§ 4. Германская форма уголовного процесса

Этот морфологический тип базируется в основном на немецком уголовном процессе. Однако ряд этнически или исторически близких к Германии стран, таких как Австрия, Венгрия, Норвегия, традиционно следуют в «кильватере» немецкого Strafprozess. Российское уголовное судопроизводство значительную часть своей истории (XVIII в. — первая половина XIX в.) также отвечало германскому образцу, а судебные стадии ориентированы на него и поныне. Германский тип процесса, так же как и французский, принадлежит к романо-германской правовой семье. Долгое время развитие германского судопроизводства, как в древнем «саксонском зерцале», отражало этапы развития своих французских и англо-саксонских сородичей. Примерно до XII–XIII вв. здесь применялся обвинительный вид состязательного процесса, которому свойственно применение ордалий, очистительной присяги, соприсяжничества, судебных поединков. Это, в сущности, древний общегерманский мальберг (mallus publicum), который позднее приобрел в немецких землях форму земского суда (Landgericht). Именно в мальберге берет начало шеффенский суд. Шеффены старого германского права (фр. аналог — рахимбурги, или скабины) — это назначаемые (со времен Карла Великого на продолжительное время или даже пожизненно) знатоки местных судебных обычаев, из которых они черпают (от нем., schцpfen — черпать) свое решение. Поэтому исторически шеффены принимают участие в решении не только вопросов факта, но и права. В мальбергах они решали все вопросы без участия коронного судьи, но затем, в земских судах, им отводится роль судебных заседателей («честных и разумных мужей»), с которыми, так же как с нотаблями во французском процессе XV–XVI вв., судья обсуждает материалы дела перед вынесением приговора.

В XIV–XV столетиях ордалии и поединки в Германии выходят из употребления и заменяются в земских судах свидетельскими показаниями, что говорит о признаках того же частно-искового течения в развитии уголовного процесса, которые были зафиксирована нами и во французском суде, только на столетие раньше — в XIII–XIV вв. Однако в это же самое время запоздалую частно-исковую струю нагоняет и захлестывает новая и сильная волна — Rьgenverfahren (от нем. rьge — порицание и fahren — разъезжать), то есть уже известное нам по английской и французской истории обвинительное жюри, или ассиза. Как и там, это первая проба пера розыскного порядка, который сначала использует не римский, а свой собственный, «доморощенный» исторический опыт. В Германии, точнее, на «красной земле» — в Вестфалии и Саксонии, ассиза принимает наиболее зловещую, полумистическую форму фемических судов (Femgerichte), или «союза свободных шеффенов», которые сами служили источниками сообщений (денунциаций) о преступлениях. Деятельность этих суровых ночных судилищ связывают с императорской властью, которая угрозой тайной расправы посредством Femgerichte, вероятно, пыталась компенсировать свою политическую слабость, а также обеспечить свободу торговли в различных германских княжествах. Таким образом, начало розыскного этапа, также как во Франции и Англии, было продиктовано в Германии антифеодальными тенденциями.

XVI столетие принесло Германии Реформацию, Крестьянскую войну и инквизиционный процесс. Его появлению способствовали открытие в XV веке книгопечатания, без которого функционирование единых законов на территории страны было бы невозможно, и рецепция римского права, «которое абсолютно не признает феодальных отношений». Рецепция римского права способствовала ликвидации партикуляризма и сословности, присущих феодальному праву. Она прокладывала путь грядущему формальному равенству частных лиц, на почве которого когда-то развилось римское право. Розыскной порядок, подготовленный всем ходом исторического развития позднего европейского средневековья и помещенный в «цивилизованную» римскую правовую оболочку, дал классические формы инквизиционного и следственного процессов. Главным источником германского инквизиционного права явилась принятое в 1532 г. Уголовно-судебное уложение, Constitutio criminalis Carolina. Последняя в немецкой процессуальной литературе рассматривается как результат рецепции римского права, переработанного глоссаторами и получившего в Германии название «heutiges rцmisches Recht» (нем.), или «Usus modernus pandectarum» (лат.), то есть «современное римское право». В этом новом немецком судопроизводстве, также как и в инквизиционном французском, вся процедура по образцу позднего римского права делится на inquisitio generalis и inquisitio specialis. Однако суммарное производство (summaria) здесь почти полностью отсутствует — видимо, потому, что Каролина непосредственно не предусматривает развилки в виде возможности перехода производства по делу «на рельсы» ординарного процесса, что согласно французским законам 1498 г. и 1539 г. имело место именно в суммарной стадии. С другой стороны, в Каролине урегулировано участие в судопроизводстве шеффенов, дающих заключение о справедливости, обоснованности и правомерности приговора (ст. XCII–XCIV), но самое главное — несравненно лучше, чем в названных французских источниках, разработана система легальных доказательств, в основном за счет раздела о фактических презумпциях (ст. XVIII–XLIII). С этого момента германский процесс надолго перехватывает пальму первенства у французского соседа. Немецкие инквизиционный и, особенно, следственный процесс второй половины XVIII в. – первой половины XIX в. были наиболее законченными и совершенными образцами розыскного порядка. Классическим примером разработки системы легальных доказательств розыскного процесса считается, например, Баварское уложение 1813 г., служившее эталоном для многих государств, вплоть до полного упразднения следственного производства. В чем здесь дело? Почему при откровенной слабости императорской власти, которая даже в лучшие свои времена не могла и помышлять об абсолютизме, рождается столь публичный, а потому и антифеодальный уголовный процесс? Следует учесть, что в Германии социально-политические условия для выравнивания «феодальной площадки» были более сложными, чем во Франции, не говоря уже об Англии, в которых развитию сословно-представительной монархии и абсолютизма при прочих факторах способствовала Столетняя война, перемешавшая и сплотившая эти нации. Напротив, «к началу XVI века Германские земли (успешно развивавшиеся в экономическом отношении) подошли в отличие от Англии и Франции в полной политической разобщенности», а вместо консолидирующей освободительной войны, каковой была для Франции Столетняя война, общество было расколото войной Крестьянской (1524–1526 гг.). В такой ситуации предпосылки для развития будущего гражданского общества должны были создаваться другими средствами: роль стимула для осознания германским народом своего единства выполнила протестантская реформация, а абсолютизм королевский был предвосхищен абсолютизмом судебным. Образно говоря, зубы римского дракона, посеянные в немецкую землю, дали железные всходы — прусский авторитаризм Фридриха II и Железного Бисмарка. Вслед за политической сферой в германском уголовном судопроизводстве и юриспруденции проявилась и до сих пор сохраняется дуалистическая тенденция — постоянное противоборство партикулярно-либерального и авторитарного начал.

Принятый в 1877 г. германский Уголовно-процессуальный кодекс, реализуя в области судопроизводства национальные объединительные задачи, ввел форму процесса, в целом ориентированную на авторитарный наполеоновский Кодекс уголовного следствия 1808 г. Первоначально он закреплял довольно стесненное положение на предварительном расследовании и в судебном разбирательстве подозреваемого, обвиняемого и защитника, дискреционную власть судебного председательствующего, сниженный уровень гарантий личности при ускоренном производстве. В германском процессе появился тогда следственный судья, который считался независимым от прокуратуры, хотя практически все предварительное следствие проходило под ее сильным влиянием. Необходимо отметить и еще одно немаловажное обстоятельство. В качестве следственного судьи выступал член земельного суда, назначаемый для участия в деле его президентом. Ранее уже не раз отмечалось, что ведение расследования объективно чаще всего связано с изобличением виновного — действия, присущего уголовному преследованию. Мы говорили о том, что изобличение обвиняемого обычно составляет самую суть расследования уже потому, что следователю изначально приходится работать с тезисом, представленным публичным обвинителем. Однако в отличие от суда, рассматривающего дело в судебном заседании, следователь занят не столько проверкой, сколько поиском и собиранием доказательств. Эти доказательства оказываются чаще всего обвинительными, так как следствию уже предшествовала подготовительная работа прокурора и дознания. В итоге следователь объективно становится больше уголовным преследователем и обвинителем, чем нейтральным арбитром. Когда он не принадлежит к судебному корпусу, это терпимо. Но если перед нами судья (в данном случае член земельного суда), это лишает функцию правосудия необходимой состязательной чистоты и может связать всю судебную вертикаль ведомственным интересом. Нельзя не учитывать и профессиональную солидарность следователя с прокурором и оперативными сотрудниками, без тесного взаимодействия с которыми успешное расследование попросту невозможно.

Еще на Бременском конгрессе Международного союза уголовного права в 1902 г. австрийский профессор Алоиз Цукер отметил, что в предварительном следствии есть «что-то нечестное», ибо, доверенное следственному судье, оно порождает иллюзию судейского беспристрастия, в то время как практически следователь не может быть никем иным, как обвинителем. Цукер полагал упразднить должность следователя и сосредоточить в руках прокурора дознание, при том, однако, условии, чтобы закрепление доказательств, относительно которых существует опасность утраты, производилось судьей в состязательной форме. На следующем, Дрезденском конгрессе комиссии Лилиенталя было поручено разработать проект изменений предварительного следствия с учетом этих предложений. В 1920 г. профессор Берлинского университета Гольдшмидт в подготовленном им проекте УПК снова призвал ради устранения из процесса розыскного элемента и усиления состязательности отказаться от института предварительного следствия в его французской интерпретации.

Однако первая четверть XX в. была, по-видимому, не лучшим моментом для подобных либеральных преобразований, проект был раскритикован и отвергнут. Только много позже разработчики закона «О реформе уголовно-процессуального права» (от 9 декабря 1974 г.) вернулись к этим идеям, ставшими правовой нормой. Вместо следственного судьи на предварительном расследовании остался лишь участковый судья, который проводит по ходатайству прокурора допрос задержанного (§128 УПК ФРГ), арестованного (§115, 115а), обвиняемого и свидетелей и осмотр (§168c и 168d), по собственной инициативе — неотложные следственные действия (§165), по ходатайству обвиняемого — собирание оправдательных доказательств (§166), а также отдает приказ об аресте (§114), предписание на контроль и запись телефонных переговоров (§100b), разрешение на выемку и обыск (§100, 105), производит проверку ареста как по ходатайству обвиняемого, так и по долгу службы (§117). Участковый судья, в отличие от следственного судьи, дела к своему производству не принимает и собственного расследования не проводит. Однако в судебном разбирательстве в качестве допустимых доказательств могут фигурировать протоколы осмотров и тех допросов, которые на предварительном следствии были получены участковым судьей (§249, 251, 254). То есть функция судьи на стадии предварительной подготовки (дознания) направлена на контроль за соблюдением конституционных прав граждан и легализацию судебных доказательств, а не на уголовное преследование, как во французском процессе. Благодаря такому построению, на предварительном расследовании функции обвинения и правосудия, в отличие от французской модели, не смешиваются, но судья сохраняет возможность активно воздействовать на ход дознания. Этим преодолевается упрек в пассивности, который традиционно адресуется английскому судье, действовавшему на preliminary enquiry.

Эту тенденцию развития процесса германского типа еще в конце прошлого века, то есть задолго до отмены предварительного следствия, почувствовал и предвосхитил И.Я. Фойницкий, дав ей прозорливый комментарий: «Рассмотрение современного германского направления, к которому примкнули норвежский устав 1887 г. и венгерский 1896 г., показывает, что, смягчая излишние строгости предварительного производства по французской системе и приближая его построение к принятому для следствия судебного, оно вместе с тем свободно и от упрека, делаемого английской системе и состоящего в том, что в Англии все такое производство находится в руках частных лиц и самодеятельность следственной власти отсутствует. Это направление, напротив, учреждает прочную следственную организацию, представляемую прокуратурой, следственными судьями и судьями участковыми, причем взаимное их соотношение намечается гораздо правильнее, чем по системе французской».

Итак, современная германская форма уголовного процесса объективно есть реакция на крайности французской модели, заключающиеся в отмеченной выше ограниченности состязательных начал на стадии предварительного расследования, и шаг по сближению континентальных и английского типов уголовного судопроизводства. Однако практическое исполнение задуманного в начале века либерального преобразования в 70-е годы испытало на себе сильное воздействие второй, никогда не исчезавшей из немецкой юстиции, “имперской” линии развития, которая исказила и в значительной мере выхолостила состязательный смысл этих реформ.

Законом от 9 декабря 1974 г. в Германии были ликвидированы новации, введенные в ходе так называемой «малой реформы уголовного процесса» 1964 г.: заключительное заслушивание обвиняемого прокурором по окончании дознания и право обвиняемого и защитника свободно знакомиться с материалами дела, оконченного расследованием. В российской процессуальной литературе этот закон получил в основном негативную оценку. Так, Б.А. Филимонов полагает, что этим были ликвидированы «важнейшие права обвиняемого на защиту». В самом деле, казалось бы, позиция защиты в результате отмены права знакомится со всеми материалами дела существенно ослабла. Однако надо учесть, что взамен обвиняемый и защитник получили важное право на присутствие при производстве судейских следственных действий (§168c и 168d УПК ФРГ), которые являются главным источником судебных доказательств на стадии предварительной подготовки. Умаление интересов обвиняемого, вызванное таким ограничением, до некоторой степени компенсируется правом защиты на присутствие при самом «создании» судебных доказательств (при судейских осмотрах, обысках, допросах) и, таким образом, возможностью немедленно и непосредственно составлять себе мнение о них.Что касается заключительного заслушивания (SchluЯgehцr), то вряд ли эта мера могла служить серьезной гарантией для обвиняемого. Ведь «заслушивающей» стороной являлся не кто иной, как прокурор, то есть процессуальный противник обвиняемого, который к тому же отвечал за расследование и уже составил по нему определенное мнение. Подобное действие более прилично судье, контролирующему расследование, и оно действительно предваряет все решения, принимаемые судьями «вне судебного разбирательства» (п.2 §33 УПК). Кроме того, предусмотрено обязательное заслушивание обвиняемого перед вынесением судом решения о возбуждении публичного обвинения по ходатайству потерпевшего (§175 УПК) .

Характерной особенностью рассматриваемого типа уголовного процесса является национальный институт германского права — шеффенский суд, в котором народный элемент, заседатели-шеффены, принимает участие в разрешении всех основных вопросов дела вместе с профессиональными судьями, пользуясь при этом равными с ними полномочиями. Теоретически в шеффенском суде гарантии судейской независимости снижены, так как непрофессионалы-заседатели могут оказаться под влиянием профессионального авторитета постоянных судей-юристов. Это опасение совершенно справедливо, если постоянный судья сам зависим и необъективен, например, подвержен влиянию исполнительной власти. Однако можно полагать, что при развитом конституционализме и завершенном разделении властей, при высоком уровне правосознания в развитом и благополучном обществе меньше оснований подозревать судей в давлении на заседателей. Вопрос, следовательно, в том, насколько созрели подобные условия в той или иной стране. Применение шеффенской формы обеспечивает существенную процессуальную экономию в уголовном процессе, поэтому ее разумное сочетание с судом присяжных представляется оптимальным вариантом. Так, например, в Австрии, где параллельно действуют обе указанные формы, 27 % дел рассматриваются с участием шеффенов и 1 % – судом присяжных.

 Вместе с тем германских шеффенов подстерегает другая, более серьезная опасность, чем воздействие профессиональных судей. Шеффены, будучи членами суда, могут принимать непосредственное участие в допросах подсудимых, свидетелей и экспертов, проверке тех или иных версий (п. 2 § 241а), что, напротив, не характерно было бы для правового положения присяжных. Вопрос о влиянии подобной познавательной активности на принимаемые решения был в свое время исследован Американской ассоциацией адвокатов. Как сказано в представленном ею отчете, лицо, начавшее сбор информации, подвержено естественному психологическому стремлению немедленно приступить к ее систематизации и построению гипотетической теории, объясняющей полученные данные. В дальнейшем это предварительное суждение имеет тенденцию направлять ход исследования в заданное русло, становясь управляющей гипотезой, причем все факты, подтверждающие первоначальное гипотетическое суждение, прочно откладываются в памяти, а противоречащим не уделяется должного внимания. Если собирающее информацию лицо является еще и принимающим решение, это может отрицательно сказаться на объективности последнего. «Фундаментальным принципом состязательной системы, — пишет американский профессор У. Бернем, — является строгое разделение функций расследования, сбора и представления доказательств и функции принятия решения по делу. Необходимость такого разделения функций основана на той теории, согласно которой участие принимающего решение лица в процессе сбора доказательств оказывает негативное влияние на выполнение возложенной на него функции принятия решения». Профессиональный судья до известной степени защищен от формирования скороспелого мнения профессиональной подготовкой и опытом. Обычно он знает, что, прежде чем выстраивать гипотетическую теорию, следует запастись определенной совокупностью доказательств. Судьи-непрофессионалы более подвержены соблазну управляющих гипотез. Единственное эффективное средство против этого – разделение функций суда и сторон, когда исследование доказательств осуществляется самими сторонами, например, в ходе перекрестного допроса вызванных ими свидетелей и экспертов, и лишь в исключительных случаях судьей-председательствующим. Германский УПК предоставляет сторонам такую возможность (§ 239), что, правда, не исключает вмешательства в процесс допроса и шеффенов.

И все же действующая легислативная немецкая форма не может быть признана в полной мере состязательной. Многие немецкие ученые и не считают германский уголовный процесс таковым. Если УПК 1877 г. изначально полагал верховенство суда в уголовном процессе при участии сторон, то нынешняя доктрина рассматривает прокурора не как сторону, но как орган надзора за законностью, задачи которого совпадают с задачами суда. Так, проф. К. Петерс считает, что понятие “бремя доказывания” неприменимо к германскому процессу на том основании, что прокуратура и суд обязаны использовать все возможности для установления истины. Правовое мышление в Германии, – как отмечает И. Мюллер, – исходит из того, что защитник есть орган судопроизводства, связанный публично-правовыми интересами. Сохраняющимся, вопреки подобному подходу, несомненно состязательным признакам: разделению функций уголовного преследования и судебного контроля на предварительном расследовании, праву на защиту, презумпции невиновности, непосредственности исследования доказательств (§ 250–251 УПК), институту перекрестного допроса и т.д., противостоят в немецком процессе элементы следственно-розыскной судебной организации, оставшиеся еще с имперских времен. Так, обвиняемый появляется в процессе слишком поздно — лишь по окончании прокурорского расследования, то есть одновременно с направлением в суд обвинительного заключения (§157, 169a, 170 УПК). Только с этого момента привлекаемое к ответственности лицо как будто бы приобретает возможность защищаться — в частности, возможность присутствовать при судейском осмотре (§168d). Однако для активной защиты время может быть уже упущено. Судьи, участвующие в предварительном расследовании, при первой явке (доставке) обвиняемого указывают ему на «обстоятельства, обосновывающие обвинение» (п.3 §115 УПК), то есть, по сути, сами предъявляют ему обвинение, возбужденное до этого прокуратурой. При последовательном состязательном подходе они должны были бы лишь контролировать предъявление указанных обстоятельств обвинителем, как это происходит, например, в английском процессе. К розыскным элементам относится и остаточный синкретизм, нерасчлененность судебной деятельности на предварительной и последующих стадиях. Уголовно-процессуальный кодекс не содержит прямого запрета судье, принимавшему участие in jure в производстве дознания, участвовать и в процедуре принятия решения об открытии судебного разбирательства (предания суду) и даже in judicio в судебном разбирательстве. Точно так же судьи, проводившие следственные действия, не устраняются от решения вопроса о предании обвиняемого суду. Несостязателен сам порядок предания суду. В этой стадии участковый судья может провести дополнительное расследование, а уголовная палата земельного суда — может поручить это одному из своих членов; cуд ex officio арестовывает или продлевает арест обвиняемому или помещает его в психиатрическую больницу (п.4 §208 УПК). Не соответствует состязательности и то, что решение о назначении судебного разбирательства принимает тот же суд, который компетентен рассматривать дело по существу (п.1 §199 УПК). Принимая это решение, судьи как бы подтверждают обоснованность подозрения в совершении обвиняемым преступления, что может привести к предубеждению суда при рассмотрении дела. Вот, что пишет по этому поводу И.Я. Фойницкий: «Если судом предварительно решается вопрос о том, может ли лицо быть предано суду, этим уже в некоторой степени предрешается вопрос о виновности; так что обвиняемый является перед судом долженствующим рассматривать дело по существу, уже с печатью подозрения». В особенности такие предварительные выводы оказывают отрицательное влияние на шеффенов, которые под их воздействием нередко создают себе предубеждение о виновности обвиняемого.

Этот недостаток еще в 1873 г. был успешно преодолен в австрийском кодексе, автором которого является Ю. Глазер. По установленному порядку, суд первой инстанции был избавлен от необходимости высказывать по делу предварительное мнение. Обвинительный акт обычно направляется прямо в суд для рассмотрения дела по существу, но обвиняемый вправе обжаловать его, и тогда вопрос о предании суду рассматривается в апелляционной инстанции. Таким образом обеспечиваются и права личности, и объективность суда, и процессуальная экономия.

Однако, как представляется, не наследие розыска побуждает представителей германской юридической теории ставить под сомнение понятие сторон в уголовном процессе, говорить о его охранительной задаче, противопоставлять состязательной идеологии позитивное законодательство. Ведь одновременно немецкая наука продолжает высоко ставить в уголовном процессе либеральные ценности и права человека. Некоторые ученые выступают за состязательное построение уголовного процесса. Думается, что идет осмысление происходящих изменений и фактический поиск новой модели развития уголовного судопроизводства. К сожалению, отсутствие ее в теории, незаполненность соответствующей ниши в типологии форм судопроизводства не позволяют осуществить прорыв в новую область научных представлений и заставляют некоторых германских ученых преждевременно отказываться от состязательной парадигмы, изобретая взамен юридические “химеры” типа “обвинительно-следственного” судопроизводства.