§6. Система принципов розыскного процесса

Ранее мы говорили о том, что оба идеальных типа процесса — и состязательный и розыскной — имеют свои системы принципов, диаметрально отличающиеся друг от друга. Были рассмотрены принципы состязательного судопроизводства, причем за основу анализа принята система принципов публично-искового и постсостязательного видов процесса как наиболее зрелых воплощений состязательной идеи. По этому же методу мы будем исследовать и систему принципов розыскных. Что же является венцом розыскного типа? Послушаем, что говорил по этому поводу Ю. Глазер:

«Как ни велико, по виду, различие между процессом Каролины и тем устройством его, которое принято уголовным судопроизводством, например в австрийском уголовном законе 1803 г., баварском 1813 г., в последнем получили господство в более развитом, очищенном, сознательном виде те самые начала, которые в Каролине только еще начали пробиваться в виде чего-то неясного, непонятного и только терпимого».

Действительно, в следственном процессе начала XIX в. розыскной тип достиг своей зрелости. Инквизиционное производство, как было показано выше, еще оглядывается на обвинительный порядок, еще окутано тенью сакрального, а оправдание своей жестокой простоте находит в патримониальном подходе к регулированию отношений, в абсолютной «отцовской власти» (patria potestas) государства над своими подданными. В следственном процессе окончательно торжествует светский административный метод правового регулирования, образующий юридическую душу розыска. Однако зрелость не абстрактное понятие, она может проявляться лишь по отношению к чему-то, в данном случае к следующей, более социализированной форме судопроизводства (если, конечно, стоять на почве прогрессистского мировоззрения). Объективно подготавливая переход к публичной состязательности, следственный розыск тем самым демонстрирует свою зрелость. Поэтому принципы следственной процедуры можно рассматривать как завершенную систему принципов процесса розыскного типа в целом, ибо в них получает развитие все «неясное и непонятое», то, что лишь проклевывалось в более молодых его видах и формах. Вместе с тем отдельные принципы розыска сильнее проявляются в ранних видах, а в следственном процессе лишь приобретают утонченную и системную форму. Поэтому, говоря о принципах розыскного типа процесса, мы будем прибегать в основном к следственной его разновидности, не отказываясь там, где это уместно, и от примеров из инквизиционного и иных видов розыскного судопроизводства.

Розыскной процесс руководствуется прежде всего фундаментальным принципом единства. Его можно считать отраслевым для уголовного судопроизводства данного типа и отчасти даже межотраслевым началом, учитывая, что розыскные элементы, утвердившись в уголовной юстиции, имеют тенденцию проникать и в сферу гражданского судопроизводства. Начало единства предполагает прежде всего нерасчлененность функций уголовного преследования и юстиции, которые слиты в новый «сплав» — процессуальную функцию расследования (розыска). Последняя не сводится к механической сумме функций обвинения, защиты и юстиции — она их просто «проглатывает», образуя новую качественную определенность. Можно говорить лишь о задачах уголовного преследования, защиты и разрешения дела, сосредоточенных в руках розыскного органа. Однако применение к розыскному процессу понятия функции все же продолжает быть правомерным, так как главная заповедь функций действует и здесь — смешение запрещено! Функция расследования не может смешиваться с функцией содействия расследованию (других здесь нет), а если это все-таки происходит, следователь подлежит отводу. Он поэтому не может быть ни свидетелем, ни экспертом, что в общем-то не возбраняется в процессе состязательном, — разумеется, если уголовный преследователь, свидетель и эксперт на одной стороне. Так проявляется единство в инквизиционном и следственном видах розыскного производства. Уголовно-административная расправа как наиболее примитивная и наименее дифференцированная разновидность розыска проникнута началом единства еще глубже. К нерасчлененности обвинительных и судебных функций здесь прибавляется синкретическое сочетание государственно-управленческих и судебных полномочий в руках одного властного субъекта. С другой стороны, инквизиционный и особенно следственный виды процесса с лихвой компенсируют свой «недостаток» тем, что принцип единства обретает здесь изощренную форму инстанционности. Будучи результатом административного взгляда на судопроизводство, розыскной процесс подменяет началом инстанционности независимость суда. Инстанционность предполагает существование системы подчиненных друг другу звеньев — государственных органов, где все дела рассматриваются и разрешаются, восходя по инстанциям, то есть исключительно в недрах единой бюрократической системы. Так в российском уголовном процессе по Своду законов дела пересматривались в ревизионном порядке в палатах уголовного суда, департаментах Сената, в его общем собрании и даже в Государственном совете. Инстанционность препятствует свободному доступу граждан к правосудию, ибо, с ее точки зрения, непосредственное, по своей воле обращение за судебной защитой есть оскорбление иерархического порядка, недопустимая и опасная самодеятельность. Вопрос о том, передавать или не передавать дело для отправления правосудия, обычно решается судебно-следственной инстанцией, без участия заинтересованного в судебной защите лица.

Гласность также чужеродна розыскному процессу, ибо при бюрократически-инстанционном методе управления информация обращается, не выходя за пределы самой системы. Взамен гласности, сначала как эпизод в инквизиционном, затем в качестве непременного атрибута в следственном процессе, появляется судебно-следственная тайна. Так, по Своду законов, судебное разбирательство проводилось без участия не только публики, но и подсудимого с потерпевшим. Самозасекречивание розыскного процесса объясняется не только внутренними закономерностями замкнутой бюрократической системы. Учитывая политические корни розыскного процесса, причины этой сугубой конспиративности следует искать и в политике. Для авторитарной государственной власти всегда соблазнительно обратить скрытый механизм инквизиции против своих политических врагов, и обычно она бойко пользуется этой возможностью. «Кто может считать себя защищенным от клеветы, когда она вооружена непробиваемым щитом тирании — тайной», — писал Чезаре Беккариа.

С другой стороны, единство инстанционной системы позволяет ее верхним судебным звеньям пользоваться данными, полученными на нижних, судебно-следственных, уровнях. Поэтому состязательное начало непосредственности судебного исследования доказательств замещается правилом письменного производства. Особенно это свойственно следственному процессу. В нем, по сравнению с предыдущими видами розыска, появляется новая инстанция — следственный судья. Как уже было отмечено выше, суд здесь как бы делегирует своего полномочного представителя для подготовки дела, и потому считается, что допрошенные этим представителем свидетели и даже подследственный могут вторично не вызываться в судебное заседание при итоговом рассмотрении дела — для этого достаточно ранее полученных протоколов и иных документов.

Процессуальная экономия, составляющая одно из главных достоинств динамичной состязательности, при инстанционном подходе совершенно неуместна, ибо дело просто обязано пройти все положенные звенья судебной системы. В этом смысле известное латинское изречение: Fiat justitia, pereat mundus! – да свершится правосудие, хотя бы погиб мир – приобретает несколько зловещий оттенок, наводя на мысль об ужасной судебной волоките, по которой в истории правосудия розыскной процесс побил все рекорды.

Принцип авторитетности судебного решения, питаемый в состязательном судопроизводстве началами независимости суда, равенства сторон и гласности, в розыскном процессе заменен ревизионным началом, в силу которого всякое судебное решение предполагается сомнительным и подлежит обязательной и всесторонней проверке в вышестоящих инстанциях. В некоторых случаях недоверие, выказываемое законодателем к судьям, заходило так далеко, что последние еще до принятия ими решения по делу обязаны были обращаться за указаниями к высшим властям, ученым-законоведам и т.п. «дабы не причинить никому несправедливости» (ст. СXXVII, ССXIX Каролины).

Типичным для розыскного процесса принципом часто считают презумпцию виновности. Однако данное начало характерно только для инквизиционной разновидности розыскного судопроизводства. В инквизиционном процессе обязанность доказывания возлагалась на подсудимого. «Если… обвиняемый отрицает приписываемое ему преступление, то его должно немедленно опросить, не может ли он предъявить доказательства своей невиновности в данном преступлении», — предписывала Каролина (ст. XLVII). В случае неуспеха его ждала пытка. Не только обязанность, но, как отмечалось выше, и бремя доказывания возлагалось в инквизиционном процессе на подсудимого, так как даже при дефиците «полного» доказательства его все равно часто ожидал обвинительный приговор. Другими словами, он презюмировался виновным, причем не только законом, но и судом. Judex damnatur cum nocens absolvitur (лат.) — судья виновен, когда виновный оправдан. Это делает положение подсудимого практически безнадежным, что дало повод П.И. Люблинскому сравнить такое судилище с дантовым «Адом», на вратах которого начертано: «Оставь надежду всяк сюда входящий». Но следственный процесс кардинально изменил положение личности — при недостатке доказательств подсудимого не осуждали, а лишь оставляли «в подозрении» (приговор absolutio ab instantia) и приостанавливали дело до обнаружения дополнительных доказательств. Таким образом, в следственном судопроизводстве нет презумпции виновности подсудимого, как это было в инквизиционном процессе. Однако здесь отсутствует и презумпция невиновности, ибо при недостатке «полного» доказательства лицо на неопределенно долгое время остается в «подвешенном» состоянии — ни наказания, ни оправдания. Предписывалось «дело предать воле Божьей, пока оно само собой объяснится». Подход, исключающий какие-либо юридические фикции, наиболее соответствует административному методу регулирования, предполагающему не доказывание, а исследование обстоятельств дела, которое в принципе может продолжаться неопределенно долго.

Презумпция виновности в инквизиционном процессе, так же как и положительная система формальных доказательств, проистекает из обвинительного порядка, в котором бремя доказывания лежит на обеих сторонах, и обвиняемый, не сумевший опровергнуть тезиса о своей виновности, полагается виновным. Поэтому презумпция виновности имеет не розыскное происхождение и, следовательно, общим принципом розыскного процесса считаться не может. Больше оснований таким принципом полагать объективизм (взамен объективности!), то есть такой подход к предмету исследования, который ограничивается регистрацией событий, констатированием их необходимости. Следственный процесс констатирует наличие или отсутствие формальных доказательств и необходимость установления истины, хотя далеко не всегда способен на это фактически, главным образом, по причине собственного формализма.

Принципы отдельных институтов розыскного процесса могут различаться в зависимости от того, какой из его видов подвергается рассмотрению. Так, например, уголовно-административная расправа вообще не нуждается в системе институционных принципов, ибо сами правовые институты как обособленные группы юридических норм, выделяются лишь в развитых правовых отраслях, чего нельзя сказать о примитивных модификациях розыска. В более развитых инквизиционном и следственном видах процесса уже имеется система отдельных институтов, а значит и положенных в их основу руководящих норм. Среди них наиболее отчетливо выделяются те, которые устанавливают следующее:

1. Обязанность любого лица содействовать уголовному процессу. В первую очередь, это обязанность доносить властям о преступлении, оборотной стороной которой является ответственность за недонесение. Отказ от дачи показаний, дача ложных показаний также рассматривались как нарушение этой обязанности. По российскому Своду законов, в следственном процессе донос был не только правом, но и обязанностью. При инквизиционном же построении на подозреваемого ложится бремя ответственности за дачу ложных показаний. Каролина предписывала: «Если…обнаружится, что признанные преступником обстоятельства не соответствуют истине, то должно указать на эту ложь арестованному, угрожая сурово наказать за это» (ч. 2 ст. LIV). Во французском розыскном процессе также существовала практика, согласно которой обвиняемый должен давать показания под присягой и, соответственно, отвечать за ее нарушение.

2. Оценка доказательств по заранее заданным формальным критериям. Как было показано ранее, розыск заимствовал эту идею из состязательного обвинительного процесса. Однако она пришлась ему как нельзя кстати благодаря склонности абсолютизма регламентировать каждый шаг своих подданных. Этот принцип появляется в инквизиционном процессе и достигает максимального развития в следственном. Синкретические разновидности его не знают.

3. Правило nemo agit in seipsum (лат.) — никто не действует против самого себя. Основой всей доказательственной системы розыскного процесса являлась презумпция о том, что никто, находясь в здравом уме, не будет сам себя оговаривать в совершении преступления. Из этой в общем-то верной, но отнюдь не универсальной фактической посылки адепты розыскного процесса спешили делать далеко идущий вывод. Считалось непререкаемым, что признание подозреваемым своей виновности есть наиболее совершенное доказательство, «царица доказательств», лучшее доказательство «всего света» (Краткое изображение процессов или судебных тяжб 1715 г. и др.). Благодаря такой лестной аттестации признание во многих правовых системах рассматривалось как обязательное доказательство. «Окончательное осуждение кого-либо к уголовному наказанию должно происходить на основании его собственного признания или свидетельства…, но не на основании предположений и доказательств», — сообщает Каролина (ч. 2 ст. XXII).

4. Ответственность за видимость зла. Данный принцип — попытка морально оправдать суровость розыскного судопроизводства, в частности подвести юридическое основание под применение пытки в инквизиционном процессе или тяготы бесконечного нахождения под подозрением в процессе следственном. Весьма красноречиво формулирует эту максиму немецкое Уложение: «Согласно праву, надлежит избегать не только совершения преступления, но и самой видимости зла, создающей дурную славу или вызывающей подозрения в преступлении. Тот, кто не делает этого, является сам причиной своих собственных страданий…» (ч. 2 ст. LXI Каролины).

5. Принцип «король не делает зла». Он означает свободу государства от ответственности за напрасный вред, причиненный подследственному в ходе процесса. К примеру, Каролина освобождала судью за «правильное и допускаемое законом» применение пытки и в том случае, когда обвиняемый оказывался невиновным (ч.1 ст. LXI). Справедливости ради надо заметить, что без такой нормы, дающей судьям право на «производственный риск», розыскной процесс просто не смог бы функционировать. Дело в том, что формальный характер доказывания неизбежно ведет к осуждению некоторого числа невиновных. И чем дальше суд находится от истины, тем выше судейский иммунитет и тем менее общество склонно возмещать вред напрасно пострадавшим от бездушного хода государственного механизма.

Что касается общеправовых принципов, которые играют столь большую роль в состязательном процессе, то по их богатству и разнообразию розыскной тип совершенно не может тягаться со своим извечным антиподом. Для развитой состязательности общеправовые принципы — это аксиомы гражданского общества. Розыск же всегда тяготел, в лучшем случае, к авторитарным политическим режимам, суть которых состоит в ограничении гражданского общества, подчинении его государственной диктатуре. Единственный общеправовой принцип, который признается розыскным производством, точнее лишь его инквизиционным и следственным видами, — это законность. Розыск обычно насаждается в обществе именно под лозунгом энергичного наведения законности и порядка. Однако законность он понимает своеобразно, согласно своему внутреннему авторитарно-бюрократическому духу. Это не «должная правовая процедура», отвечающая критериям справедливости: равенства сторон и независимости суда, как в состязательном суде. Принцип законности выступает в розыскном процессе, во-первых, как инструктивность, то есть неуклонное, шаг за шагом соблюдение подробных предписаний процессуального закона (такая юридическая педантичность жизненно необходима розыскному процессу, ибо в отсутствие спора заинтересованных сторон источником его движения может быть только «энергия» закона). Во-вторых, законность воспринимается и как официальность всей судебной процедуры, когда орган расследования действует не потому, что об этом его просят стороны (их здесь нет), а потому, что так повелевает закон. При этом официальность еще именуется публичностью, что не должно вводить в заблуждение относительно сходства этого принципа с публичностью состязательной. Оно чисто номинально, ибо состязательный процесс понимает публичность как открытость судопроизводства, а официальность низводит до уровня институционного принципа.

Надо сказать, что истории известны случаи, когда в розыскной юстиции декларировались общеправовые принципы равенства граждан перед законом и судом, защиты их прав. Более того, при особо благоприятных политических условиях они могли здесь даже реализовываться, однако именно «могли», так как единственное, чего не в силах добиться перегруженное властью розыскное судопроизводство, — это обеспечить эффективные и неизменные гарантии интересов личности. Правда, инквизиционный и следственный процессы исторически приходятся на время абсолютизма, для которого характерно «негативное» политическое равенство всех подданных перед монархом, и молот розыскного процесса порой сильнее обрушивался на головы знати, чем простонародья. Однако юридически розыскной процесс чаще следовал сословному принципу, дифференцируя в соответствии с ним силу доказательств и суровость мер пресечения. Названные принципы не могут быть зачислены в его свиту, ибо они не связаны имманентно с сущностью розыска, более того — находятся с ней в противоречии. В самом деле, равенство, так же как и самостоятельная защита, несовместимы с административным усмотрением, составляющим сущность метода правового регулирования, вызывающего к жизни розыскной процесс. Косвенное упоминание об этих принципах в отдельных розыскных актах — скорее демагогический прием ловких законодателей, чем добросовестное намерение.