§2. ДИСКУРСИВНО–СОСТЯЗАТЕЛЬНАЯ МОДЕЛЬ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

Experientia docet (лат.), говорили древние, и поскольку опыт учит, попробуем с учетом ранее высказанных положений построить гипотетическую идеальную модель дискурсивного состязательного процесса. Такой модели в реальности нет, ведь она соткана из надежд. Но в слове надежда звучит – и надо ждать, и надо ж дать – одновременно ожидание и нетерпеливое требование. Это нетерпение – жажда нарождающейся реальности, свежие ростки которой уже пробиваются на свет, надо их только увидеть. Первое, что следует отметить, – это вариативный характер данной модели, допускающей видоизменения, различные формы второстепенных элементов при сохранении того, что является основой. Во-вторых, это довольно общее ее содержание, поскольку было бы опасно, да и невозможно, углубляться во все частности еще несуществующей морфологической формы, в то время как речь идет об идеальном типе. Вместе с тем, как можно понять из предшествующих рассуждений, отдельные морфологические признаки – “кандидаты” на включение в новый тип судопроизводства – уже существуют и могут служить теоретической опорой для выработки некоторых конкретных предложений об использовании тех или иных процессуальных форм.

В основу дискурсивной модели положены такие начала, как функциональное равенство сторон, нонкомбатантность обвинения, судебное участие на всех стадиях процесса, активность сторон, включая их дискреционные полномочия по возбуждению обвинения, собиранию доказательств и проведению альтернативного расследования; субсидиарная активность суда, принцип целесообразности публичного обвинения и возможность заключения медиационных мировых соглашений. При этом, конечно, сохраняются и как бы очищаются от розыскных наслоений все прочие, традиционные состязательные принципы: независимость суда, разделение процессуальных функций, право на защиту, презумпция невиновности, непосредственность исследования доказательств, устность, гласность, уважение прав и законных интересов личности и т.д.

 Деление уголовного процесса на досудебные и судебные стадии упраздняется, так как суд действует и при возбуждении дела, и на предварительном расследовании. Здесь принимает участие следственный судья и, в качестве второй инстанции над ним, апелляционный суд. Но в отличие от французского типа процесса предварительное следствие утрачивает характер отдельного этапа расследования, проводимого после прокурорско-полицейского дознания. Хотя следственный судья и выполняет здесь свои функции на протяжении всей стадии – начиная от возбуждения дела, и заканчивая принятием им решения о констатации окончания расследования, функция правосудия осуществляется дискретно, эпизодически – в форме состязательных судейских следственных действий, судебных слушаний, а также ревизионных заслушиваний подозреваемого и обвиняемого, в промежутках между которыми расследование является почти исключительным делом сторон. При этом следственный судья ни в коей мере не принимает на себя обвинительной функции. Возбуждение уголовного дела является прерогативой обвинителя и может совпадать с возбуждением перед судом обвинения против конкретного лица в случае, если последнее выявлено. Когда имеется публичный обвинитель, он выносит и направляет следственному судье требование о возбуждении уголовного дела, если же обвинитель – частное лицо, он подает следственному судье заявление о возбуждении дела.

 В настоящее время особый процессуальный акт о возбуждении уголовного дела, открывающий расследование, принимается в уголовном процессе лишь некоторых государств, таких как Россия, страны СНГ, Испания, Греция и др. Его отсутствие отрицательно сказывается на сроках расследования, которые могут непомерно затягиваться, а также на соблюдении законных интересов граждан, ибо тяготы пребывания под следствием в качестве обвиняемого, подозреваемого и даже свидетеля не должны быть неопределенно длительны. Кроме того, отсутствие стартового акта, каковым служит решение о возбуждении дела, затрудняет контроль со стороны потерпевшего за ведением расследования и защиту им своих прав и интересов.

До момента возбуждения уголовного дела публичный обвинитель может при необходимости проводить дознание в форме близкой к первоначальному дознанию во французском процессе. Оно не нуждается в формальных поводах для открытия, лишено мер принуждения (за исключением неотложных случаев, после чего при необходимости немедленно принимаются меры к возбуждению дела). Орган дознания вправе вести здесь протоколы действий гласного характера (получение объяснений, проведение осмотров и т.п.), которые юридически можно охарактеризовать, как процессуальные полицейские (прокурорские) действия. И хотя протоколы действий, составленные на таком первоначальном дознании, не могут быть в дальнейшем использованы как судебные доказательства, они способны служить установлению оснований для возбуждения уголовного дела.

Этот вопрос нашел подробную разработку во французской юридической литературе еще в 60-е годы. Одни авторы (Б. Булок) считают их действиями, относящимися к возбуждению уголовного преследования (actes de poursuite), однородными с действиями потерпевшего. Другие (М.-Л Расса) почитают их следственными действиями (actes dinstruction). Однако господствующей стала третья точка зрения о том, что это специфические процессуальные действия полиции (Ж. Стефани).

Завершается первоначальное дознание актом возбуждения уголовного дела перед следственным судьей. При этом обвинитель по всем или только по части видов преступлений (в зависимости от особенностей легислативной формы “страны пребывания,” определяемой конкретными условиями) руководствуется принципом целесообразности. Следственный судья может отклонить требование или заявление о возбуждении дела только в тех случаях, когда для этого со всей очевидностью отсутствуют материально-правовые основания: например, действия обвиняемого, указанные в требовании, явно не содержат признаков уголовно-наказуемого деяния, истекли сроки давности, отсутствует жалоба потерпевшего по делам частного (частно-публичного) обвинения, имеются неотмененные преюдициальные решения, препятствующие началу следствия, и т.п. Однако заинтересованная сторона должна иметь возможность обжаловать это решение судьи в апелляционном, а возможно, и в кассационном порядке.

 Судейские следственные действия проводятся в основном по требованию сторон, причем судья не вправе отказать им в этом по мотивам нецелесообразности. Исключение могут составлять лишь случаи, когда обстоятельства, которые просит установить сторона, явно не имеют никакого отношения к данному делу. Вместе с тем, судья контролирует и обеспечивает законность этих следственных действий, которые производятся состязательно: с участием обеих сторон, при условии, если обеспечить это фактически возможно, и стороны не просят о проведении следственного действия в их отсутствие. В неотложных следственных ситуациях, когда промедление может привести к быстрой и невосполнимой утрате важной доказательственной информации, сторона может ходатайствовать перед судьей о проведении следственного действия в отсутствие другой стороны. Решение судьи по данному вопросу может быть обжаловано сторонами в апелляционном порядке с целью признания полученного таким образом доказательства недопустимым. В остальных случаях стороны вправе активно участвовать в следственных действиях: вести перекрестный допрос свидетелей, приглашать своих экспертов для участия в производстве экспертизы и т.д. Следственный судья может проводить следственные действия по собственной инициативе лишь тогда, когда имеются законные предпосылки для субсидиарной судейской активности, вытекающие из интересов обеспечения действительного равенства сторон. В частности, это необходимо при обстоятельствах, квалифицированных нами ранее как непосильность опровержения и при получении информации о существенном нарушении стороной требований допустимости при получении ею предметов и документов, представляемых в качестве доказательств. Процессуальное значение судейских следственных действий состоит в том, что это единственная форма легализации на предварительном расследовании (in iure) фактических данных в качестве судебных доказательств, то есть таких, которые могут быть затем использованы в судебном разбирательстве (in iudicio). Необходимость и момент легализации данных определяется самой заинтересованной стороной, по требованию которой проводится следственное действие. Благодаря этому обеспечивается тактическая оперативность ее действий, в частности, возможность сохранения следственной тайны ради эффективного раскрытия преступлений обвинителем либо, напротив, для оптимального ведения защиты. Оперативность таким образом сочетается с непосредственностью и устностью исследования доказательств, с немедленным приведением противоположной стороны в полную известность не только о содержании обвинения, но и подтверждающих его наличных судебных доказательствах. Стороны сами решают, предать ли гласности те или иные доказательства уже в ходе предварительного расследования или представить их непосредственно в судебном разбирательстве. Целесообразность этих действий может определяться также необходимостью своевременного закрепления данных, возможность получения которых может быть утрачена ко времени судебного разбирательства (например, при угрозе исчезновения следов преступления на месте происшествия, опасности изменения свидетелем своих показаний под давлением обстоятельств и т.п.).

Иной, помимо следственных действий, формой специфической судейской активности на предварительном расследовании могут быть предварительные судебные слушания. Слушания проводятся под руководством и контролем следственного судьи с участием обеих сторон. Они могут назначаться как по требованию сторон, так и в силу закона, где от требования стороны зависит лишь момент их открытия. В форме обязательного, судебного слушания должно происходить предъявление первоначального обвинения. Обвинитель заранее направляет для ознакомления судом и стороной защиты письменный обвинительный акт, в котором указываются содержание и объем обвинения. В ходе слушания стороны могут представлять доказательства и заявлять ходатайства. Судьей после заслушивания мнений и аргументов сторон рассматривается допустимость представленных сторонами в качестве доказательств предметов и документов и решается вопрос об их приобщении к материалам дела. Другое обязательное слушание необходимо при окончании предварительного расследования. Суд также заслушивает здесь мнения сторон о возможности окончания расследования, принимает ходатайства о дополнении судебного следствия, а затем, при отсутствии обоснованных возражений сторон, выносит решение, констатирующее окончание предварительного расследования. На предварительных слушаниях при наличии к тому законных условий и оснований сторонами или судом может ставиться вопрос о заключении медиационного соглашения. Если примирение невозможно, обвинитель вправе составить окончательное обвинение и направить его в суд, рассматривающий дело по существу. Он может здесь, как, впрочем, и в любой другой момент расследования, отказаться от обвинения – в таком случае уголовное дело прекращается.

В будущем состязательном процессе с учетом отмеченной выше социальной постиндустриальной тенденции “разделения решений” должна возрасти и внесудебная процессуальная активность сторон. В промежутках между судейскими следственными действиями и судебными слушаниями стороны (прежде всего это актуально для стороны защиты) смогут проводить свое самостоятельное (альтернативное) расследование с целью собирания доказательственной информации для представления ее в суде. Принципиально важно отметить, что полученные при этом сторонами данные не могут рассматриваться как судебные доказательства, пока не пройдут “горнила” легализации в условиях состязательной судебной проверки. И если расследование публичного обвинителя, не вызывает особых вопросов, так как будет, скорее всего, напоминать ранее упоминавшееся нами предварительное дознание, то формы альтернативного расследования со стороны частного обвинителя и обвиняемого (адвокатское расследование) еще предстоит отработать. Ясно, однако, что они должны включать некоторый официальный элемент, призванный как-то уравновесить возможности защиты с возможностями публичного обвинителя.

Попытка разработать процессуальную форму такого альтернативного (”параллельного”) расследования в российской юриспруденции была предпринята авторами проекта Уголовно-процессуального кодекса РФ (Общая часть), подготовленного в Государственно-правовом управлении Президента Российской Федерации под руководством С.А. Пашина. Предлагалось ввести так называемые частные расследовательские меры и частные следственные действия. Первые – аналог розыскных мероприятий – могут проводиться как самой стороной, так и посредством частных детективов (п. 5 ч. 1 ст. 89), вторые – при помощи официального наблюдателя из числа сотрудников органа дознания, который оказывает стороне содействие с использованием своих должностных полномочий (ст. 75, 81, 89, п. 3 ч. 3 ст. 101, 161 проекта). Эти новые идеи встретили различное к себе отношение, в том числе и жесткую критику. Она сводилась в основном к четырем моментам. Во-первых, утверждалось, что предоставление защите права вести “параллельное” расследование противоречит интересам самой защиты, ибо ей будет трудно определить, какое доказательство она получит в результате своих частных следственных действий – оправдательное или обвинительное. Во-вторых, сторона защиты будет вынуждена фиксировать данные, полученные в ходе частных мер выборочно, отражая только то, что оправдывает обвиняемого или смягчает его участь. В-третьих, высказывались опасения, что такое расследование создаст “нездоровую конкуренцию” стороне публичного обвинения, чиня ей “непреодолимые трудности.” В четвертых, поскольку за частное расследование придется платить, это приведет к неравенству в процессе для бедных и для богатых, что приведет к росту социальной напряженности в обществе. Следует, однако, заметить, что “выборочное” внимание к оправдательным данным вполне естественно для стороны защиты, более того, является прямой обязанностью защитника. И если обвинитель в состязательном процессе способен разобраться, где обвинительные, а где оправдательные доказательства, это вполне доступно и для адвоката. Конкуренция сторон при состязательном построении процесса – дело нормальное, а нездоровый характер ей может придать только недобросовестность исполнителей и отсутствие судебного контроля. Что же касается роста социальной напряженности ввиду имущественного расслоения, то надо сказать, что и при обычной форме процесса качественные услуги адвоката обычно стоят недешево. Но главное все же состоит в том, что альтернативное адвокатское расследование представляет собой дополнительную, а отнюдь не единственную гарантию интересов обвиняемого, и те, кто не смогут ее приобрести, лишь останутся в том же самом положении, в котором пребывают сейчас, уповая на справедливость и помощь государства, то есть ничего не потеряют.

Предложенная авторами данного проекта УПК России концепция альтернативного расследования уязвима в другом. Предварительное расследование в ней обеспечивается лишь усилиями сторон. Отсутствует публичный арбитр, который гарантировал бы “здоровый” характер их конкуренции в самые главные, ключевые моменты расследования, а именно при формировании доказательств и предъявлении обвинения. Это возможно лишь при активном участии в расследовании следственного судьи, руководящего судейскими следственными действиями и слушаниями. Только там должны создаваться судебные доказательства, но никак не в ходе сепаратных “расследовательских мер,” будь то действия обвинения или защиты. Предоставление сторонам права самим получать судебные доказательства (ст. 147 проекта) означает по существу, что вместо одного “инквизитора,” каковым ранее был тандем следователь – прокурор, в ходе расследования возникают два, ибо защита, присваивающая себе судебную прерогативу легализации доказательств, также становится маленьким судьей в своем собственном деле. Присутствие следственного судьи снимает и сомнения в социальной несправедливости альтерантивных расследований, ведь главное и основное в расследовании – следственные действия, выполняет здесь именно он, а значит, все расходы в этой части берет на себя государство.

Сочетание сугубо подготовительного альтернативного расследования сторон с легитимирующей деятельностью следственного судьи позволяет, на наш взгляд, решить и проблему судебного контроля на предварительном расследовании, то есть вопрос о правообеспечительной деятельности суда, направленной на защиту прав человека и других законных интересов. Необходимость в судебном контроле возникает здесь, во-первых, при решении вопроса о возможности в каждом конкретном случае применить меры процессуального принуждения: арест, обыск, выемка почтово-телеграфной корреспонденции и др., а также оперативно-розыскные меры, затрагивающие конституционные права личности: прослушивание телефонных переговоров, перлюстрация иных сообщений, проникновение в жилище (предварительный, или перспективный судебный контроль), и во-вторых, при обжаловании участниками процесса нарушения своих прав и законных интересов прокуратурой или органами предварительного расследования (последующий, или ретроспективный контроль).

В российской юридической литературе, а также в практике Конституционного Суда РФ вопрос о судебном контроле явился предметом острых дискуссий. Основная проблема состоит в определении объектов и субъектов судебного контроля, не отработана и его процедура. Сторонники “беспробельности” судебного контроля полагают, что суд обязан рассматривать любую жалобу на действия органов расследования и прокурора. При этом они опираются на буквальное содержание ст. 46 Конституции РФ, которая говорит о праве каждого обжаловать в суд решения, действия и бездействие любых органов государственной власти, должностных лиц и т.д., а значит, и прокурора, и следователя, и органа дознания. Другие находят, что в сферу судебного контроля должны входить только вопросы ограничения конституционных прав граждан, когда это прямо записано в Конституции (ст. 22, 23, 25), а равно тех актов правоохранительных органов, которые препятствуют дальнейшему движению дела (отказ в приеме заявления о совершении преступления и в возбуждении дела, прекращение дела, приостановление расследования) и некоторые другие. Отдельные авторы указывают также на то, что своими же решениями в стадии предварительного расследования суды могут затруднить осуществление правосудия в последующих стадиях. Синтезирующая концепция судебного контроля предложена В.А. Лазаревой, которая указывает, что судебный контроль за правомерностью всех действий на предварительном расследовании может быть и ревизионным, т.е. осуществляемым судом в последующих стадиях процесса при рассмотрении дела, благодаря чему он становится “беспробельным.” Однако на стадии предварительного расследования судебному контролю должны подвергаться не все акты, а только те, которые препятствуют движению дела или причиняют невосполнимый в дальнейшем ущерб конституционным правам и свободам.

 В предлагаемой нами конструкции предварительного расследования проблема судебного контроля по жалобам сторон за решениями публичных органов обвинения, препятствующих движению дела, практически снимается по той простой причине, что эти органы окончательных решений такого рода не принимают. Так, прокурор, конечно, может отказаться от обвинения, однако в деле может оставаться потерпевший, который обладает правом субсидиарного (замещающего) обвинения. Поэтому для защиты своих прав ему проще прибегнуть не к обжалованию отказа прокурора, а к самостоятельному поддержанию обвинения. Именно от обвинителей (прокурора, потерпевшего) зависит, возбуждать или нет уголовное дело, проводить ли те или иные следственные действия, предъявлять и поддерживать ли обвинение и передавать ли дело по окончании расследования в судебное разбирательство. Потерпевшему в этом смысле просто не на кого и незачем жаловаться. В “арсенале” обвинителя остаются, правда, неотложные принудительные меры (задержание, обыск и т.п.), но о формах судебного контроля за ними мы скажем немного позднее.

Следственный судья при данной схеме предварительного расследования также не будет по общему правилу принимать решений, блокирующих движение процесса, ибо решения о направлении дела принимает не он, а стороны. Единственное исключение может иметь место тогда, когда он, как было сказано ранее, не утверждает требование обвинителя о возбуждении уголовного дела ввиду очевидного отсутствия каких бы то ни было материально-правовых оснований для уголовного преследования или наличия исключающих производство обстоятельств. В этом исключительном случае обвинитель вправе подать на отказ судьи апелляционную жалобу. В свою очередь, обвиняемому можно было бы предоставить встречное право обжаловать в том же порядке неправильное начатие следственным судьей предварительного следствия, если последним не были применены указанные выше исключительные условия отказа в утверждении требования о возбуждении дела.

Это уже несколько иная тема – контроль за действиями самого следственного судьи. Его действия сводятся в основном к назначению по требованию сторон и проведению с их активным участием следственных действий по собиранию и проверке судебных доказательств. Допущенные при этом процессуальные нарушения прав участников процесса могут быть предметом обжалования в апелляционную, а возможно, и, далее, в кассационную инстанцию. В этой части было бы чрезвычайно полезно воспользоваться отечественным российским опытом, вспомнив ст. 491 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. (УУС), которая устанавливала, что объект обжалования здесь таков, что подобный апелляционный судебный контроль ни коим образом не предрешает вопроса о виновности – ведь речь идет лишь о процедурных вопросах проведения следственных действий либо их полноте, а потому полностью укладывается в рамки функции правосудия. “участвующие в деле лица могут приносить жалобы на всякое следственное действие, нарушающее или стесняющее их права.” Постановленные по таким жалобам определения окружных судов (суд первой инстанции) могли быть, в свою очередь, обжалованы в судебную палату (вторая инстанция). Однако помимо такого экстраординарного порядка действия судебного следователя рассматривались судебной палатой и в общем ревизионном порядке, когда она в качестве органа предания суду в силу ст. 534 УУС входила в обсуждение того, достаточно ли полно и с соблюдением ли всех существующих форм произведено предварительное следствие. Но и в этот момент участники процесса также могли заявлять в судебную палату жалобы на неполноту предварительного следствия и допущенные в ходе его нарушения закона. При этом и в окружных судах, и в судебной палате действовал близкий к состязательному порядок рассмотрения жалоб в судебной палате: участие лица, принесшего жалобу и прокурора, допуск сторон к словесным объяснениям (ст. 504 – 505 Устава). Важно отметить, что жалобы участников процесса имели своим предметом не существо дела, а лишь “условия правильного производства онаго”(Общее Собрание Кассационных Департаментов Сената. 84/20). Причем предметом жалобы могли быть также указания на отсутствие признаков преступления в исследуемом деянии или на погашение преследования законными причинами (ст. 16 УУС), на неподачу потерпевшим жалобы по делу, преследуемому лишь по такой жалобе (ст. 5 УУС) или на наличие преюдициальных фактов (Цирк. указ. Уголовного Кассационного Департамента от 15 мая 1868 г.). Свидетели, сведущие лица (эксперты), поручители, понятые и другие участники процесса, призываемые к следствию для выполнения вспомогательных функций, могли приносить могли приносить жалобы “лишь на притеснения и неправильные взыскания, коим они сами подвергались при следствии” (ст. 492 УУС). Контролирующая инстанция после рассмотрения могла передать начатое следствие другому следователю, указав в определении причины, следственные действия, признанные недействительными и подлежащие возобновлению (ст. 507 УУС).

Многие из приведенных положений российского Устава уголовного судопроизводства могут быть успешно использованы при реформировании нашего уголовно-процессуального законодательства. Они во многом предвосхищают те положительные изменения, которые были внесены, например, во французское судопроизводство в части порядка деятельности обвинительной камеры апелляционного суда лишь в период 1958 – 1993 г.г., и которые расцениваются сейчас многими авторами как “подлинная революция” в уголовном процессе Франции и главная гарантия состязательности. Благодаря им стирается грань между досудебными и судебными стадиями процесса – все они становятся судебными и более состязательными. Это касается, прежде всего, норм: о возможности апелляционного обжалования актов следственного судьи еще в ходе расследования, о признании недействительными (аннулировании) следственных действий, проведенных с нарушением закона, права восстанавливать допущенные в ходе следственных действий упущения (неполнота, нарушение процессуальных сроков, условий и порядка проведения и т.д.), предписывая их возобновление (процессуальная реституция), участия сторон при рассмотрении жалоб. Вместе с тем, российский Устав содержал полезные положения демократически- состязательного характера, которых нет во французском кодексе и по сей день. Главное то, что Устав разрешал обжалование всех следственных действий всеми участвующими в деле лицами, в то время как во Франции на это уполномочен лишь прокурор (ст. 185 УПК), а обвиняемый и потерпевший могут принести жалобу лишь на юрисдикционные постановления следственного судьи, причем потерпевший только на решения об отказе в уголовном преследовании, о прекращении дела и связанные с его гражданско-правовыми интересами. В отличие от французского законодательства по Уставу, как видно из приведенных выше положений, не только стороны, но и другие участники процесса (свидетели, понятые и т.д.) могли жаловаться в апелляционную инстанцию “на притеснения и неправильные взыскания”, которым они подвергались при следствии. Как уже отмечалось ранее, обвинительная камера во Франции имеет ряд полномочий ревизионного характера, которые никак нельзя назвать состязательными. Это ее право по собственной инициативе распоряжаться о предъявлении обвинения лицам, которые ранее не были привлечены к уголовной ответственности за совершение деяний, вытекающих из материалов следствия, а также направлять дело для дополнительного расследования. Предлагаемый орган экстраординарного апелляционного судебного контроля за предварительным следствия можно было бы именовать следственной камерой (палатой) апелляционного суда. Как апелляционная инстанция, он должен действовать не по собственной инициативе, а лишь по апелляционным жалобам сторон. К предмету проверки в порядке такого контроля могут быть отнесены следующие действия: рассмотрение жалоб на процессуальные нарушения, допущенные следственным судьей на стадии предварительного следствия, неполнота следственных действий, неправильный отказ в возбуждении уголовного дела, равно как и решение о возбуждении дела при наличии обстоятельств, исключающих производство. В последнем случае следственной камере необходимо дать право прекращать уголовное дело. Она может также принимать решения о признании недействительными (аннулировании) следственных действий, проведенных с нарушением закона, о восполнении следствия по ходатайству сторон, а также о передаче дела другому следственному судье.

Вопрос об аннулировании следственных действий требуется рассмотреть особо. Известно, что во французской доктрине процесса их недействительность разделяют на текстуальную и субстанциональную. Первая вытекает из прямого указания норм уголовно-процессуального закона на действия (бездействие), при которых соответствующий следственный акт признается недействительным, вторую связывают с такими нарушениями процессуальных норм, которые затрагивают “частные интересы” сторон. В последнем случае аннулирование следственного действия ставится в зависимость от согласия лица, интересы которого нарушены. Представляется, однако, что подобное деление недостаточно совершенно и не обеспечивает в достаточной мере соблюдение публичных интересов правосудия. Дело в том, что включение в конкретную статью закона перечня случаев, когда данное процессуальное действие недействительно, – это лишь вопрос законодательной техники. Логическое и систематическое толкование процессуальных норм позволяет любое процессуальное нарушение считать текстуальным, затрагивает оно “частные интересы” сторон или нет. Критерием признания контролирующей судебной инстанцией недействительными (аннулировании) следственных и иных процессуальных действий, проведенных с нарушением закона следует, на наш взгляд, считать, во-первых, существенность допущенных процессуальных нарушений и, во-вторых, (вспомогательный критерий) их неустранимость. Существенными могут считаться нарушения, посягающие на состязательные принципы равенства сторон и независимости суда.

Нарушение принципа равенства сторон может иметь место в следующих случаях:

а) применение одной из сторон (обычно уголовным преследователем) к другой (как правило, к обвиняемому или подозреваемому) физического или психологического принуждения без достаточных на то оснований и без судебного контроля, а также применение таких методов расследования, которые могут нарушить ее способность к правильным суждениям и принятию адекватных решений;

б) прямое введение в заблуждение одной из сторон (обычно обвиняемого или подозреваемого) относительно ее прав, а также умолчание о них там, где без разъяснения прав невозможно обеспечить реальное равенство сторон;

в) проведение судебного разбирательства в отсутствие обвиняемого, если им не заявлено ходатайство о заочном рассмотрении дела;

г) лишение той или другой стороны возможности непосредственно знакомиться с требованиями и доказательствами, представляемыми в суд ее процессуальным противником, а также принимать участие в их устном судебном исследовании;

д) ограничение при доказывании обстоятельств дела исследованием производных источников доказательств, если имеется фактическая возможность представления (достижимость) первоисточников. Равенство стороны, против которой направлены доказательства, в таком случае страдает, так как возможность проверки достоверности информации по производным источникам, как правило, затруднена. Так, оглашение в судебном заседании протокола допроса свидетеля взамен проведения с ним очной ставки лишает другую сторону возможности задать свидетелю необходимые вопросы; представление копии документа может ограничить возможности его экспертного исследования и т.д.

е) лишение обвиняемого возможности иными способами защищаться против предъявленного обвинения или стеснение его в этом праве (например, несообщение родственникам о его задержании и аресте, непредоставление помощи защитника или переводчика, необоснованный отказ в удовлетворении ходатайств);

ж) нарушение правил favor defensionis (преимущества защиты), в том числе презумпции невиновности (возложение бремени доказывания на обвиняемого и т.п.);

з) предоставление другой стороне не предусмотренных законом льгот и преимуществ (например, необоснованное продление сроков проведения процессуальных действий, обжалования решений и т.д.);

и) определенная личная заинтересованность в деле публичного обвинителя (дознавателя, следователя, прокурора). Равенство сторон, одной из которых является Левиафан-государство в лице своих органов уголовного преследования, а другой – частное лицо, слишком хрупко для того, чтобы выдержать дополнительный противовес в виде своекорыстного рвения обвинителя.

к) незаконное изменение субъектного состава процессуальных правоотношений, способное изменить установленный законом баланс сил в пользу одной из сторон (нарушение правил подследственности, незаконное участие в проведении предварительного следствия ненадлежащих следователей, органов дознания и их сотрудников и т.д.). В подобных случаях умаляется право обвиняемого, которое можно назвать правом на естественного (законного) следователя, подобное его праву на естественный (законный) суд. Как и при отказе в праве на естественный суд, произвольное нарушение правил подследственности порождает сомнения в независимости государственного органа, но пристрастность публичного обвинителя, как было отмечено выше, несовместима в состязательном процессе с принципом равенства сторон. В качестве примера можно привести уголовное дело по обвинению Ш., по которому ряд следственных действий был проведен не следователем прокуратуры К-вым, принявшим дело к своему производству, а другим следователем той же прокуратуры К-ном, не имевшим на то законного права. В дальнейшем выяснилось, что все протоколы допросов, составленные ненадлежащим следователем, были получены за неделю до того дня, когда, согласно обвинению, было совершено само преступление!

л) чрезмерная продолжительность процесса (особенно при содержании обвиняемого под стражей), ибо обвиняемый при этом оказывается в значительно худшем положении, чем обвинитель.

 Принцип независимости суда в процессе ставится под удар, если:

а) суд пристрастен либо имеются обстоятельства, ставящие под сомнение его беспристрастность и объективность (наличие оснований для отвода судей, тенденциозность в пользу одной из сторон, проявляемая судьями в ходе процесса, нарушение правил, регулирующих подсудность и состав суда, ограничение гласности, нарушение непрерывности судебного разбирательства, тайны совещания судей и т.п. );

б) на суд возложено выполнение функций, присущих обвинению (возбуждение судом уголовного дела, направление дела на доследование по инициативе суда ввиду неполноты предварительного расследования, необоснованная подмена судом обвинителя при собирании и исследовании доказательств и т.д.);

в) суд связан предустановленными правилами оценки доказательств (законодатель, вышестоящие судебные инстанции или судебная практика придают преимущественную силу одним видам доказательств перед другими). В этих случаях суд, во-первых, делается зависим от априорного мнения инстанций, не принимающих участия в данном деле и потому не способных правильно оценить конкретное доказательство, а во-вторых, – от стороны, воспользовавшейся в своих интересах предустановленной силой данного доказательства. Чаще всего такие ситуации возникают по гражданским делам, ибо гражданское право в ряде случаев заранее устанавливает силу некоторых письменных документов (при совершении сделок граждан на сумму свыше определенного предела, при оформлении договора займа и т.д.). Независимо от показаний свидетелей и даже своего внутреннего убеждения суд вынужден при принятии решения руководствоваться условиями и данными, содержащимися в представленной займодавцем расписке заемщика или иных документах. Однако и в уголовном процессе, где предустановленная сила доказательств обычно отрицается, изредка все же возможны подобные эксцессы. Яркий (и достойный сожаления) пример – фактическое придание современной российской судебной практикой предустановленной силы результатам химических экспертиз по делам о незаконном обороте наркотиков в той их части, в которой выводы экспертов о размере наркотических средств опираются на Сводные таблицы количеств наркотических средств Постоянного комитета по контролю наркотиков. Так, в Сводной таблице предлагается крупный и особо крупный размер героина считать “независимо от наличия сопутствующих веществ” (Пункт 8 таблиц по состоянию на 16 июля 1997 г. Протокол № 5/59-97). При этом часто игнорируется тот факт, что существует разница между веществом с посторонними примесями, в котором содержится, к примеру, одна молекула диацетилморфина (героина) – и химически чистым веществом. Это не может не учитываться при решении судом вопроса о размере наркотика, и именно на это нацеливает суды Верховный Суд Российской Федерации в пункте 13 постановления от 27 мая 1998 года № 9 “О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами”. Высший судебный орган страны требует, чтобы вопрос о размере наркотических веществ и отнесении его к незначительному, крупному или особо крупному решался “судом в каждом конкретном случае исходя из их количества, свойств, степени воздействия на организм человека, других обстоятельств дела” и лишь “с учетом рекомендаций, разработанных Постоянным комитетом по контролю наркотиков”. Рекомендации данного Комитета, таким образом, должны свободно оцениваться судом в каждом конкретном случае в совокупности со всеми обстоятельствами дела. Однако, вопреки этому разъяснению, повсеместно сложившийся contra lege судебный обычай довольствуется указанием в экспертных заключениях лишь на то, что в представленном для исследования веществе имеется героин и общий вес вещества соответствует согласно Таблицам Постоянного комитета по контролю наркотиков крупному либо особо крупному размеру. Вопросы о характере примесей, их количестве, активности, результатах возможного химического взаимодействия с диацетилморфином и степени воздействия смеси на человеческий организм практически никогда не ставятся и не разрешаются экспертами. Заключения, основанные на рекомендациях данного Комитета фактически имеют предустановленное значение формальных доказательств, а суды, следуя этому противозаконному обычаю, становятся послушным придатком органов предварительного расследования.

г) суд допускает в процесс представленные стороной доказательства, полученные с процессуальными нарушениями, которые объективно оставляют неустранимые сомнения в достоверности (истинности) полученных данных. Дело в том, что суд, допуская подобные доказательства, как бы принимает их на веру и, тем самым, попадает в зависимость от добросовестности или недобросовестности представившей их стороны. Представим себе протокол обыска, при проверке которого в судебном заседании выяснилось, что понятые, принимавшие участие в этом следственном действии, являются штатными сотрудниками органа дознания и, следовательно, зависимы по службе от его руководства. Сам факт нарушения точного и ясного требования закона о том, что понятыми могут быть лишь незаинтересованные в деле граждане, порождает сомнения в объективности проведения обыска и достоверности полученных результатов . Закрыв глаза на этот дефект, суд, во-первых, снимает с обвинителя бремя доказывания и, таким образом, незаконно встает на его сторону, а во-вторых, принимает на веру сомнительное доказательство. Точно так же вызывают неустранимые сомнения результаты предъявления для опознания, если опознающий прежде не был подробно допрошен о приметах и признаках, по которым он собирается произвести опознание объекта. Признание такого “опознания” делает суд слепым орудием в руках недобросовестного обвинителя. Подобные примеры можно продолжать бесконечно, но везде речь идет об одном – суд в таких случаях смотрит на истину глазами обвинителя.

 Однако не всегда названные нами обстоятельства влекут за собой безусловное аннулирование результатов соответствующих процессуальных действий или процесса в целом. Исключение составляют те из них, которые, хотя и породили сомнение в целостности основополагающих принципов равенства сторон, независимости суда, публичности процесса, но реально не причинили им вреда. Все нарушения такого рода тесно связаны с фактическими презумпциями, исходящими из предположения, что данные нарушения могут нанести вред ведущим принципам судопроизводства. Эти презумпции – назовем их презумпциями вреда – могут быть опровергнуты доказательством обратного. Если заинтересованная сторона сумеет доказать, что, несмотря на допущенные нарушения, реальных вредных последствий для равенства сторон, независимости суда или публичности процесса не наступило, та или иная процедура в целом может быть признана законной. В частности, непредупреждение свидетеля о его праве не давать показания против себя и своих близких несомненно является весьма серьезным процессуальным нарушением. Однако, если будет доказано (в том числе, и объяснениями самого свидетеля), что это никак не повлияло на добровольность данных им показаний (а значит, и на сохранение равенства сторон), суд, как нам представляется, вправе признать полученные показания допустимыми. В конечном счете уже нельзя сказать, что такое доказательство использовано судом в нарушение закона, так как именно с помощью средств и способов, предусмотренных законом, “пятно” процессуального нарушения было как бы смыто, уничтожено. Нарушения, поддающиеся опровержению, следует, на наш взгляд, именовать устранимыми.

Напротив, если установлено, что искажение процедуры привело к реальному ущербу для конструктивных принципов состязательного судопроизводства, ее результаты в любом случае должны считаться юридически ничтожными, а допущенные нарушения неустранимыми. Нельзя устранить, например, такое нарушение, как получение от обвиняемого признательных показаний путем применения к нему пыток или жестоких, бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство видов обращения. В результате такого нарушения процесс перестал отвечать требованиям справедливой судебной процедуры, где стороны должны находиться в равном положении. Возместить правосудию столь жестокий урон невозможно.

Неустранимые нарушения могут также, как и устранимые, контролироваться опровержимыми фактическими презумпциями. Различие между ними состоит в том, что при устранимом нарушении фактическая презумпция вреда оказалась опровергнутой, а при неустранимом – устояла. Сомнения как правило толкуются в пользу тезиса о неустранимости процессуального нарушения. Однако неустранимые нарушения столь серьезны, что опровержимых презумпций не всегда достаточно для того, чтобы поставить им надежный заслон. Наиболее верифицированные предположения избираются законодателем в качестве оснований процессуальных норм, являясь неопровержимыми презумпциями. Нормативные предписания в таких случаях обычно имеют абсолютно определенный характер, не допуская дискреционного усмотрения судей. Так, в случае установления факта родственных отношений судьи с кем-либо из лиц, участвующих в деле, продолжение его деятельности по этому делу всегда невозможно и должно влечь за собой его отвод или самоотвод. Устранение судьи от участия в деле не может быть предотвращено предъявлением даже самых убедительных доказательств, что судья сумел сохранить объективность вопреки родственным чувствам. То же самое справедливо для ситуаций, когда судья является свидетелем, потерпевшим по тому же самому делу и т.д. Там же, где судьба процессуального нарушения решается с помошью опровержимых презумпций, норма должна быть сформулирована как относительно определенная, для чего могут использоваться оценочные понятия. Так, например, в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (часть 3 ст. 6) право каждого обвиняемого быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основании предъявленного ему обвинения либо право иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты (пункты “а” и “b”) сформулированы относительно определенно, предполагая судейскую оценку и допуская потенциальную возможность устранения нарушения через опровержение презумпции вреда. В то же время предусмотренные данной статьей Конвенции (пункты “с” и “d”) права обвиняемого защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника, а также допрашивать показывающих против него свидетелей абсолютно определенны, и их нарушение безусловно неустранимо.

Итак, все процессуальные нарушения, согласно нашей концепции, делятся на устранимые и неустранимые в зависимости от того, наносят ли они реальный вред главным (типологическим) принципам состязательности, обеспечивающим справедливость судебной процедуры – равенству сторон и независимости суда. При этом реальность вреда, причиненного нарушениями, презумируется нормами процессуального права. Но в одних случаях эти презумпции являются неопровержимыми, а в другом – опровержимыми, что внешне находит выражение в применяемой юридической технике изложения норм. Опровержимые презумпции сформулированы как относительно определенные нормативные предписания (гипотезы логических норм), в то время, как неопровержимые – как абсолютно определенные. Нарушение норм, основанных на неопровержимых презумпциях, – всегда неустранимое нарушение. Отступление же от норм, защищаемых опровержимыми презумпциями, устранимо, если будет доказано, что нарушение не поколебало реального равновесия сторон и независимости суда, и неустранимо, если доказать этого не удалось.

Некоторые авторы связывают преодоление процессуальных нарушений в основном с устранением сомнений в достоверности полученных данных. Как видим, это лишь частный (и далеко не единственный!) случай, классифицируемый в нашем перечне как одно из возможных нарушений принципа независимости суда. Кроме того, “чувствительную” зону уголовного процесса, всякое вторжение в которую следует квалифицировать как существенное нарушение, мы располагаем на внутренней “географической карте” судопроизводства, а не за его границами. Такой зоной являются, как было уже сказано, основополагающие для состязательного процесса начала равенства сторон и независимости суда. Можно, конечно, сказать (и в этом не будет ошибки), что нарушение всегда существенно, если посягает на любой из принципов процесса. Однако следует иметь в виду, что все принципы состязательного судопроизводства логически вытекают из двух названных материнских начал. Это приводит нас к выводу, что, на какое бы из дочерних процессуальных положений не посягало нарушение, в конечном счете именно эти принципы поставлены под удар.

Вернемся к дискуссии о судебном контроле в современной российской юридической литературе. Следует признать, что в доводах всех ее участников есть свой резон. В самом деле, Конституция РФ в ст. 46 предусматривает “беспробельное” обжалование любых действий государственных органов, должностных лиц и т.д., а значит, и прокурора, и органов предварительного расследования. Игнорировать этот факт, оставаясь на почве законности, невозможно. Но и предупреждения о том, что некоторыми своими решениями в порядке судебного контроля суды могут затруднить осуществление правосудия в последующих стадиях, также заслуживают внимания. Проблема в том, как совместить эти, казалось бы, несовместимые утверждения. Ее решение, по-видимому, связано с распределением бремени ответственности за судебный контроль между различными органами и инстанциями. При этом должны учитываться особенности объектов судебного контроля и в каждом случае устанавливаться адекватное соотношение объекта и субъекта.

 Начнем с вопроса о применении в ходе расследования мер процессуального принуждения и контроля за ними. Особую озабоченность вызывает в силу своего сильного и открыто принудительного характера предварительное заключение под стражу. Полагаем, что в состязательном процессе ведущий дело суд не должен принимать на себя даже малейшей ответственности за арест обвиняемого, а тем более, подозреваемого, ибо это реально угрожает его объективности при проведении дальнейших следственных действий и принятии решений.

На это могут возразить, что основания для ареста отличаются от оснований для уголовной ответственности, и потому судья вправе, не предрешая для себя вопроса о виновности, а значит, оставаясь полностью беспристрастным, принять решение о заключении обвиняемого под стражу. Если бы это было так, закон не устанавливал запрет для судьи, проверявшего законность и обоснованность ареста, участвовать в рассмотрении того же дела в дальнейших судебных инстанциях, как, например, в российском уголовном процессе (ч.1 ст. 60 УПК РСФСР), и этот запрет обоснован. Если проверяется не только законность, но и обоснованность ареста, судья просто вынужден принимать во внимание вопросы, связанные с доказыванием виновности обвиняемого или подозреваемого. Как, например, можно практически заключить о возможности уклонения обвиняемого от следствия и суда, если он никуда не скрывался, заявляет о своей невиновности или есть другие оправдательные доказательства? Ведь если человек окажется невиновен, опасность уклонения будет значительно меньше, если будет вообще. Наоборот, действительная виновность в совершении серьезного преступления и давление уличающих доказательств способно подтолкнуть обвиняемого к бегству. Один только факт предъявления обвинения вопроса еще не проясняет, и суду волей-неволей приходится вторгаться и в обоснованность привлечения лица к уголовной ответственности. Такая обоснованность сама выступает важным аргументом в пользу возможности уклонения обвиняемого от следствия и суда. Поэтому, когда судья убеждается в обоснованности ареста и отклоняет жалобу, происходит неизбежное и опасное сближение функций правосудия по данному делу и уголовного преследования. Не случайно в англо-саксонских странах судебной проверке стараются подвергать лишь законность, но отнюдь не обоснованность ареста. Однако исследователи этого вопроса отмечают, что на практике и здесь “.вовсе не обеспечивается реального соблюдения законности, особенно во время предварительного расследования. Решение судьи о выдаче ордера на арест или обыск в значительной мере предопределяется мнением полиции и прокуратуры, представляющих интересы исполнительной власти.” По данным американских авторов, в США (штат Филадельфия) в отдельные годы 2/3 лиц, содержавшихся по приказу судей под стражей, в дальнейшем были либо оправданы, либо приговорены к наказаниям, не связанным с лишением свободы. Это только подтверждает опасения, что обязанность судей выдавать приказы об арестах скоро превращается в сознание единства задач с теми, кто эти аресты производит и привычку видеть в любом обвиняемом заведомого правонарушителя. Но особенно показателен пример Франции, где стремление наконец избавить следственного судью от арестных полномочий и учредить автономный орган для решения вопроса о предварительном заключении под стражу “стало, своего рода, навязчивой идеей .законодателя.” Так, с 1933 по 1935 г. г. арестные полномочия передавались здесь от следственного судьи к совещательным камерам, в 1985 г. – коллегиальным следственным палатам (так и не созданным на практике), с январе по август 1993 г. – специальным палатам в составе профессионального судьи и двух народных заседателей. И хотя все эти законодательные новации не смогли просуществовать сколько-нибудь длительного времени, сам факт постоянных попыток освободить следственного судью от арестных обязанностей достаточно красноречив – он свидетельствует о постоянной проблеме, с которой сталкивается французский процесс. Чтобы решить проблему обоснованности арестов, Ж.-М. Ламбер, сам следственный судья, советует разрушить существующую процессуальную систему, а на ее месте воздвигнуть новую, в которой “... не было бы места институту следственных судей.”

Хотя вывод “маленького судьи” Ламбера, быть может, и слишком радикален, но обеспокоенность его понятна. Действительно, доверить судье a priori, то есть еще до окончания разбирательства, поместить гражданина за решетку можно только тогда, когда в дальнейшем от него не слишком зависит собирание подтверждающих правильность обвинения (а косвенно и ареста) доказательств, что и имеет место в английском, но не во французском и не в германском процессе. Причинив обвиняемому неизбежные страдания, связанные с лишением свободы, судья, как и любой другой человек, постарается убедить себя и прочих, что поступил правильно, поскольку арестованный, скорее всего, преступник. Сделав такое заключение, английский или американский судья по окончании предварительного слушания, где были представлены убедительные лишь на первый взгляд доказательства виновности (prima facie evidences), по всей вероятности, и успокоится, поскольку ничего другого он сделать уже не может. Но его французский, немецкий коллеги имеют возможность в дальнейшем доказывать, что поступили верно. Причем к реализации этой возможности их подталкивает не только стремление поддержать “честь мундира,” но и естественные психологические закономерности, присущие исследованию фактов любым, даже самым беспристрастным субъектом.

 Как отмечалось в отчете комитета по судопроизводству Американской ассоциации адвокатов, специально посвященном исследованию проблем профессиональной ответственности в состязательной системе, на начальном этапе сбора информации судья, как и всякий человек, подвержен естественному психологическому стремлению немедленно приступить к ее систематизации и построению гипотетической теории, объясняющей полученные данные. В дальнейшем это предварительное суждение имеет тенденцию направлять ход исследования в заданное русло, становясь управляющей гипотезой, причем все факты, подтверждающие первоначальное гипотетическое суждение, прочно откладываются в памяти, а противоречащим подсознательно не уделяется должного внимания. Это может отрицательно отражаться как на сборе дальнейшей информации, так и на принятии решений. Тенденциозность судьи при этом вовсе не обязательно проистекает из его пристрастности, но является результатом нормальных психологических процессов. Тенденциозность судьи при этом вовсе не обязательно проистекает из его пристрастности, но является результатом нормальных психологических процессов.

Судьи ошибаются – это знает всякий футбольный болельщик, но тех, кого “удалили с поля,” уже не возвращают на него никогда. Упорная и почти героическая настойчивость, с которой либеральное крыло французских правоведов на протяжении 60 лет пытается решить эту проблему путем создания внешнего по отношению к следственному судье органа по контролю за правомерностью арестов, показывает – другой, менее радикальный путь в рамки состязательной идеологии вписывается плохо. Таким внешним органом должен стать другой судья, не участвующий в расследовании, судебном разбирательстве или пересмотре в вышестоящем суде данного дела. Однако для того, чтобы гарантировать чистоту состязательного принципа, нам представляется чрезвычайно важным выполнение также и следующего ограничительного условия. Функция судебного контроля за арестом на стадии предварительного расследования не должна принадлежать не только судьям, которые будут рассматривать данное дело по существу, но и любым судьям той самой судебной системы, которой подсудно данное дело, ибо корпоративные связи, как горизонтальные, так и вертикальные, ничем не слабее личной судейской заинтересованности. Одной лишь замены “арестного” судьи при дальнейшем рассмотрении дела его коллегой из соседнего кабинета, одноименного или даже вышестоящего суда недостаточно, ибо в момент смены судей за курульным креслом встает тень ведомственного и корпоративного интереса. Судебная “вертикаль”, которая одной рукой на многие месяцы, а то и годы закрывает за обвиняемым дверь арестантской камеры, а другой подписывает или утверждает ему в апелляционной, кассационной и иной инстанции оправдательный приговор, рискует оказаться в положении гоголевской унтер-офицерской вдовы, которая «сама себя высекла», а потому когда возникает необходимость принять действительно реабилитирующие решения, возникает опасность, что система будет стараться подменить их квази-оправданиями в виде переквалификации деяния на менее суровое обвинение, условного осуждения, назначения наказания ниже низшего предела, возвращения дела на доследование и т.п.

Подобная тенденция прослеживается даже тогда, когда суды не связаны арестными полномочиями. Так, еще до введения в отечественный уголовный процесс института судебной проверки законности и обоснованности ареста по данным проф. И.Л. Петрухина латентно незаконных и необоснованных приговоров насчитывалось примерно на 40 % больше, чем отмененных вышестоящими инстанциями, причем судебных ошибок в сторону “большей жесткости” при квалификации деяний и назначении наказаний было в 4 раза больше, чем в сторону большей “мягкости.” Одна из причин такого положения – близость психологических установок прокуроров, поддерживающих обвинение, и судей. В значительной мере этот фактор продолжает действовать и поныне. Если же часть прежних прокурорских обязанностей (выдача разрешений на арест и т.п.) переходит к суду, трудно ждать от него объективности, особенно, если и до этого она была не самым его сильным качеством. Для правильной постановки судебного контроля не только судей, но и независимых судебных систем должно быть как минимум две – одна для правосудия по делу, другая – для применения к обвиняемому принудительных мер.

Итак, наша позиция сводится к тому, что субъектом судебного контроля за применением к обвиняемому или подозреваемому таких мер процессуального принуждения, как арест и задержание, помещение в лечебное учреждение для проведения стационарной психиатрической экспертизы, должен быть автономный судебный орган, который не ведет данного дела, не может его вести в дальнейшем и защищен от влияния любого “начальства”, даже в малейшей степени влияющего на формирование и деятельность судебного органа, ведущего данное дело – будь то органы “обеспечивающие деятельность судов,” дисциплинарные или чисто процессуальные вышестоящие судебные инстанции.

В качестве нормативной базы для выставления столь “высокой планки” гарантий объективности суда могут служить, например, “Основные принципы, касающиеся независимости судебных органов”, утвержденные Генеральной Ассамблеей ООН 13 декабря 1985 г., согласно которым суды решают переданные им дела “беспристрастно, на основе фактов и в соответствии с законом без каких-либо ограничений, неправомерного влияния, побуждения, давления, угроз или вмешательства, прямого или косвенного, с чьей бы то ни было стороны и по каким бы то ни было причинам (курсив мой – А.С.).” Международное право, как видим,, жестко требует строить деятельность судов таким образом, чтобы исключить не только постороннее вмешательство или давление, но даже создание у самих судей неправильных побуждений, привносящих в принятие решений какой-либо иной мотив, кроме следования закону и справедливости.              Полезным качеством этого внешнего органа могла бы также быть широта юридического кругозора, разносторонний взгляд на проблему, короче говоря, отсутствие узкоспециализированного подхода, который неизбежен, если судьи образуют некое подобие фемического суда, многозначительно покрытую следственной тайной “ложу,” занимающуюся только арестами и выдачей разрешений на другие принудительные меры (возможно, в этом была одна из причин недолговечности специальной коллегии арестных судей во Франции по закону от 4 января 1993 г.). У специализированных арестных судей очень скоро будет выработано ощущение причастности к делу борьбы с преступностью, чувство профессиональной солидарности с правоохранительными органами (полицией, прокуратурой). Но это менее вероятно, если судья занимается разрешением по существу и других дел. Можно полагать, что право выдавать разрешения на заключение под стражу, а также судебный контроль за законностью и обоснованностью ареста и задержания следует доверить магистрату, мировому судье в исконном смысле этого понятия, то есть судебному органу, регулярно совмещающему обычные судебные функции с участием в нерепрессивных процедурах, например, с примирением сторон (медиацией). В тех легислативных формах судопроизводства, когда корпус мировых судей формируется путем выборов, такой судебный контроль будет являться одновременно и формой “разделения решений,” контролем со стороны гражданского общества за ограничением конституционного права своих членов, логически продолжаемый в стадии судебного разбирательства коллегией присяжных заседателей.

О том, что подобный мотив не плод “либеральных фантазий,” а реальная потребность демократического политического режима свидетельствует, например, поразительная живучесть института Большого жюри в США, которое традиционно рассматривается как форма контроля со стороны сограждан за соблюдением прав и законных интересов членов гражданской общины. Хотя обычно Большое жюри прямо и не решает вопросы, связанные с арестом, оно вправе вообще отказать в предании суду и прекратить дело в отношении обвиняемого, что, естественно, влечет за собой его освобождение. Передача мировому судье полномочий контроля за арестом выполняет те же задачи.

 Впрочем, конкретный выбор субъектов и форм подобного рода деятельности должен определяться национально-историческими особенностями каждой правовой системы, с учетом ее традиций и реальных возможностей. Главное, чтобы был соблюден основной принцип – никто не должен быть судьей в своем собственном деле.

 Просматривается и другой, дополнительный способ сохранения следственным судьей и в целом судебной системой состязательной чистоты “белых одежд” правосудия при соприкосновении с весьма щекотливой “арестной” проблемой. Во французском судопроизводстве попытались снять с расследования эту “пятую печать,” провозгласив временное заключение под стражу исключительной мерой пресечения, а ординарной – так называемый судебный контроль, представляющий собой комплекс профилактических и ограничительных мероприятий, не связанных с лишением обвиняемого свободы (ст. 138 УПК). Действительно, существенное снижение в уголовном процессе удельного веса содержания под стражей может, если не решить проблему, то, по крайней мере, мере смягчить ее остроту. Представляется, что главными конкурентами ареста станут в будущем такие меры пресечения (или, скорее, процессуальной профилактики) как залог, но особенно – личное и общественное поручительство, которые, как представляется, еще не сказали своего последнего слова в истории судопроизводства. Это предположение основывается на социологических прогнозах об изменениях в вертикальной и горизонтальной стратификации общества.

Будущее общество – это конфигуративное общество, “где тысячи меньшинств, многие из которых временны, кружатся в водовороте и образуют абсолютно новые преходящие модели.” Наступает эпоха “мозаичной” демократии, “власти меньшинств.” Более того, уже “в сегодняшнем, тонко связанном обществе. все мы – члены меньшинств.” Человек также становится ассоциативным, то есть участником многочисленных и быстро меняющихся связей и отношений – ассоциаций, что означает резкое увеличение оборота организационных связей в его жизни. “Власть социальных меньшинств” может в будущем послужить хорошим дополнением к власти “большинства,” государства, находящей выражение в уголовном процессе в мерах принуждения: заключении под стражу, “судебном контроле” и т.д. Различные меньшинства и ассоциации, количество и влияние которых в жизни большинства людей сильно возрастет, потенциально могут обеспечить эффективный и практически “беспробельный” общественный контроль за обвиняемым. Для использования этого потенциала подойдут как давно известные, но далеко не достаточно востребованные меры – поручительство общественных организаций, личное поручительство, так и новые, еще неизвестные формы, которые могут быть выработаны практикой (к примеру, гарантии партий, политических и общественных движений, союзов предпринимателей и этнических диаспор, религиозная клятва, публичная присяга и т.д.).

Как отмечалось выше, нежелательность возложения на суды, ведущие уголовное дело арестных полномочий объясняется тем, что при проверке обоснованности подобных мер они неминуемо вынуждены вторгаться в оценку доказательств и иных данных о виновности, а следовательно, составляют себе о ней определенное, хотя и предварительное мнение. Однако не только арест, но и многие другие решения, принимаемые в порядке судебного контроля требуют, чтобы судья вникал в обоснованность подозрения в совершении преступления определенным лицом.

 Так, проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации: о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации (ч. 2 ст. 8 Закона РФ ”Об оперативно-розыскной деятельности”). Если представленных материалов недостаточно, то по требованию судьи могут быть представлены и иные материалы (ч. 3 ст. 9 Закона). В соответствии с § 110а УПК ФРГ “контроль и запись телефонных переговоров могут производиться, если определенные факты говорят о том, что кто-либо в качестве исполнителя или соучастника совершил уголовно наказуемое деяние.” Иногда разрешение на оперативные мероприятия, ограничивающие конституционные права граждан, могут быть даны лишь при условии высокой степени опасности выявленных полицией преступлений (ст. 4,7,8,18 Закона об оперативной деятельности Латвии), реальности опасности (§ 18 Закона о полиции земли Северный Рейн-Вестфалия).

Каким же образом судья может убедиться, например, что определенные факты изобличают лицо в подготовке или совершении уголовно противоправного деяния? Способ для этого есть только один. Он должен “оценить представленный материал, чтобы убедиться. : есть основания подозревать (курсив мой – А.С.), что данное лицо совершило, совершает или готовится совершить. конкретное тяжкое преступление.” Определение степени и реальности опасности конкретного преступления также часто невозможно без предварительной оценки данных о виновности подозреваемого. Поэтому суд, дававший на стадии предварительного расследования разрешения на прослушивание телефонных переговоров, проникновение в жилище и другие подобные оперативно-розыскные мероприятия, не должен в дальнейшем рассматривать данное дело, ибо это может пагубно отразиться на его объективности. То же самое относится и к о всем другим звеньям и инстанциям той судебной системы, которой могут быть подсудны дела, в связи с которыми проводились указанные оперативные мероприятия.

Более того, на наш взгляд, контроль за соблюдением конституционных прав личности при решении вопроса о проведении оперативно-розыскных действий вообще не может быть функцией органов правосудия, ибо правосудием не является.Состязательная юстиция существует лишь там, где применим арбитральный метод правового регулирования. Судебный контроль есть проверка судом спорного вопроса. Этому условию вполне удовлетворяет проверка правомерности ареста (задержания), но не оперативных мероприятий. Дело в том, что различна сама юридическая природа контроля за этими двумя видами мер. Проверка ареста не выходит за рамки состязательного спора сторон. Недобросовестные действия обвиняемого, служащие основанием для ареста – попытки скрыться, воздействовать на свидетелей, потерпевшего и т.п. – нарушают или способны нарушить равенство сторон, создав незаконные преимущества обвиняемому. Можно ли состязаться с тем, кто отсутствует в суде, равны ли силы сторон, если свидетели обвинения исчезают или отказываются от своих показаний под угрозами и давлением обвиняемого? Такое “состязание” напоминало бы бой с тенью. Поэтому одобрение судом ареста в подобных ситуациях есть не что иное, как восстановление равных возможностей сторон по ведению судебного спора, то есть частное проявление функции правосудия. Иначе при контроле за соблюдением конституционных прав граждан при проведении оперативных мероприятий. Во-первых, вопрос об их проведении может возникнуть еще до начала каких-либо процессуальных правоотношений, когда не “созрели” основания для возбуждения уголовного дела. Во-вторых, необходимость в них диктуется отнюдь не восстановлением равенства сторон, поскольку их главный предмет состоит в добывании и проверке конспиративно-разведывательными (интрузивными) методами оперативной информации. В ряде случаев лицо, являющееся объектом оперативно-розыскных действий, могло еще не сделать ничего, что затрудняло бы ход процесса, более того, он на момент начала оперативного мероприятия не всегда еще совершило или даже имело конкретное намерение совершить именно данное преступление.

В частности, так называемый оперативный эксперимент (п. 14 ч. 1 ст. 6 Закона РФ об “Оперативно-розыскной деятельности”) имеет практической целью фиксацию того, “как действовали лица, в отношении которых проводится оперативная разработка, в ситуации, вызывающей преступные или иные противоправные действия.” В инструкции Генерального атторнея США, регламентирующей секретную операцию, как там называют оперативный эксперимент, указано, что она может включать “приглашение к совершению противозаконных действий” и “создание возможностей для противозаконных действий” при условии, когда “есть основания полагать, что лица, которым предполагается предложить эти возможности, сами по себе уже склонны к участию в такого рода противозаконной деятельности.”

Все это свидетельствует о том, что оперативные мероприятия планируются не в связи с тем, что их потенциальный объект совершает или может совершить какие-либо действия, оправдывающие подключение судебного органа ради обеспечения необходимых условий состязательного правосудия. Есть и обратная сторона медали, которая делает участие суда в предшествующем контроле за оперативными мероприятиями, мягко говоря, несостязательным. Одобряя оперативные действия по выявлению и раскрытию преступлений, суд невольно становится участником уголовного преследования в широком смысле этого слова, в отличие от разрешения на арест, где речь идет лишь о создании должных условий для судебного спора. С учетом сказанного, можно заключить, что никакой судебный орган, в том числе и мировой суд, предложенный нами ранее в качестве кандидата для проверки обоснованности ареста, совершенно не годится в качестве субъекта подобного контроля. В то же время ретроспективный судебный контроль за законностью оперативно-розыскных мероприятий в ходе предварительного расследования, судебного разбирательства и т.д., конечно, вполне допустим постольку, поскольку связан с определением допустимости доказательств (вещественных доказательств, документов), полученных и представленных стороной обвинения на базе оперативно-розыскных действий.

Вместе с тем, защита прав человека в ходе оперативно-розыскной деятельности посредством одного лишь ведомственного контроля или даже прокурорского надзора недостаточна. Руководители оперативных служб, специальные контролирующие подразделения последних, а также прокурор являются органами уголовного преследования, обвинения, а потому могут быть недостаточно объективными. Органами, наиболее подходящими для выполнения контрольных функций такого рода, представляются нам суды по административным делам, существующие в ряде государств (ФРГ, Франция, Финляндия, Швеция), поскольку предмет рассмотрения в данном случае относится к области административного, а не уголовно-процессуального регулирования. Важно, однако, чтобы административный суды контролировали соблюдение прав человека при проведении оперативной деятельности наряду с рассмотрением других административных дел, то есть чтобы такой судебный орган не превращался в специализированный “суд по оперативным вопросам,” невольно становясь “розыскником от юстиции.”

 До сих пор мы говорили о формах ретроспективного (последующего) и перспективного судебного контроля на предварительном расследовании в порядке экстрординарном, то есть ad hoc, при возникновении в нем потребности в каждом конкретном случае. Однако последующий контроль, как уже отмечалось выше, может осуществляться и в порядке ординарного производства, а именно, в последующих стадиях процесса. Главное значение здесь, безусловно, имеет стадия судебного разбирательства, однако немаловажное значение имеет и предание суду. Проблема обеспечения состязательности в этой стадии всегда стояла достаточно остро. Многие из существующих по сей день форм этой процедуры заслуживают упрек в том, что сохраняют остатки инквизиционного характера. Так, в германском и российском процессах решение об открытии (назначении) судебного разбирательства принимает тот же самый суд, который компетентен рассматривать уголовное дело по существу (§ 199 УПК ФРГ, ст. 221 УПК РСФСР). Принимая это решение, судьи как бы подтверждают обоснованность подозрения в совершении обвиняемым преступления, что может привести к предубеждению суда при рассмотрении дела. Вот, что писал по этому поводу И.Я. Фойницкий: «Если судом предварительно решается вопрос о том, может ли лицо быть предано суду, этим уже в некоторой степени предрешается вопрос о виновности; так что обвиняемый является перед судом долженствующим рассматривать дело, по существу, уже с печатью подозрения».

В уголовном процессе США сохраняется (на федеральном уровне и в некоторых штатах) институт Большого жюри. Ранее отмечалась его положительная роль как органа, контролирующего от имени общества защиту прав граждан от необоснованных обвинений. Вместе с тем, именно Большое жюри формулирует окончательный обвинительный акт, обнаруживая свою преемственность от обвинительной, или предъявительной ассизы – одной из форм средневекового инквизиционного суда. Обвинительная камера апелляционного суда во Франции, будучи органом предания суду, выполняет функцию руководства следственным судьей, которая напоминает полномочия начальника следственного отдела. Отдавая распоряжения о направлении дел для дополнительного расследования, о привлечении к уголовной ответственности новых лиц, она принимает на себя и часть обвинительных функций, что отражено даже в ее названии. Более соответствует состязательным установкам обвинительная форма предания суду, когда решение об окончании предварительного расследования и передаче дела в судебное разбирательство принимает непосредственно обвинитель. Такой способ используется в Шотландии, Нидерландах, США (в тех случаях, когда не применяется “общественная” форма предания суду Большим жюри). Однако недостаток этой формы – в отсутствии промежуточного контроля органа предания суду за обоснованностью обвинения и, как результат, ослабление гарантий прав обвиняемого. Вместе с тем, обвинительная форма позволяет существенно ускорить прохождение дел через судебные инстанции, а также время пребывания обвиняемого в предварительном заключении до суда.

Успешное компромиссное решение этого вопроса еще в 1873 г. было найдено в австрийском кодексе. Оно сочетает достоинства обвинительной формы с преимуществами ретроспективного апелляционного судебного контроля за предварительным расследованием. По установленному порядку, суд первой инстанции избавлен здесь от необходимости высказывать по делу предварительное мнение. Обвинительный акт обычно направляется прямо в суд для рассмотрения дела по существу, однако обвиняемый, считая свои права нарушенными на предварительном следствии, вправе обжаловать это решение, и тогда вопрос о предании суду рассматривается в апелляционной инстанции. Таким образом обеспечиваются и права личности, и объективность суда, и процессуальная экономия. Подобный способ предания суду представляется наиболее прогрессивным и соответствующим той модели уголовного процесса, которая предлагается в данной работе. Причем тот самый орган (следственная камера апелляционного суда), который принимает решения о предании суду, может быть и субъектом экстраординарного апелляционного судебного контроля в ходе предварительного следствия. Органу предания суду следует предоставить ограниченное право прекращать уголовные дела. Это может быть оправдано лишь: 1) при отказе обвинителя от обвинения, 2) в тех, уже упоминавшихся выше, случаях, когда имеются обстоятельства, исключающие производство по делу, 3) при явной слабости всей совокупности обвинительных доказательств, из которой вывод о виновности логически не вытекает, даже если они еще не оспорены противоположной стороной, то есть отсутствует то, что в английском процессе принято называть prima facie evidences – доказательства, убедительные на первый взгляд. Если первые два основания, очевидно, могут служить и для прекращения дела следственным судьей, то последнее, третье должно использоваться лишь апелляционным контролирующим органом в момент предания суду. Это можно объяснить тем, что до полного окончания предварительного расследования преждевременно говорить об отсутствии доказательств prima facie, особенно если предварительное расследование складывается не только из судейских следственных действий, но и мер, предпринимаемых самими сторонами в порядке альтернативного расследования по собиранию доказательств для предъявления их в судебном разбирательстве. Это приводит, между прочим, к логическому выводу о том, что в следственную камеру апелляционного суда в случае рассмотрения ей вопроса о предании суду стороны должны иметь право представлять материалы альтернативного расследования, которые учитываются там при решении вопроса о достаточности доказательств prima facie.

Направление дела на доследование возможно здесь лишь по ходатайству сторон, но никак не по почину самой следственной камеры, так как иное означало бы инициативу суда в уголовном преследовании, что не допустимо в условиях состязательности. Однако следует иметь в виду, что злоупотребление со стороны обвинителя правом требовать направления дела на доследование создает существенную угрозу состязательности сторон. Первостепенное значение здесь имеет ограничение оснований для направления дел для дополнительного расследования по ходатайству обвинителя, прежде всего, такого основания, как неполнота предварительного следствия. В состязательном процессе именно на обвинителе лежит бремя доказывания виновности, а значит, и ответственность за его неуспех. Поэтому в случаях, когда неполнота предварительного следствия является результатом бездеятельности обвинителя или его недостаточной активности и распорядительности, суд не должен направлять дело для исправления подобных упущений.

В этом отношении достоин подражания опыт английской юстиции, о котором рассказал Ю. Феофанов в одной из своих статей. Английский судья на вопрос журналиста о том, как он поступит в случае, если к нему доставят обвиняемого, даже в тяжком преступлении, по делу которого полиция не смогла в установленный срок собрать нужных улик, ответил:

– Прекращу дело и освобожу человека.

– Не справедливее ли отправить на доследование?

– Что значит доследование? Ах, вот что. Но наше судопроизводство этого не знает. То есть пусть доследуют, но при чем тут судья, а тем более гражданин?

Вместе с тем, если недоказанность виновности была вызвана экстраординарными обстоятельствами, такими как фальсификация оправдательных доказательств, запугивание свидетелей и потерпевших, злоупотреблениями следственного судьи и тому подобными обстоятельствами, которые принято называть вновь открывшимися фактами и о которых обвинитель не знал и не мог знать в процессе предварительного расследования, бремя доказывания должно иметь изъятия, и тогда суд может вернуть дело для дополнительного расследования.

Но даже тогда, когда имеются основания для возвращения дела на предыдущую стадию, необходимы дополнительные меры по охране законных интересов личности, общепризнанных прав человека. Длительная неоправданная задержка процесса практически равнозначна отказу заинтересованной стороне в правосудии. Justitia debet esse celeris, quia dilatio est quaedam neqatio (лат.) – правосудие должно быть скорым, ибо промедление есть вид отказа. Причем судебная волокита может причинить вред не только потерпевшему, но не менее больно ударить и по обвиняемому. Тот находится в заведомо худшем положении, чем обвинитель, в силу самого факта уголовного преследования — ведь нападающий всегда имеет преимущество. Особенно очевидна при замедлении процесса неравноценность фактических позиций обвиняемого и обвинителя, когда обвиняемый находится под стражей. Практикующим юристам хорошо известно, что суду психологически гораздо легче осудить и труднее оправдать обвиняемого, который месяцами, а то и годами находится под под стражей, чем того, кто только вчера арестован или не арестован совсем. Не в последнюю очередь этими соображениями продиктовано характерное для состязательного процесса требование срочности рассмотрения дела судом. Понятие срочности предполагает, во-первых, отсутствие неоправданной задержки в судебном разбирательстве, а во-вторых, разумность, умеренность и приемлемость срока судебного разбирательства.

Римская Конвенция о защите прав и основных свобод человека (ст.6) говорит о праве каждого человека на справедливое судебное разбирательство в разумные сроки. В Международном пакте о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. установлено, что каждый имеет право «на основе полного равенства… быть судимым без неоправданной задержки» (п. «с» ч. 2 ст. 14). При этом каждый арестованный или задержанный «имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока » (ч. 3 ст. 9). Международный Свод принципов защиты всех лиц, подвергнутых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, принятый Генеральной Ассамблеей ООН 9 декабря 1988 г., также говорит о проведении судебных разбирательств в разумные сроки после ареста.

Оба эти требования – отсутствие неоправданной задержки и разумность, приемлемость – одинаково обязательны и составляют единую норму. Поэтому указание на одну лишь недопустимость «неоправданной задержки» проведения судебного разбирательства еще не достаточна. Ведь стоит только «оправдать» задержку, например необходимостью направления дела на дополнительное расследование по просьбе обвинителя— и можно сделать ошибочный вывод, что права обвиняемого уже гарантированы. Важно, чтобы срок до начала судебного рассмотрения с учетом времени, затраченного на дополнительное расследование дела, оставался разумным, умеренным и приемлемым. Но что считать «разумным» сроком? Очевидно, срок логичный, целесообразный. Логичен и целесообразен в данном случае лишь такой промежуток времени, который определяется логикой исследования доказательств, а не одним лишь удобством для обвинителя. Поэтому апелляционная инстанция должна иметь право жестко контролировать обоснованность требования о направлении дела на доследование. Для этого могут быть применены критерии, подобные тем, которые были сформулированы нами в предыдущем параграфе для субсидиарной активности суда.

Что такое умеренность и приемлемость срока в течение которого должно начаться судебное разбирательство? В ряде государств он жестко ограничивается законом. В уголовном процессе Шотландии действует так называемое правило 110дней, в течение которого должно быть начато судебное разбирательство дела, в противном случае арестованный отпускается на свободу. В Англии и Уэльсе предварительное заключение до предания суду не может продолжаться более 70 дней и 112 дней с момента предания суду до начала судебного разбирательства. Ясно, что перспектива освобождения обвиняемого из-под стражи на практике будет редуцировать к указанным срокам и время реального расследования. В ряде случаев законодатель выражается еще более определенно. Так, в Нидерландах дело может быть рассмотрено судом, только если прокурор направит его в суд в течении 100 дней с начала ареста.Но особенно строги подобные правила в США. Согласно “Акту о скором судопроизводстве” ( § 3161 – 3174 разд. 18 Свода законов США) обвинительный акт должен быть предъявлен обвиняемому в течение 30 дней со дня его ареста или первого вызова повесткой – в противном случае делодолжно быть прекращено. Причем такие сроки не могут быть продлены.

По-видимому, при направлении дела для дополнительного расследования также целесообразно законодательно установить обвинителю некий умеренный и приемлемый срок, по истечении которого следует либо прекращать дело, либо освобождать обвиняемого. Вопрос в том, должен ли этот срок устанавливаться законодателем волевым путем или существуют какие-то объективные основания для его исчисления, соответствующие требованию умеренности и приемлемости? Обратим внимание на то обстоятельство, что в процессуальных системах, где действуют жесткие временные ограничения для предварительного расследования, они увязаны с применением в отношении обвиняемого ареста. В самом деле, чрезмерное затягивание сроков расследования особенно нетерпимо, когда обвиняемый содержится в неволе, ибо этим может быть обесценена сама суть состязательности. Жесткое ограничение сроков расследования, в том числе и дополнительного, при этом вполне оправдано. Наше юридическое “уравнение,” таким образом принимает более простой вид, и доказательство его сводится к нахождению лишь одного неизвестного – того, где находится естественная граница продолжительности ареста? Ключ к решению проблемы лежит “на дне” самого понятия состязания. Образно говоря, никакое состязание не будет справедливым и честным, если возможный “проигрыш” превышает “ставку” во всей “игре.” Другими словами, интенсивность мер принуждения в состязательном процессе не безгранична, а ее максимальные пределы заранее заданы материальным уголовным законом. Вот что пишет по этому поводу проф. И.Л. Петрухин: «Мера пресечения не может быть более строгой, чем грозящее обвиняемому уголовное наказание». Эта формула, безусловно, верна, хотя и требует дальнейшей конкретизации. Дело в том, что выражение “грозящее обвиняемому наказание” можно понимать по-разному. В уголовном праве редко встречаются абсолютно определенные санкции, поэтому следует определиться, о каких границах относительно определенных санкций уголовно-правовых норм идет речь: максимальных или минимальных. Максимальные сроки наказания примерять на арест преждевременно – ведь обвиняемый пока считается невиновным. Наказание определяет суд, и только от него зависит, в каком размере оно будет назначено. Толкуя сомнения в пользу обвиняемого, до вынесения судом приговора надо исходить из того, что теоретически обвиняемому может быть определено минимальное наказание из числа тех, что предусмотрены уголовным законом. Но в таком случае возникает следующий вопрос: надо ли соотносить предельный срок ареста с минимальными санкциями конкретных статей особенной части уголовного закона, инкриминируемых данному обвиняемому, или надо исходить из максимально низкой границы наказаний, связанных с лишением свободы, которая в России, например, равна 6 месяцам (ч. 2 ст. 56 УК РФ)? При ответе на него надо принять во внимание, что до приговора суда нельзя с полной уверенностью сказать, за какое преступление будет осужден обвиняемый. Более того, теоретически на предварительном следствии обвинение может быть изменено как угодно, и по завершении следствия окончательное обвинение гипотетически может быть сведено к любому виду преступлений. Это значит, что естественным временным пределом предварительного заключения как меры пресечения должна быть самая нижняя граница санкций уголовного закона, предусматривающих наказание в виде лишение свободы. С этими сроками практически должны будут коррелировать и сроки предварительного расследования в отношении арестованных обвиняемых до момента предания суду или начала судебного разбирательства, которые, как мы видели, в названных выше государствах колеблются в пределах от 30 до 182 дней, то есть примерно от 1 до 6 месяцев. Это, кстати, в целом соответствует во многих странах (Россия, Испания, Германия и др.) нижним границам санкций в виде лишения свободы. Такое сходство цифр не случайно. Не претендуя на математическую точность совпадений, оно, тем не менее, отражает некие общие нравственные представления об умеренности и приемлемости срока для открытия судебного разбирательства по уголовным делам. Тем более, за пределы этого или близкого ему промежутка времени никак не должны выходить предельные сроки, предоставляемые судом обвинителю для дополнения расследования.

Рекомендации по использованию научных выводов

Проделанное исследование позволяет сделать ряд практических выводов и рекомендаций, которые могут быть использованы в научной и законотворческой деятельности:

1. Преобразования уголовного судопроизводства могут быть продуктивны в условиях XXI столетия лишь в том случае, если все стадии процесса будут целиком и последовательно состязательны. Соединение в одном производстве частей процесса, одни из которых состязательны, а другие используют розыскные элементы, через которые в судопроизводство проникает в принципе чуждый ему административный метод регулирования, ведет к современных социально-правовых условиях (признание высшей ценностью неотъемлемых прав человека, примата права над властью, а также правового равенства государства и личности – этой, по замечательному выражению И. А. Покровского, “некогда безгласной овцы в человеческом стаде,” а теперь “равноправной с государством державы”) к нарушению единства всей процедуры, препятствует внутренней координации ее частей, когда розыскные элементы не выдерживают гуманитарной конкуренции с состязательными, что в итоге приводит к дезинтеграции всей процессуальной системы. Главным резервом для усиления состязательности в уголовном судопроизводстве является, прежде всего, стадия предварительного расследования, а также стадии по пересмотру судебных решений.

2. Реформирование континентального, в том числе российского, уголовного процесса требует сохранения (или восстановления) института следственного судьи – единственного субъекта проведения следственных действий и легализации доказательств на предварительном следствии, чья деятельность, однако, должна навсегда примириться с активной ролью сторон обвинения и защиты, в руках которых только и может находиться в состязательном процессе инициатива движения дела. Опыт реформ уголовного процесса в континентальных европейских странах показывает, что ограничение судебного участия при проведении предварительной подготовки лишь ролью пассивного “судьи-наблюдателя” (а тем паче, полный отказ от судебного присутствия в этой стадии) не отвечает их историческим правовым традициям и потребностям. Здесь могут быть успешными лишь те новации, которые связаны с обеспечением гарантий личности в уголовном процессе и с состязательной идеей движения дела усилиями сторон, но не с отказом от судебного предварительного следствия.

3. Стороны обвинения и защиты следует наделить широкими дискреционными полномочиями, которые включают, во-первых, обязательность для судебного органа, ведущего процесс, законных требований сторон, касающихся получения доказательств, и, во-вторых, возможность реализации ряда полномочий непосредственно самими сторонами. Так, за потерпевшим следует закрепить: право на возбуждение уголовного обвинения, право на субсидиарное (замещающее) обвинение, а за обвиняемым – право на альтернативное (адвокатское) расследование.

4. Субъектом судебного контроля за применением к обвиняемому или подозреваемому таких мер процессуального принуждения, как арест и задержание, помещение в лечебное учреждение для проведения стационарной психиатрической экспертизы, целесообразно сделать автономный судебный орган, который не ведет данного дела и не может его вести в дальнейшем. Наилучшим кандидатом для выполнения подобной функции является мировой суд. Органами, наиболее подходящими для выполнения функций контроля за оперативно-розыскными мероприятиями, затрагивающими конституционные права граждан, представляются нам суды по административным делам, поскольку предмет рассмотрения в данном случае относится к области административного, а не уголовно-процессуального регулирования.

5. Предание суду рекомендуется производить дифференцированно: по общему правилу путем непосредственной передачи дела в суд с обвинительным актом, но в случае обжалования этого действия защитой – после рассмотрения вопроса апелляционной инстанцией (например, таким возможным органом, как следственная палата апелляционного суда).

6. В целях обеспечения общепризнанных международным сообществом прав личности на неприкосновенность и на проведения судебного разбирательства в разумный и приемлемый срок следует по примеру ряда государств законодательно установить правило: дело может быть рассмотрено судом только в том случае, если прокурор направит его в суд в течение определенного промежутка времени после ареста. Это время должно коррелировать с минимальным сроком лишения свободы согласно национальному уголовному закону (например, 180 дней).

7. Предварительные слушания для проведения подготовительных действий к рассмотрению дела в суде I инстанции целесообразно применять в основном по тем делам, где предусматривается возможность суда присяжных, и – факультативно – для ознакомления с новыми материалами по делу, если стороны намерены представить их сразу в судебное разбирательство, минуя предварительное следствие и предание суду.

8. Исходя из анализа процессуального значения принципа non bis in idem рекомендуется изменить порядок пересмотра решений, вступивших в законную силу. Состязательность процесса была бы более обеспечена в случае, если право обжаловать приговор в судебных проверочных инстанциях, следующих после апелляционной, было оставлено лишь осужденному и его защитнику, но не обвинителю. Для того, чтобы обвинитель после вступления приговора в законную силу имел право требовать его пересмотра, необходимы вновь открывшиеся обстоятельства, то есть такие факты, которые не были и не могли быть известны обвинителю во время судебного разбирательства.

9. В уголовном судопроизводстве необходимо шире применять примирительные медиативные процедуры, в ходе которых на определенных условиях происходит прощение обвиняемого потерпевшим и заключение мирового соглашения. При этом не все деяния могут быть прощены потерпевшим, но лишь экскузивные преступления, то есть те, которые допускают такое извинение, утрачивая общественную опасность в результате прощения.Переход процесса в форму медиации не может состояться, по крайней мере, ранее предъявления и проверки обоснованности обвинения на судебном слушании в ходе предварительного следствия. В дальнейшем приостановление уголовного производства и переход дела в альтернативное русло возможны в любой момент судопроизводства вплоть до вступления приговора суда в законную силу, а при возобновлении производства для пересмотра вступившего в силу судебного решения – и в дальнейших стадиях.

10. В отличие от примирительных процедур, в российских условиях не следует использовать в уголовном процессе формальные признания, то есть сделки о признании виновности либо сделки, объектом которых является формальное согласие обвиняемого с обвинительным заключением или с проведением упрощенной судебной процедуры в обмен на ограничение меры наказания.