3.2. Проверка заявлений о совершении преступления по признакам ч.1 ст.146 УК РФ.

При получении заявления о нарушении авторских (смежных прав), следствие и (или) дознание производит в порядке ст. 109 УПК РСФСР проверку заявления.

Необходимо убедиться в наличии заявления от правообладателя, т.е. лица, обладающего правами, о нарушении которых он сообщает. В заявлении должно быть отражено, чьи конкретно права нарушены, какие именно права - авторские, смежные, в какой форме произошло это нарушение и какой ущерб причинен этим.

Наиболее часто в правоохранительные органы поступает заявление от  самого автора произведения (в данном случае произведение - это собирательное обозначение  продукта авторской деятельности), либо от организации, непосредственно владеющей авторскими или смежными правами. Следователь должен убедиться, что перед ним представитель именно той организации, либо именно тот человек, чьи права нарушены, и получить от него подтверждение его авторства либо принадлежности смежных прав. Как правило, организация  всегда содержит  эти документы  в порядке и готова предъявить их, или самостоятельно сразу  прикладывает их копии к своим заявлениям.  Автор произведения, если оно  зарегистрировано  или  опубликовано ранее, имеет тому подтверждение, в некоторых случаях в виде сертификата, свидетельства, авторского экземпляра. Если произведение еще не выходило в свет, то в подтверждение своего права  потерпевший может представить  авторский договор, на основании которого он работал над этой темой, черновики  работ, иные материалы.

В других случаях в правоохранительные органы поступает заявление не от правообладателя, а от лиц, либо организаций, представляющих его права. В России в настоящее время существует большое количество различных общественных, коммерческих организаций, ставящих перед собой задачу “бороться с видео, аудио, компьютерными пиратами”. При всей благородности и законности их миссии, следует понимать, что только одно упоминание в Уставе организации, иных учредительных документах такой цели, не наделяет их правами представлять чьи-либо конкретные интересы, в каждом конкретном случае, так как инициатором преследования в уголовном порядке может быть только сам правообладатель.

Общая схема, методика и процессуальные границы проверки по делам  исследуемой категории  аналогичны  проверкам  по другим  составам преступлений.  При этом имеются некоторые особенности, на которых надо остановиться подробней.

Почти всегда по материалам данной категории производятся  проверочные закупки и  осмотры мест происшествия и  объектов, имеющих признаки контрафактности. Часто именно с них и  начинается проверка. Данные действия должны проводиться  и оформляться   в строгом соответствии с требованием закона (Федерального Закона об оперативно-розыскной деятельности и УПК РСФСР).

В ходе проверочной закупки, являющейся оперативно-розыскным мероприятием, сотрудники должны четко и полно фиксировать все обстоятельства, при этом иметь в виду, что значение имеет не только наличие  каких-либо атрибутов продукции - накладных, квитанций, лицензионных соглашений, договоров, но и отсутствие таковых у проверяемого лица, о чем и производится отметка в протоколе.

Вопросы осмотра места происшествия и объектов, имеющих признаки контрафактности, более подробно будут освещены в дальнейшем. Отметим лишь, что особая трудность при производстве этого следственного действия связана с осмотром большого количества изымаемых объектов. Если каждый из них не осматривается на месте, следует тщательно упаковать и опечатать все изымаемое и удостоверить этот факт подписями участников осмотра, о чем производится запись в протоколе. При последующем осмотре в протоколе фиксируется целостность упаковки объектов на момент начала проведения их дополнительного осмотра.

                                              1. Получение объяснения.

В ходе проведения проверки следователь вправе получить объяснения: от заявителя, от лиц, допустивших нарушение его прав и т.д..

При опросе лица, занимающегося реализацией контрафактной продукции следует выяснить:

1. Как  давно занимается торговлей аудиокассетами,  видеокассетами , компьютерными дисками либо иной продукцией ,  имеет ли вообще представление о продаваемой продукции?

2. Где приобретает товар,  как оформляет приход и расход его, как  оплачивает его, где хранит? Что известно о происхождении товара? Является ли собственником товара или только продавцом? Кто является собственником товара?

3. Какие имеет документы на товар, где они находятся?

4. Какова средняя выручка от торговли за день, в какие именно дни  торгует, какая выручка за день задержания, выручка накануне задержания?

5. Сознавал ли, что товар является контрафактным,  то есть незаконным. Знает ли, как выглядит лицензионный продукт, сколько он стоит?

6. Что ему известно о потребительских свойствах товара? Гарантирует ли он качество товара?

7. Где обычно проводит реализацию товара, в каких именно местах, корме установленного?

8. Задерживался ли ранее за аналогичные правонарушения,  слышал ли  о задержании других лиц за такое нарушение?

9. Как протекал день задержания: сколько товара и какого имел в начале торгового дня, по какой цене продавал, сколько успел продать, какой именно товар, где выручка (если при нем не обнаружено денег), как происходила проверочная закупка, нет ли замечаний к составленному протоколу?

10. Как давно занимается предпринимательством, какими именно видами деятельности?

11. Зарегистрирован  ли как частный предприниматель,  где,  когда, чем может подтвердить?

12. Когда последний раз и куда подавал декларацию о доходах, какие налоги платил?

В зависимости от конкретной ситуации,  объема имеющейся на момент опроса информации, избранной тактики, составляется индивидуальный план, в котором  приведенные вопросы могут  быть взяты за основу и дополнены иными.

Очевидно, что больший эффект может дать безотлагательное получение объяснения, произведенное  непосредственно после проверочной закупки и осмотра изъятых объектов, в котором участвовало опрашиваемое лицо.

                             2. Истребование необходимых материалов.

Сведения о принадлежности авторских или смежных прав  могут быть истребованы из организаций, ведущих учет и регистрацию правообладателей, например РосАПО. Кроме того можно обратиться к первоисточнику, то есть организации, чьи реквизиты стоят, например, в титрах видеофильма, на заставке аудиокассеты, на их обложках.

Для выяснения и подтверждения факта наличия у организации либо частного лица права на распространение аудио-, видеопродукции, запрашивают юридические отделы правообладателя, а опрашиваемому предлагается представить документы, подтверждающие законность его действий.

При этом, учитывая, что права могут передаваться различным организациям, как правило, необходимо устанавливать все их.

Для определения величины и характера причиненного ущерба, запрашиваются соответствующие документы, в том числе справка о стоимости аналогичного продукта в других специализированных предприятиях. Средняя стоимость продукта и позволит  следователю определить соответствие заявленного иска.

К моменту принятия решения о возбуждении дела необходимо иметь информацию по следующим вопросам:

а) чьи права нарушены, какие именно - авторские - смежные, есть ли заявление от правообладателей либо их представителей; чем подтверждаются полномочия представителей, (имеется ли доверенность);

 б) чем доказывается принадлежность права заявителю (наличие регистрации в РосАПО, регистрация в иных организациях, в том числе международных; справки о регистрации, сертификаты, лицензии ,иные документы).

в) в какой именно форме произошло нарушение:

 -  использование права  (воспроизведение, исполнение, распространение и т.д.);

 -  присвоение авторства;

г) каков ущерб от нарушения,  чем обосновывается крупный  размер, из чего он складывается (как производится расчет);

д) нет ли квалифицирующих признаков  состава  преступления  (то есть часть 2 - неоднократность,  группа, орггруппа).

Информация, собранная по этому кругу вопросов, позволит принять обоснованное решение о возбуждении дела.