§2. От Гаввафы до Голгофы

25 мая 1922 г. был принят первый советский Уголовно-процессуальный кодекс, который впервые соединил французский тип предварительного расследования и судебные стадии, построенные по германскому образцу. Следователь в принципе рассматривался как носитель судебной функции юстиции. Организационно он был независим от прокуратуры, так как состоял в ведомстве губернского, а затем областного суда. Этот суд назначал следователя на должность, отстранял от производства, рассматривал жалобы на его действия (ст. 126–127 УПК 1922 г.). Однако функция юстиции по-прежнему была недостаточно отделена от функции уголовного преследования — прокурор, как и раньше, мог давать следователю обязательные указания о направлении и дополнении следствия (ст. 121). Следователь мог лишь обжаловать в суд некоторые важнейшие указания (ст. 151). В дальнейшем произошла фактическая ликвидация предварительного следствия.

Тенденция к этому отчетливо проявилась уже в 1923 г., когда прокурору были даны дополнительные полномочия по передаче дел от одного следователя к другому, рассмотрению всех жалоб на действия следователя (ст. 118, 124, 127, 212 УПК 1923 г.). Следующим шагом явилось постановление второй сессии ВЦИК 11-го созыва от 16 октября 1924 г., которым на следователя была возложена ответственность за непосредственное руководство дознанием под надзором прокурора. Смысл этого нововведения состоял в еще более тесной привязке следователя и суда к обвинительной колеснице. Следователь из представителя судебной власти, из “маленького судьи” превратился в “маленького прокурора.” За это на IV и V съездах деятелей советской юстиции (1922, 1924 гг.) особенно активно выступал прокурор Верховного Суда СССР А.Я. Вышинский. Он предлагал отказаться от «старой» точки зрения на предварительное следствие как на судебную деятельность и рассматривать ее как однопорядковую с дознанием. Против реализации этой идеи высказались видные юристы. Н.Н. Полянский констатировал, что в результате этих изменений в советском уголовном процессе прекратило существование предварительное следствие в его традиционном понимании. Отметим этот момент, он станет важнейшей чертой советского уголовного процесса, которую в полной мере перенял потом и УПК 1960 г. Для прекращения научной дискуссии потребовался беспрецедентный шаг, акт силового давления — постановление объединенного заседания коллегий наркоматов Рабоче-крестьянской инспекции (РКИ) СССР и РКИ РСФСР от 10 сентября 1927 г. о полной передаче народных следователей в подчинение прокуратуры и превращение их в «местных агентов прокурорского надзора». Постановлениями ВЦИК и СНК РСФСР от 3 сентября 1928 г. ЦИК и СНК СССР от 30 января 1929 г. следственный аппарат был передан в прокуратуру. Результатом этих трагических событий стала гибель в советском уголовном процессе предварительного следствия, которое фактически превратилось в прокурорское дознание, наделенное, однако, узурпированными судебными полномочиями. С точки зрения распределения процессуальных функций, предварительное расследование окончательно утратило признаки состязательности. Это явилось шагом назад по сравнению с Уставами уголовного судопроизводства и даже УПК 1922 и 1923 гг. Как заметил тогда председатель Верховного Суда РСФСР П.И. Стучка, речь шла о рецепции старого французского процесса по наполеоновскому Кодексу 1808 г., от слепого следования которому большинство стран отказались еще в XIX в.

Петр Стучка ошибся только в одном — даже Наполеон не решился на такую крайность, чтобы напрямую подчинить судебный орган прокуратуре, и следственный судья во Франции всегда оставался членом судебной инстанции. Форма процесса, при которой после дознания сразу начинается судебное разбирательство, существует в ряде стран в основном по делам о малозначительных преступлениях. Там, где речь идет о преступлениях опасных, между дознанием и судом in judicio всегда стоит промежуточный следственный или, по крайней мере, контролирующий судебный орган. Иное ведет к утрате предварительным расследованием значительной доли объективности. Так, в результате описанных выше изменений, качество предварительного расследования в советском уголовном процессе резко снизилось: в конце 20-х годов 40 процентов уголовных дел прекращалось судами, «благополучно» пройдя через руки следователей и прокуроров. Смысл этих новаций состоял, как выяснилось в дальнейшем, в подготовке советского уголовного процесса к политическим репрессиям 30–50-х годов, хотя сталинская «скорострельная юстиция» часто обходилась и вовсе без помощи следователей, силами одного лишь ОГПУ — НКВД.

Можно сказать, что советский уголовный процесс прошел свой «крестный путь», начав его с «Гаввафы» — относительно цивилизованного cудопроизводства образца 1922 г. — и взойдя на «Голгофу» массовых репрессий и казней. Тем не менее, именно этот строй процесса сохранялся в нашей стране, в основном и главном, вплоть до начала 90-ых г.г., более того — стал восприниматься и по сию пору воспринимается многими как единственно правильный. Как говорил Сенека, пороки старого времени превратились в нравы настоящего. На наш взгляд, можно говорить об “отпочковании” в тот период от континентального ствола самостоятельной исторической формы уголовного процесса, которую условно можно назвать социалистической. В отличие от французской морфологической формы она характеризуется фактическим отсутствием главной особенности “материнского” процесса – предварительного следствия, если понимать его, в соответствии с общепризнанными в мире теоретическими представлениями, как судебную часть предварительной подготовки дела, сведением последней к прокурорско-полицейскому дознанию без какого-либо судебного участия и не поставленную под текущий судебный контроль. Судебные стадии меньше подверглись разрушительному воздействию упрощения системы, да в этом не было и особой нужды. Советский суд всегда светил отраженным светом настоящего “светила,” которым явилось новое предварительное расследование. Внешне состязательная форма судопроизводства была хорошо отрежессированным спектаклем, где роли заранее расписаны, а финал хорошо известен всем исполнителям. Приговор стал политическим ярлыком, призванным лишь еще раз подтвердить: “У нас зря не сажают.” Содержание судебного действа свелось в основном к почти неизбежному подтверждению тех материалов, которые были созданы “советскими следователями.” Уголовный преследователь получил возможность сам создавать судебные доказательства, сделавшись, таким образом, подлинным судьей. Непосредственность исследования доказательств судом фактически умерла, и одного этого оказалось достаточным, чтобы свести состязательность к фарсу. Задачи суда были приравнены к задачам органов предварительного расследования и прокуратуры, а адвокатура практически превратилась в государственное учреждение. В дальнейшем и этот порядок производства перестал соблюдаться по политическим делам. Вместо него было введено упрощенное и ускоренное, даже внесудебное уголовное производство, практически лишавшее обвиняемого права на защиту. Так, постановлениями ЦИК СССР от 1 декабря 1934 г. и от 14 сентября 1937 г., вводилось исключительное производство по делам о “террористических актах” и “контрреволюционном вредительстве,” постановлением от 10 июля 1934 г., был образован внесудебный орган уголовной репрессии – Особое совещание при НКВД СССР, пришедшее на смену Судебной коллегии ОГПУ, непосредственно назначавший наказание вне судебного разбирательства. Однако сами по себе изменения процессуальной формы не исчерпывали истинного смысла регрессивных реформ, они лишь отражали глубинные тектонические процессы политического и цивилизационного порядка. Tamen usque recurrent, все возвращается на свои круги. Строй уголовного процесса, созданный большевиками, не был чем-то совершенно новым. При внимательном рассмотрении обнаруживается его удивительное сходство с римским уголовным процессом времен Империи.

При императорах Нероне и Траяне римский процесс получает официальное предварительное следствие, проводимое ex officio специальными чиновниками, которые затем поддерживали обвинение в суде. При императоре Констанине Великом (306 – 337 гг. н.э.) , основателе “второго Рима” – Константинополя, для этих целей были учреждены особые магистраты, к примеру, префект полиции в Риме. Никакого судебного участия при таком расследовании, как это было в классическом процессе в подготовительной стадии in jure, не предусматривалось. Судебное разбирательство сохраняло внешне состязательные формы: гласность, устность, прения сторон, однако старый суд присяжных был упразднен, а судьи назначались и подчинялись тем же самым высшим инстанциям, что и государственные обвинители. Адвокатура становится государственной должностью. Экстраординарные суды совершенно вытеснили ординарные, широко применялись особые (личный совет при принцепсе, суд начальника императорской гвардии) и специальные судилища, которые назначали наказания без всякого судебного разбирательства – de plano. Всеобъемлющим составом преступления стало “оскорбление Величества,” которое, по словам Плиния, стало единственным и специальным преступлением для тех, кто не совершал никакого преступления.

Такая близость отнюдь не случайна. В качестве гипотезы, может быть предложено ее цивилизационное объяснение, основанное на концепции А. Дж. Тойнби. “Марксизм, – писал этот видный историк, – выглядит неким новым порядком в России, ибо, как и тот новый стиль, который ввел Петр Великий, он пришел с Запада. Если бы эти приступы вестернизации были стихийными и добровольными, то вероятно, их можно было бы рассматривать как новый курс. Однако была ли вестернизация России добровольной или совершалась по принуждению? Автор имеет свой взгляд на эту проблему: почти тысячу лет русские. принадлежали не к нашей Западной цивилизации, но к византийской – сестринскому обществу того же греко-римского происхождения, но тем не менее совершенно другой цивилизации.Полагая, что их единственный шанс на выживание лежит в жестокой концентрации политической власти, они разработали свой вариант тоталитарного государства византийского типа.” Подобной точки зрения придерживаются сейчас и многие российские ученые. Согласно этим взглядам, Россия, будучи через Византию в определенном, цивилизационном смысле наследницей политической идеи Римской империи (”Два Рима пали, а третий стоит крепко, а четвертому не бывать”), на протяжении своей истории была подвержена приступам имперского тоталитаризма, одним из последних и наиболее мощных проявлений которого является большевизм, который, к тому же, оказался по форме наиболее “западническим” течением. Если это так, то отмеченное сходство уголовно-процессуальных исторических типов в первом и “третьем Риме” вполне закономерно. Отсюда следует вывод, имеющий непосредственное отношение к нашей теме: наметившийся к концу XX столетия окончательный переход России на путь западной либеральной цивилизации (ведь Риму “четвертому” не бывать!) должен сопровождаться и отказом от старых “имперских” процессуальных форм, от “социалистической” модели судопроизводства.

Достойным представителем советского периода в развитии процесса стал Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1960 г. Его эпоха не была великой и славной, как годы судебных реформ века минувшего, она не была трагической и кровавой, как время берий и вышинских, но она исполнена надежд и разочарований, что само по себе уже немало — ведь это признак прозрения и взросления. Так устроен мир, что конец — всегда чье-то начало, и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР завершает свои дни, будучи беременным неким новым, особенным содержанием. Новое бурлит и бродит, временами вырывается наружу с молодой энергией и непоследовательностью в виде множества поправок, изменений и дополнений. Поздняя вспышка законодательной активности — не агония изжившего себя закона, а попытка найти твердый и правильный путь развития. Попробуем посмотреть на УПК РСФСР и дать ему оценку с такой, эволюционной, точки зрения. По сравнению с предшествующим советским уголовно-процессуальным законодательством, о котором речь шла выше, Кодекс обладает рядом достоинств. Его заслуга состоит в том, что он впервые обнаружил в советском уголовном судопроизводстве человека: были четко сформулированы права участников процесса, в первую очередь обвиняемого, и встречные обязанности государственных органов; подозреваемый сделался самостоятельной процессуальной фигурой; защитник был допущен — правда, сначала в ограниченных случаях — на стадию предварительного расследования; получили формальное закрепление в законе принципы независимости судей и осуществления правосудия только судом, равенства граждан перед законом и судом, гласности, обеспечения обвиняемому права на защиту и т.д. Принципиальное значение имело и указание на то, что признание виновности может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении ее совокупностью доказательств. С точки зрения юридической техники, УПК 1960 г. был явным шагом вперед в сопоставлении со «спартанскими» кодексами 1922 г. и 1923 г. — все процедуры, условия и основания процессуальных действий были разработаны в нем более подробно, логично и точно.

За сорок лет применения УПК выяснились, однако, и многочисленные недостатки. Это, во-первых, чрезмерная идеологизированность. Так, Кодекс ставил перед судопроизводством явно невыполнимую задачу искоренения преступности. При этом неоправданные надежды возлагались на общественность, которой поспешили вручить ряд важных, но явно непосильных для нее полномочий: применение мер общественного воздействия (ст. 7–10), участие в раскрытии преступлений и розыске лиц, их совершивших (ст. 128), и т.п. До сих пор никто толком так и не смог ответить на вопрос, какое содержание вложено в использованные здесь понятия: «социалистическая законность», «социалистическое общежитие», «социалистическое правосознание» и т. п. К дефектам правового регулирования относится декларативность многих норм УПК РСФСР. Права граждан — участников процесса часто не подкреплены санкциями за их нарушение. Среди них — ключевое для правосудия право граждан на судебную защиту от преступлений. Гражданину сложно добиться возбуждения уголовного дела, если этого не захотят милиция, следователь или прокурор. Даже самое вопиющее нарушение сроков судебного разбирательства, превратившееся ныне в настоящее бедствие, не влечет за собой никаких процессуальных последствий. Большинство прав обвиняемого и подозреваемого, многие права защитника могут быть реализованы лишь при условии согласия или, по крайней мере, непротивления этому государственных органов, ведущих процесс. Примечательно, что вопрос об отводе защитника на стадии предварительного расследования решают именно прокурор, следователь, орган дознания, то есть его процессуальные противники (ст. 66, 671).

Вопреки содержащейся в ст. 14 декларации о равенстве граждан перед законом и судом предусматриваются обширные и не всегда оправданные изъятия из этого принципа — ставшие уже «притчей во языцех» иммунитеты депутатов Федерального Собрания, подсудность гражданских лиц военным трибуналам, зависимость оказания бесплатной юридической помощи неимущим обвиняемым и подозреваемым от благоусмотрения органа дознания или следователя (ч. 7 ст. 47) и т.д. Декларативная манера правового регулирования проявляется и в том, что, устанавливая ряд гарантий обвиняемого, закон тут же вводит перечеркивающие эти гарантии исключения. Так, например, говоря о недопустимости ограничения времени ознакомления обвиняемого с материалами дела при окончании расследования, он в следующей же фразе оговаривает право следователя ограничить это время (ч. 6 ст. 201), которое к тому же не включается в срок предварительного расследования (ст. 133), а вплоть до недавнего времени не включалось и в срок содержания под стражей. Вместе с тем во многих случаях уголовно-процессуальный закон проявляет к гражданам излишнюю суровость, если не сказать — свирепость. Чего стоит хотя бы полуторагодичный срок содержания под стражей, который может быть продлен еще на полгода! А ведь речь идет о лице, считающемся невиновным. Закон не исключает принципиальной возможности применения принудительных мер не только к подозреваемому и обвиняемому, но также к потерпевшему и свидетелю (изъятие образцов для сравнительного исследования, принудительное освидетельствование и т.п.).

В заслугу УПК 1960 г. долго ставили то, что он установил единую процедуру производства в отношении всех уголовных дел. Даже производство дознания по делам, по которым следствие не обязательно (ст. 120), осуществляется в тех же основных формах, что и предварительное следствие. Возможно, в начале 60-х годов это и было оправданно по политическим соображениям — как реакция на процессуальные упрощенчества еще живой в памяти эпохи сталинизма, но в дальнейшем такое единство стало анахронизмом. Не учитывалось, что единый порядок судопроизводства из всех европейских государств сохранялся только у нас. Его использование по всем делам связано с крупными материальными затратами, которые не могут себе позволить даже богатые западные страны. В результате догматической приверженности универсальному принципу мы надолго лишились упрощенного, ускоренного производства, таких его форм, как непосредственный вызов обвиняемого в суд, суммарное производство, примирительные процедуры и т.п.

«Ахиллесовой пятой» советского уголовного процесса по-прежнему является упорное пренебрежение принципом непосредственности исследования доказательств, которому, как будет показано в дальнейшем, уделяется первостепенное внимание в ходе судебных реформ в развитых западных странах (Испания, Италия, Финляндия и др.). Все его значение сведено к банально звучащим в середине ХХ в. сентенциям типа: суд обязан допросить подсудимого, свидетелей и других лиц, заслушать заключение экспертов, осмотреть вещественные доказательства и огласить документы (ч. 1 ст. 240). В то же время в УПК не нашли закрепления такие важнейшие права обвиняемого, вытекающие из данного принципа, как право на очную ставку со свидетелями обвинения; право на вызов и допрос свидетелей защиты «на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против него» (п. «е» ст. 14.2 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г., ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав и основных свобод человека); обязанность следователя и суда стремиться к получению доказательств первоначальных, не ограничиваясь производными. Более того, Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 24 января 1985 г. суду было предоставлено право в случае отложения разбирательства дела «допросить явившихся свидетелей, эксперта или специалиста, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей» (ч. 2 ст. 277) с тем, чтобы в дальнейшем освободить их от участия в деле и ограничиться лишь оглашением их показаний (ч. 3 ст. 286). Это существенное отступление от данного принципа (не говоря уже о том, что допрос представителей есть нонсенс). Неоправданно расширен круг возможных судебных доказательств за счет материалов досудебного производства, в первую очередь, протоколов допросов, полученных самими органами предварительного расследования вне условий судебного контроля (ст. 281, 286 УПК), а также материалов доследственной проверки (ч. 2 ст. 109 УПК) и результатов оперативно-розыскной деятельности, которые могут использоваться в доказывании по уголовным делам “в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства” (ст. 11 Закона РФ “Об оперативно-розыскной деятельности”).

Не свободны от влияния розыскного начала и судебные стадии. До недавнего времени это выражалось в смешении процессуальных функций юстиции и уголовного преследования. Так, в соответствии со ст. 3, 109, 112, 255, 256, 418 УПК РСФСР, суд был обязан возбуждать уголовные дела, том числе и в отношении определенных лиц, что является по сути начальной фазой уголовного преследования. При отказе прокурора от обвинения УПК РСФСР предписывал суду продолжить разбирательство дела (ч. 4 ст. 248), то есть фактически брать на себя функцию обвинения, а в случае неполноты предварительного расследования направлять дело для дополнительного расследования, порой создавая обвинителю неоправданные преимущества (ст. 232 УПК). Следственный характер проявляется и в дискреционных полномочиях суда по допросу подсудимого, свидетелей (ст. 280, 283, 287), установлению порядка исследования доказательств (ст. 279), вызову новых свидетелей (ч. 4 ст. 276) по своему собственному усмотрению и инициативе.

Помимо названных выше, в УПК РСФСР и в ряде других законов, содержащих уголовно-процессуальные нормы, сохраняется немало менее существенных аксессуаров розыскного порядка, связанных то с процессуальной обрядностью (направление подсудимому копии обвинительного заключения судьей, а не следователем или прокурором — ст. 237), то с терминологическими оборотами, отличающимися особым пиететом перед государственным обвинением: заключения прокурора по возникающим в судебном заседании вопросам в противовес мнениям защитника (ст. 248, 249), надзор прокурора за законностью и обоснованностью судебных актов (ст. 32 Закона о прокуратуре РФ) и т.д. Стадии по пересмотру судебных решений также далеко не во всем отвечают состязательным требованиям: преобладание ревизионных начал в кассационном и надзорном производствах, возможность отмены оправдательных приговоров, полное отсутствие до недавнего времени апелляционного порядка пересмотра. УПК РСФСР не затрагивает многих важных вопросов, решения которых требует современная практика судопроизводства: о выдаче иностранным государствам лиц, обвиняемых или осужденных за совершение преступлений; о восстановлении утраченного производства по делу; в нем отсутствует процедура возмещения гражданам ущерба, причиненного им незаконными и необоснованными действиями органов предварительного расследования, прокурора, суда (ст. 581).

В целом УПК РСФСР 1960 г. реализует смешанный тип уголовного процесса того же морфологического типа, что и предшествующее советское законодательство. В нем были воспроизведены: следственно-розыскное с точки зрения соотношения процессуальных функций предварительное расследование, а также внешне облеченные в состязательные формы судебные стадии. Конечно, было бы наивным упрощенчеством считать несовершенства Кодекса единственной причиной всех несчастий. Однако несомненно другое — его дефекты обусловлены теми же факторами, что и кризисные явления в советском обществе. В основе своей это гипертрофированная роль государства и властно-административных методов регулирования, лишающая общество стимулов к саморазвитию, бюрократические традиции управления, подтачивающие государство и развращающие народ. Это вечная раздвоенность “восточно-западного,” “византийского” пути России, который, как теперь окончательно стало ясно, способен в условиях современного мира завести ее в исторический тупик. Необходимо наконец сделать выбор. Уголовное правосудие в этом смысле не исключение. Нельзя недооценивать его значения для социально-политического состояния общества. Уголовный процесс должен изгнать архаические розыскные элементы как из предварительного расследования, так и из суда, обеспечив реальные права личности, состязательность и подлинную публичность в соответствии с потребностями гражданского общества, вступающего в Третье тысячелетие.