распространены традиционные подношения педагогам, которые не рассматриваются в народном правосознании в качестве взяток. Например, если староста группы после приема экзамена презентует преподавателю традиционный букет (или бутылку спиртного) с коробкой конфет (а стоит это теперь больше 5 МРОТ) - содеянное в свете Постановления Пленума от 10 февраля 2000 г. следует квалифицировать как взяточничество (заранее не обусловленная взятка - вознаграждение за правомерные действия, если педагог был строг, или взятка за попустительство, если тот проявил либерализм). При этом, поскольку такие действия совершаются систематически, - педагог будет осужден по ч. 4 ст. 290 (от 7 до 12 лет с конфискацией имущества или без таковой), а студенты (в полном составе группы, все, с кого староста смог собрать деньги) - по ст. 291 за дачу взятки. При этом хулиганствующая пресса вновь будет смеяться над тяжкой долей русского учителя, осужденного за "получение взяток продуктами". Вместе с тем вызывает удивление исключительная дерзость некоторых профессоров - иногда в коридорах вузов можно наблюдать почтенных дам, убеленных сединами, гордо шествующих с полученными в качестве взяток букетами. Им, только что совершившим особо тяжкое преступление, следовало бы прятать букет в складках одежды и бежать к месту, где его можно реализовать, тем самым удовлетворив корыстные вожделения?
Упомянутая общеизвестная традиция не делает чести российскому обществу. Ее, возможно, когда-нибудь изживут наши потомки. Но будет ли тут преступление, предусмотренное ст. 290 УК? Представляется, что не будет.
Получение вознаграждения (в том числе и незаконного) врачом за оказание медицинских услуг не рассматривается в качестве получения взятки. Однако признается получением взятки получение имущественного предоставления за выдачу больничного листа, за действия в составе МСЭК, КЭК и иных подобных комиссий. В этом случае врач, даже и не выполняющий каких-либо управленческих функций в организации здравоохранения, выступает в качестве представителя власти. Так, "врач - хирург обоснованно признан должностным лицом и осужден за то, что совершал служебные подлоги из корыстных побуждений и неоднократно получал взятки за выдачу фиктивных листков нетрудоспособности. Действия врача квалифицированы по п. "б" ч. 4 ст. 290 и по ст. 292 УК РФ. Как указано в приказе о приеме на работу врача - специалиста, на него в числе других обязанностей возлагалось проведение экспертизы временной нетрудоспособности" <*>. Представитель администрации государственного или муниципального лечебного учреждения может нести ответственность за получение взятки и в связи с осуществлением организационно - распорядительных или административно - хозяйственных функций.
--------------------------------
<*> Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за четвертый квартал 1998 г., утвержденный Постановлением Президиума Верховного суда РФ от 19 апреля 1999 г.
Значительную сложность представляет вопрос о квалификации действий референтов, консультантов, специалистов и иных служащих, не обладающих властными и управленческими полномочиями, но обеспечивающих осуществление полномочий государственными органами и должностными лицами, участвующих в подготовке управленческих решений и иных документов. Часто они признаются должностными лицами и привлекаются к ответственности в связи с получением взяток за действия, совершению которых они "в силу должностного положения могут способствовать".
В теоретической литературе обоснованно не рассматривается в качестве должностных функций проведение экспертизы в суде. Эксперт не наделен какими-либо властными или управленческими полномочиями. Заключение эксперта является лишь изложением его мнения по поставленным вопросам. Даже в случае, когда эксперт состоит на службе в МВД, он дает заключение не от имени государства, а от своего имени (в качестве вовлеченного в процесс для содействия органам государства и должностным лицам частного лица) <*>. Эксперт несет ответственность не в качестве должностного лица, а по статье 307 УК, предусматривающей ответственность за заведомо ложное заключение. Вместе с тем в судебной практике встречаются случаи осуждения экспертов за должностные преступления. Так, Р. и К. осуждены за получение взяток, которое совершили, "используя свое служебное положение автотехнического эксперта экспертно - технического отдела УВД Костромской области, за составление экспертного заключения в интересах участника дорожно - транспортного происшествия" <**>. Однако полномочия, связанные с проведением экспертизы, не являются должностными полномочиями сотрудника экспертного учреждения. Эти полномочия возникают в момент назначения экспертизы органом дознания, следователем, прокурором, судом, лицом, производящим дознание, следователем, прокурором и судом. "В качестве эксперта может быть вызвано любое лицо, обладающее необходимыми познаниями для дачи заключения" (ст. 78 УПК), и то обстоятельство, что проведение экспертизы обычно поручается сотруднику органа, осуществляющего уголовное преследование, лишь понижает доказательственную ценность заключения эксперта. "Эксперт", служащий в МВД, может выступать в качестве должностного лица лишь в случае, если он выполняет не обычную свою работу, а, например, привлекается начальником к участию в охране общественного порядка.
--------------------------------
<*> См.: Уголовно - процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П.А. Лупинская. М., 2000. С. 73.
<**> Постановление Президиума Костромского областного суда от 21 июля 1995 г. по делу Киселева и Русова.
Лицо, выполняющее управленческие (организационно - распорядительные и административные функции) и не являющееся представителем власти, может рассматриваться в качестве должностного лица лишь при условии, что оно выполняет эти функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.
К государственным органам относятся органы законодательной (Федеральное Собрание, представительные органы субъектов Федерации), исполнительной (Правительство РФ, правительства субъектов Федерации, министерства и ведомства как на федеральном уровне, так и на уровне субъекта Федерации, их территориальные органы) и судебной власти (федеральные суды всех видов и уровней, конституционные суды субъектов Федерации). Особое место в системе государственных органов занимают Центральный банк РФ, Счетная Палата, прокуратура, Судебный департамент. По существу выполняемых функций они относятся к органам исполнительной власти, однако в систему исполнительной власти не входят. Органы судейского сообщества государственными органами в строгом смысле этого слова не являются - это корпоративные органы, разновидность некоммерческой организации. Однако работа этих органов, наделенных государством властными полномочиями, связана с осуществлением функций представителей власти. Органы местного самоуправления могут быть представительными и исполнительными.
Из всех организационно - правовых форм юридических лиц должностные лица - управленцы могут выполнять свои функции только в государственных и муниципальных учреждениях. Учреждение - это одна из организационно - правовых форм некоммерческих организаций. Государственным или муниципальным учреждением признается организация, созданная государственным органом, органом местного самоуправления или другим государственным учреждением "для осуществления управленческих, социально - культурных или иных функций некоммерческого характера" (ст. 120 ГК) и финансируемая полностью или частично из соответствующего бюджета. Учреждения не имеют права собственности на закрепленное за ними имущество. В соответствии со статьей 296 ГК они владеют, пользуются и распоряжаются им на праве оперативного управления. Учреждения могут извлекать прибыль в связи с осуществлением своей уставной деятельности (например, оказывая платные услуги населению), однако извлечение прибыли не является основной задачей их деятельности. В форме государственных и муниципальных учреждений могут создаваться организации образования, больницы, поликлиники, библиотеки, научно - исследовательские институты и др.
Лица, выполняющие управленческие функции (кроме представителей власти) в юридических лицах, созданных в иных организационных формах (кроме учреждений), - должностными лицами не являются. Пленум Верховного Суда РФ в п. 6 упомянутого Постановления разъяснил: "Лица, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющие организационно - распорядительные или административно - хозяйственные обязанности в коммерческой или иной организации независимо от формы собственности либо в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, а также поверенные, представляющие в соответствии с договором интересы государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплена (находится) в федеральной собственности, не могут быть признаны должностными лицами и в случае незаконного получения ими ценностей либо пользования услугами за совершение действия (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым служебным положением подлежат ответственности по статье 204 УК РФ (т.е. не за получение взятки, а за коммерческий подкуп)". "Решая вопрос о наличии в действиях лица состава преступления, предусмотренного статьей 204 УК РФ (коммерческий подкуп), судам следует исходить из того, что под коммерческой организацией в соответствии со статьей 50 ГК РФ следует понимать организацию (юридическое лицо), которая в качестве основной цели своей деятельности преследует извлечение прибыли (например, хозяйственное товарищество и общество, производственный кооператив, государственное и муниципальное унитарное предприятие)... К некоммерческой организации, которая не является органом государственной власти или местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, в соответствии с гражданским законодательством относятся потребительский кооператив, общественное объединение или религиозная организация, благотворительные и иные фонды, а также учреждение, которое создается собственником для осуществления управленческих, социально - культурных или иных функций некоммерческого характера (статьи 50 и 120 ГК РФ)". Указанное разъяснение необходимо дополнить указанием на то, что ГК предусматривает исчерпывающий перечень лишь коммерческих организаций. Некоммерческие организации могут создаваться не только в формах, указанных в ГК и названных в Постановлении Пленума, но и в "других формах, предусмотренных законом" (ст. 50 ГК), в частности в формах товарной биржи, некоммерческого партнерства, товарищества собственников жилья".
В указанном разъяснении следует обратить внимание на то обстоятельство, что Пленум Верховного Суда однозначно исключает уголовную ответственность за получение взятки управленцами унитарных государственных и муниципальных предприятий <*>. Это разъяснение основано на законе. Ранее Верховным Судом была допущена ошибка в решении этого вопроса при рассмотрении конкретного дела. В 1997 г. судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ рассматривала в кассационном порядке дело У., директора муниципального предприятия жилищно - коммунального хозяйства, осужденного за получение взяток. В удовлетворении жалобы У. было отказано, в обоснование своего решения Верховный Суд привел следующие доводы: "Изложенные в кассационной жалобе доводы о том, что предприятие жилищно - коммунального хозяйства по своему правовому статусу является коммерческой организацией, необоснованны. Согласно уставу предприятия жилищно - коммунального хозяйства, зарегистрированному и утвержденному в установленном законом порядке, указанное предприятие по своей организационно - правовой форме - муниципальное, поставлено на учет в государственной налоговой инспекции по району и включено в государственный реестр налогоплательщиков с кодом формы собственности "14" - муниципальная собственность" <**>. Ошибочность такой аргументации, ее противоречие ГК были очевидны уже в момент принятия кассационного определения. Поэтому сложно предположить, что в этом случае судьи Верховного Суда действительно заблуждались. По видимому, Верховный Суд дал расширительное толкование закона, исходя из объективной опасности посягательства. Но следовало ли в такой ситуации толковать закон прямо вопреки его букве и смыслу? Представляется, что не следовало.
--------------------------------
<*> Это относится только к управленцам, не являющимся представителями власти. Как уже отмечалось, капитан судна, принадлежащего государственному предприятию, например, может выполнять функции органа дознания.
<**> Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1998 г., утвержденный Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 4 августа 1998 г.
Дело в том, что законодательством в ряде случаев коммерческие организации разных форм собственности наделяются властными распорядительными полномочиями, причем полномочия эти осуществляются иногда даже работниками коммерческих организаций, управленческих функций в этих организациях не выполняющих. Так, кассир банка выдает при приобретении валюты гражданину справку установленной формы, которая имеет чисто публично - правовое значение (является документом, предоставляющим право на вывоз определенных денежных сумм в валюте за рубеж). Выдача такой справки ничего общего с банковской и иной экономической деятельностью не имеет. Ее выдача является властным распорядительным полномочием в отношении лиц, не подчиненных по службе или по работе. Выдавая такую справку, кассир действует не в качестве собственно кассира, а в качестве представителя власти по специальному полномочию, т.е. должностного лица, и может, соответственно, нести ответственность за должностной подлог, взяточничество и иные должностные преступления. Это относится и к ЖЭО, уполномоченным выдавать справки, имеющие исключительно публично - правовое значение.
Более того, в последнее время имеется явно выраженная тенденция к коммерциализации властно - распорядительной деятельности. Особенно активно торгует властными полномочиями МВД. Так, на дискотеке началась драка, в связи с чем администратор попытался вызвать милицию по телефону. Оперативный дежурный разъяснил, что для этого необходимо было заключить договор, и милиция на место происшествия не выехала. Очевидно, что такие действия образуют не что иное как вымогательство взятки, однако уголовные дела в подобных ситуациях не возбуждаются. Что делает милиционер в форме и при оружии, охраняя за деньги вход в коммерческую организацию? Не торгует ли он своими полномочиями представителя власти?
Иногда для торговли властными полномочиями создаются специализированные коммерческие организации. Ярким примером такой организации являются БТИ, почти повсеместно теперь существующие в виде муниципальных и государственных предприятий (т.е. коммерческих организаций). Предполагается, что они оказывают услуги населению. Однако фактически эти услуги есть ничто иное как осуществление властных распорядительных полномочий. Гражданам эти услуги в их собственных интересах абсолютно не нужны. Например, для регистрации сделки с жилым помещением необходимым требованием законодательства (вопрос регулируется на уровне субъекта Федерации) является представление технического паспорта и иных документов, выдаваемых БТИ. Выдача таких документов, а также техническая инвентаризация (кстати, противоречащая конституционному праву на неприкосновенность жилища) <*> и являются теми "услугами", которые оказывает БТИ. Такой подход, при последовательном своем проведении, позволит рассматривать в качестве услуг широкий круг действий. Уже сегодня можно говорить о платных услугах МВД по охране общественного порядка и пресечению правонарушений. Завтра в качестве услуг можно будет рассматривать содержание под стражей, а послезавтра - и само взятие под стражу. Заинтересованное лицо обращается с квитанцией об оплате услуги к следователю, который, рассмотрев материалы дела, направляет клиента к прокурору. Клиент, оплатив услугу прокурора по санкционированию постановления о взятии под стражу, арендует место в следственном изоляторе и оплачивает услугу по содержанию и охране виновного...
--------------------------------
<*> Таким образом, гражданин фактически оплачивает в качестве услуги (а не в виде пошлины) проведение незаконного обыска в своей квартире с целью выявления совершенных им нарушений законодательства об архитектуре и строительстве.
Тенденция к коммерциализации властных полномочий связана с удачными попытками властей, с одной стороны, обложить граждан налогами и сборами, не предусмотренными законом и, с другой стороны, присвоить собранные в результате средства в качестве дохода коммерческой организации. Это безусловно негативное явление, однако его необходимо учитывать в практике. Поскольку современное положение дел таково, что работники коммерческих организаций нередко выполняют распорядительные функции представителей власти, - таких работников следует привлекать в соответствии с примечанием к ст. 285 УК к ответственности за должностные преступления. При этом следует учитывать, что в качестве взятки могут рассматриваться только незаконные имущественные предоставления. Если предоставление внешне выглядит как законное - получения взятки не будет ввиду отсутствия вины должностного лица. Например, если работник БТИ оказывает услугу по утвержденным органом местного самоуправления расценкам - получения взятки не будет. Если же его действия выразились в вымогательстве или получении незаконного вознаграждения за совершение законных или незаконных действий (проведение инвентаризаций, выдачу документов, их подлог) - содеянное квалифицируется как взяточничество. К сожалению, судебная практика не рассматривает (хотя и не во всех случаях) работников коммерческих организаций, выполняющих по специальному полномочию функции представителей власти, в качестве должностных лиц. Это крайне отрицательно влияет на криминогенную обстановку, создает условия для коррупции и расхищения государственного и муниципального имущества, грубо нарушает права граждан. Не основана эта позиция и на законе.
Рассмотрим упомянутую ситуацию с БТИ: работник БТИ отказывается в течение ближайших месяцев проводить инвентаризацию вашей квартиры и, соответственно, выдать искомые документы, ссылаясь на "занятость", перегруженность работой. Однако за вознаграждение в размере 100 долларов он обещает предоставить необходимые документы вовсе без инвентаризации в течение 2 дней. Директор БТИ подтверждает загруженность работника. Как уже отмечалось, судебная практика не признает работника БТИ представителем власти, практически никак это не аргументируя. Привлечь вымогателя к ответственности за должностное преступление нельзя. Нельзя его привлечь к ответственности и за коммерческий подкуп, т.к. он не является лицом, выполняющим управленческие функции в организации. В организации он рядовой работник, а властные полномочия он имеет в отношении вас, а не в отношении БТИ. Остается только дать взятку, если искомые документы вам действительно нужны. Однако следует учитывать, что, если суд сочтет это все-таки коммерческим подкупом или взяточничеством, - вы будете нести уголовную ответственность в качестве взяткодателя (ввиду скачков в судебной практике в толковании признаков субъекта должностного преступления уверенным тут ни в чем быть нельзя).
Следует обратить внимание также на то, что Пленум Верховного Суда указывает, что лица, выполняющие управленческие функции в фондах, не могут рассматриваться в качестве должностных лиц. Это разъяснение основано на законе и относится в том числе и к государственным, и к муниципальным фондам (последние следует отличать от организационно не обособленных фондов, представляющих собою просто денежные средства целевого назначения). При этом следует учитывать, что работники фондов могут наделяться государством или органами местного самоуправления распорядительными полномочиями в отношении лиц, им не подчиненных. В этом случае они являются должностными лицами (представители власти по специальному полномочию) и несут ответственность за должностные преступления.
Центральный Банк РФ не является ни государственным предприятием, ни учреждением. Однако он наделен властными полномочиями и является органом государственной власти. Кроме того, многие должностные лица ЦБ наделены полномочиями представителей власти (валютный, банковский контроль и др.). Все остальные банки (в том числе и Сбербанк) и кредитные организации являются коммерческими организациями, и их управленцы не несут ответственности за получение взятки как за должностное преступление (возможна ответственность за коммерческий подкуп) <*>. Так, за получение взятки за выдачу кредита без залогового обязательства была осуждена управляющая отделением Сбербанка Российской Федерации. Президиум Верховного Суда признал приговор не соответствующим закону, т.к. "отделение Сберегательного банка Российской Федерации является не государственным или общественным предприятием, а частным, в связи с чем управляющая отделением Сбербанка Российской Федерации необоснованно признана должностным лицом" <**>.
--------------------------------
<*> Сложным является вопрос о правовом статусе Внешэкономбанка. Понимание его в качестве банка исключает его понимание в качестве государственного учреждения, т.к. банк может быть только коммерческой организацией в силу прямого указания закона. Для понимания его в качестве государственного органа также нет правовых оснований (Устав Внешэкономбанка СССР, утвержденный Постановлением Совета Министров СССР от 3 сентября 1990 г., на основании которого он продолжает действовать, называет его "государственным специализированным банком"). По своему правовому статусу он более всего близок к положению государственного предприятия.
<*> Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1996 г.
Поскольку субъект получения взятки - специальный, исполнителем этого преступления может быть только лицо, обладающее признаками специального субъекта этого преступления. Иные лица могут выступать только в качестве организаторов, подстрекателей или пособников должностного лица. При этом определенные сложности связаны с квалификацией действий лица, непосредственно передающего предмет взятки. Дело в том, что действия такого лица внешне образуют совокупность преступлений: пособничество в даче взятки и пособничество в ее получении, что может привести к необоснованно суровому наказанию за такие действия. Ранее эта проблема не стояла в связи с тем, что посредничество во взяточничестве рассматривалось в качестве самостоятельного преступления. Теперь положение изменилось. Пленум Верховного Суда в п. 8 упомянутого Постановления разъяснил: "Судам следует иметь в виду, что уголовная ответственность посредника во взяточничестве в зависимости от конкретных обстоятельств по делу и его роли в даче или получении взятки наступает лишь в случаях, предусмотренных статьей 33 УК РФ". Однако неясным остается вопрос о том, как же следует квалифицировать действия посредника. Толкование закона позволяет прийти к следующим выводам:
1) посредник в получении взятки - это лицо, которому должностное лицо (или другой посредник в получении взятки при наличии цепочки посредников) доверило получение предмета взятки;
2) посредник в даче взятки - это лицо, участвующее в передаче предмета взятки и не являющееся посредником в ее получении;
3) действия посредника в получении взятки квалифицируются как пособничество в ее получении и не требуют дополнительной квалификации в качестве пособничества в даче взятки, т.к. пособничество в даче взятки является необходимым элементом такого посредничества;
4) действия посредника в даче взятки не требуют дополнительной квалификации в качестве пособничества в ее получении;
5) действия посредника в даче взятки, подстрекавшего должностное лицо к получению взятки, квалифицируются как пособничество в даче взятки и не требуют дополнительной квалификации в качестве подстрекательства к получению взятки, т.к. дача взятки охватывает подстрекательство к ее получению (это распространяется не только на посредников, но и на иных пособников или организаторов дачи взятки);
6) действия посредника в получении взятки, подстрекавшего к даче взятки, квалифицируются как пособничество в получении взятки и не требуют дополнительной квалификации в качестве подстрекательства к даче взятки, т.к. получение взятки охватывает подстрекательство к ее даче (это распространяется не только на посредников, но и на иных пособников или организаторов получения взятки);
7) содеянное может квалифицироваться как подстрекательство к даче взятки только в случае, если лицо тем самым не выполняет функций организатора или пособника в ее получении (так же как и действия взяткополучателя - исполнителя не требуют дополнительной квалификации в качестве подстрекательства к даче взятки);
8) содеянное может квалифицироваться как подстрекательство к получению взятки, только в случае, если лицо тем самым не выполняет функций организатора или пособника в ее даче (так же как и действия взяткодателя - исполнителя не требуют дополнительной квалификации в качестве подстрекательства к получению взятки).
К сожалению, в судебной практике нет единообразия в толковании уголовного закона по этим вопросам. Так, при квалификации подстрекательства к получению взятки часто не учитывается, что посредничество во взяточничестве (не охватывавшее подстрекательство к ее получению) уже не является самостоятельным составом преступления, а соучастие в даче взятки (как и сама дача взятки) охватывает подстрекательство к ее получению.
Понятие должностного лица не следует смешивать с понятием государственного или муниципального служащего. "Государственным служащим является гражданин Российской Федерации, исполняющий в порядке, установленном федеральным законом, обязанности по государственной должности государственной службы за денежное вознаграждение, выплачиваемое за счет средств федерального бюджета или средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации" <*>. К должностям государственной службы относятся должности категорий "Б" и "В". Ст. 1 ФЗ "Об основах государственной службы РФ" предусматривает: "Перечень государственных должностей категорий "А", "Б" и "В" дается в Реестре государственных должностей в Российской Федерации". Соответственно, государственным служащим является лицо, занимающее должность, отнесенную в Реестре к должностям категорий "Б" и "В". "Муниципальные должности муниципальной службы устанавливаются нормативными правовыми актами органов местного самоуправления в соответствии с реестром муниципальных должностей муниципальной службы, утверждаемым законом субъекта Российской Федерации" <**>.
--------------------------------
<*> Ст. 3 ФЗ "Об основах государственной службы РФ".
<**> Ст. 8 ФЗ "Об основах муниципальной службы в РФ".
Уголовно - правовое значение понятия государственного и муниципального служащего в том, что эти лица являются субъектами преступлений, предусмотренных ст. 288 УК (присвоение полномочий должностного лица) и ст. 292 (служебный подлог). Вместе с тем следует отметить:
1) Не все должностные лица являются муниципальными или государственными служащими. Так, не относятся к этой категории: лица, выполняющие функции должностного лица по специальному полномочию; лица, занимающие должности категории "А", должностные лица учреждений, должности которых не внесены в Реестры.
2) С другой стороны, не все муниципальные и государственные служащие являются должностными лицами. В каждом конкретном случае суд должен установить наличие признаков должностного лица, указанных в примечании к ст. 285 УК. В большинстве случаев государственные служащие окажутся и должностными лицами, поскольку ФЗ "Об основах государственной службы РФ" предусматривает, что "в целях технического обеспечения деятельности государственных органов в их штатное расписание могут включаться должности, не относящиеся к государственным должностям", а ФЗ "Об основах муниципальной службы в РФ" указывает на то, что "лица, не замещающие муниципальные должности муниципальной службы и исполняющие обязанности по техническому обеспечению деятельности органов местного самоуправления, не являются муниципальными служащими". Соответствующая категория работников государственных и муниципальных органов не рассматривается в качестве государственных и муниципальных служащих. Пленум же Верховного Суда РФ в п. 5 Постановления от 10 февраля 2000 г. устанавливает сходный критерий применительно к понятию должностного лица: "Не являются субъектами получения взятки работники государственных органов и органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно - распорядительным или административно - хозяйственным функциям" <*>.
--------------------------------
<*> В связи с чем понимание служащего в административном законодательстве критикуется в правоведении (см.: Егорова Н. Субъект преступлений против интересов службы // Законность. N 4. 1998).
«все книги «к разделу «содержание Глав: 9 Главы: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.