II

С объективной стороны формы хищения имущества, предусмотренные ст. 84 УК, характеризуются:

1) присвоением—незаконным удержанием в своем владении имущества, полученного на законных основаниях;

2) растратой—незаконным израсходованием имущества, полученного на законном основании. Растрата совершается путем продажи, отчуждения, потребления с корыстной целью. Растраченное имущество отсутствует у расхитителя, а присвоенное находится у похитителя в течение определенного времени;

3) злоупотреблением служебным положением — должностное лицо изымает государственное или общественное имущество, завладевает им путем злоупотребления властью, используя свое право распоряжения.

При присвоении имущество находится в правомерном владении виновного. Сущность присвоения состоит в том, что имущество, вверенное виновному, незаконно перемещается из владения организации в личное пользование.

Присвоение как способ хищения характеризуется активным поведением виновного.

Растрата является самостоятельной формой хищения, при которой имущество, вверенное виновному, незаконно и безвозмездно истрачивается, расходуется, продается потребителям. При этой форме хищения отсутствует какой-либо промежуток времени, в течение которого виновный незаконно владел имуществом. Сущность растраты заключается в том, что виновный незаконно передает вверенное ему имущество третьим лицам. Иногда так поступают с целью погашения личного долга или взамен какой-либо полученной услуги. Имущество может передаваться близким или родственникам виновного. Ответственность наступает за растрату всего переданного имущества независимо от получаемой виновным выгоды.

Нельзя сказать, что растрате предшествует присвоение имущества. Это две самостоятельные формы хищения. Если присвоенное имущество растрачивается, то можно говорить только о форме присвоения. Если присваиваются одни предметы, а растрачиваются другие, то такие действия образуют повторность хищения (часть 2 ст. 84 УК).

С. Тропин считает, что отличие присвоения от растраты заключается в следующем:

при присвоении происходит незаконное завладение имуществом, а распоряжение им лежит за пределами состава хищения. Начало и окончание присвоения не совпадают по времени, так как оконченным присвоение считается с момента получения виновным реальной возможности распоряжаться похищенным имуществом как своим собственным. Кассир, переложивший вверенные ему деньги из сейфа в свой карман, еще не совершил присвоения, а только покушался на него. Только при получении возможности их истратить, присоединить к своему имуществу, распорядиться как своим собственным присвоение будет оконченным. Само по себе распоряжение похищенным не влияет на квалификацию содеянного;

при растрате не происходит незаконного завладения вверенным имуществом, и хищение выражается в незаконном распоряжении им с корыстной целью как своим собственным. Начало, окончание хищения и распоряжение похищенным представляют собой единовременный акт отчуждения имущества;

корыстная цель при растрате заключается в получении виновным материальной выгоды путем непосредственного потребления изъятого имущества; избавлении себя от "материальных затрат при выполнении каких-либо действий; выполнении личных материальных обязательств перед другими лицами путем передачи им имущества; увеличении своего личного состояния за счет имущества, полученного от других лиц взамен переданного им имущества 10.

Растрата имущества может быть совершена материально ответственным лицом, иногда должностным и даже частным лицом, если оно было наделено специальными правомочиями на вверенное имущество.

В соответствии с п. 3 постановления Верховного суда СССР от 11 июля 1972 г. “О судебной практике по делам о хищении государственного и общественного имущества” хищение путем злоупотребления служебным положением заключается в незаконном безвозмездном обращении с корыстной целью государственного или общественного имущества в свою собственность или собственность других лиц с использованием должностным лицом своего служебного положения вопреки интересам службы. Сущность этой формы хищения заключается в том, что должностное лицо, не являясь материально ответственным лицом, похищает материальные ценности путем использования своего должностного положения.

Большое сходство хищений в форме присвоения, растраты и злоупотребления служебным положением, а также приблизительно одинаковая общественная опасность обусловили объединение их в одну статью УК. Вместе с тем каждая из названных форм хищения имеет свои особенности, которые учитываются при оценке действий виновного.

Особенно важно знать практическим работникам момент окончания хищения при каждой из названных форм.

Хищение путем присвоения считается оконченным с момента завладения виновным имуществом и когда имеется реальная возможность распорядиться им по своему усмотрению. Если лицо завладело имуществом, но еще не имеет реальной возможности распорядиться им по своему усмотрению, то такие действия должны квалифицироваться как покушение на хищение.

При растрате хищение признается оконченным с момента израсходования имущества, которое истрачивается, расходуется, продается, потребляется и т. д. Чаще всего при растрате начало и окончание деяния сливаются в единый акт отчуждения похищаемого имущества. Виновное лицо не владело похищенным имуществом 11.

Например, продавец, директор магазина или кладовщик продают гражданам вверенные им товары, а полученные деньги обращают в свою пользу. Этим момент растраты отличается от присвоения, которое предполагает незаконное фактическое владение похищенным в течение определенного периода.

При хищении путем злоупотребления служебным положением моментом окончания преступления будет момент преступного завладения похищенным имуществом и возможность распорядиться им по своему усмотрению.

Логическим следствием присвоения и растраты является недостача имущества. Однако факт выявленной недостачи без установления ее причин не может служить основанием для вывода о хищении. Недостача может образоваться не только по причине хищения имущества лицом, которому оно было вверено, но и в силу иных причин, например, вследствие халатного отношения к обязанностям по охране или сохранности материальных ценностей, повлекшего за собой порчу или гибель имущества, утрату либо похищение его другими лицами. Специальным видом халатности является бесхозяйственность. Бесхозяйственность зачастую выступает условием, способствующим хищению. Она иногда маскирует хищение. Бесхозяйственность оказывает отрицательное влияние на деятельность трудовых коллективов, способствуя формированию в сознании граждан неправильного отношения к труду, неприкосновенности собственности, создает условия для хищений, должностных злоупотреблений, всякого рода нарушений трудовой и государственной дисциплины. В бесхозяйственности необходимо различать социальную, экономическую и правовую стороны, между которыми существует определенная взаимосвязь и взаимозависимость.

Не может быть признано присвоением невозвращение в установленный срок имущества или имущественного эквивалента, полученного по договору имущественного найма, договору бытового проката, договору купли-продажи с рассрочкой платежа. Невозвращение государственного имущества либо невозможность его возврата влечет за собой применение гражданско-правовых санкций.

При растрате имущество обращается в свою пользу или в пользу третьих лиц.

Так, например, в одном из магазинов в фруктово-овощном отделе актом ревизии была выявлена недостача товаров на сумму 5217 руб. Предварительным следствием установлено, что зав. отделом часть товаров выносил без оплаты, а часть передавал родственникам и знакомым через подсобное помещение. Виновный пытался объяснить образовавшуюся недостачу материальных ценностей обычным недосмотром при получении товаров с базы, иными словами, признавал себя виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 167 УК. Однако было доказано, что недостача материальных ценностей образовалась вследствие допущенной им растраты, т. е. совершено преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 84 УК.

То обстоятельство, что независимо от того, каким конкретно способом — путем присвоения или растраты — совершено хищение, применяется одна и та же норма (ст. 84 УК), что порождает у некоторых практических работников ложное представление, что внешние формы деяния в таких случаях не имеют принципиального значения.

На самом деле это далеко не так. Признание конкретного деяния как присвоения или растраты имущества влечет за собой разные уголовно-правовые последствия как для самого исполнителя, так и для других лиц, причастных к его. преступной деятельности. Умение практических работников точно определить форму хищения путем присвоения, растраты или путем злоупотребления служебным положением, отличить одну от другой создает надежные гарантии правильной квалификации преступления.

Поучительно в этом отношении дело Железняка и Мезива, рассмотренное Военной коллегией Верховного суда СССР. Заведующий продовольственным складом воинской части Железняк получил “а мясокомбинате 478 кг мяса стоимостью 908 руб. и решил продать его, а деньги присвоить. С этой целью он привез товар продавцу магазина “Мясо— молоко” Мезиву и, договорившись с ним, передал мясо для реализации. Мезив продал мясо за 706 руб., из них 500 руб. передал Железняку, а остальные оставил себе. Военный трибунал гарнизона и округа исходил из того, что формой хищения была растрата, окончание которой, как известно, определяется моментом израсходования, реализацией. Поэтому продавец Мезив вступил в преступный сговор с Железняком до момента окончания этого преступления. В связи с этим он и был привлечен к уголовной ответственности как соучастник хищения мяса.

Между тем в данном случае формой хищения было присвоение государственного имущества, и хищение закончилось с момента, когда виновный вывез мясо с территории воинской части Именно с этого момента он имел возможность . распорядиться- им по своему усмотрению.

Основываясь на этом, Военная коллегия Верховного суда СССР переквалифицировала действия Мезива как приобретение имущества, заведомо добытого преступным путем.

Определяя момент окончания хищения, практическим работникам необходимо руководствоваться п. 10 постановления пленума Верховного суда СССР от 11 июля 1972 г. “О судебной практике по делам о хищении государственного и общественного имущества”, в котором сказано, что “хищение следует считать оконченным, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им распоряжаться по своему усмотрению или пользоваться им”.

При хищении путем злоупотребления служебным положением в одних случаях должностное лицо имеет правомочие на похищенное имущество, в других такого правомочия нет. Предметом хищения здесь является государственное или общественное имущество, которое не было вверено должностному лицу и не находилось в его владении. Имеются в виду случаи, когда злоупотребление служебным положением выражается в незаконном получении должностным лицом государственных или общественных средств в виде премий, надбавок к заработной плате, пенсий, пособий и других выплат.

Это подтверждает п. 10 постановления пленума Верховного суда СССР от 24 декабря 1987 г. “О внесении изменений в постановление пленума Верховного суда СССР от 21 июня 1985 г. “О практике применения судами законодательства по делам о приписках и других искажениях отчетности о выполнении планов”. В частности в нем сказано, что приписки в государственной отчетности и представление других умышленно искаженных данных о выполнении планов, совершенные должностными лицами с целью присвоения денежных средств либо другого государственного или общественного имущества, должны квалифицироваться по совокупности как приписки и хищение путем злоупотребления служебным положением в размере суммы, полученной всеми участниками хищения, а если приписки повлекли также незаконную выдачу премий или иные выплаты работникам, не состоявшим в сговоре о хищении, чем причинен существенный материальный ущерб, то и как злоупотребление служебным положением,

Приписки, совершенные без цели присвоения государственного или общественного имущества, если они повлекли незаконную выплату заработной платы, премий или списание материальных ценностей, чем причинен существенный материальный ущерб, подлежат квалификации по статьям 1521 и 170 УК Российской Федерации и соответствующим статьям УК других союзных республик.

Такая позиция пленума Верховного суда СССР полностью соответствует п. 4 постановления пленума Верховного суда СССР от 11 июля 1972 г. “О судебной практике о хищениях государственного и общественного имущества”. По смыслу этого пункта постановления действия должностного лица должны квалифицироваться как хищение только в том случае, когда злоупотребление служебным положением совершено этим лицом с целью незаконного получения им государственных или общественных средств в качестве премий, надбавок к заработной плате и т. п.

В практике можно встретиться с неправильным применением закона, когда выплата премий в связи с приписками в государственной отчетности без цели присвоения денежных средств незаконно квалифицируется как хищение.

Например, Бухвадов и Харитонов признаны виновными в том, что, первый, работая директором завода, а второй — главным бухгалтером, систематически совершали приписки в государственной отчетности. В результате приписок незаконно выплачено в виде премий инженерно-техническим работникам завода 77 934 руб. Такие действия Московским городским судом были квалифицированы .как хищение в особо крупном размере по ст. 93 УК Российской Федерации. Пленум Верховного суда СССР отменил приговор и указал, что в данном случае отсутствовала цель хищения, а умысел был направлен на приписки, которыми Бухвалов и Харитонов намеревались скрыть факт невыполнения заводом плановых заданий. Таким образом, факт незаконной выплаты премий инженерно-техническим работникам завода следует рассматривать не как хищение, а как злоупотребление служебным положением 12.

При наличии оснований такие действия могут быть квалифицированы по статье 147 УК, т. е. как приписки и другие искажения отчетности о выполнении планов.

Анализ следственной и судебной практики показывает, что зачастую хищение путем присвоения, растраты и злоупотребления служебным положением совершается путем подлога документов. Возникает вопрос: нужно ли действия лица, совершившего хищение и связанный с ним подлог, квалифицировать только по одной статье — как хищение или же прибегать к квалификации по совокупности — как хищение, так и подлог, использование подложных документов? На практике и в теории единого подхода к разрешению этого вопроса нет. Согласно одной точке зрения совершенное хищение и связанный с ним подлог следует квалифицировать только как хищение, ибо последнее преступление якобы поглощает подлог. Другая, противоположная точка зрения состоит в том, что такие случаи надо квалифицировать по совокупности преступлений.

Сторонники первой точки зрения обосновывают свою позицию тем, что сам подлог, как и использование подложных документов, представляет способ хищения.

На наш взгляд, такая позиция ошибочна. Законодатель ни в одной из статей не ввел указания на хищение путем подлога, т. е. подделка документов не есть форма хищения. Поэтому подлог документа подлежит самостоятельной квалификации по ст. 194 УК. Таким образом, если хищение имущества сопряжено с подлогом, то все содеянное следует квалифицировать как подлог документов и хищение имущества путем мошенничества.

Кстати, в п. 7 постановления пленума Верховного суда СССР от 11 июля 1972 г. “О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества” сказано, что обращение должностным лицом в свою собственность или собственность других лиц государственного имущества путем составления заведомо фиктивных документов должно квалифицироваться по совокупности как хищение и должностной подлог. Представляется, что совершение подлога для хищения должно рассматриваться как приготовление к хищению и подлог документа. Если предъявление поддельной справки имело место с целью получения отпуска, освобождения от работы и т. д. при отсутствии умысла на хищение, то такие действия влекут уголовную ответственность только за использование подложного документа и гражданско-правовую ответственность.

Так, Пасхалов, будучи студентом дневного отделения 5 курса института инженеров гражданской авиации и работая мастером в объединенном авиаотряде, представил заведомо подложную справку о том, что он студент-заочник, на основании которой ему предоставлен учебный отпуск с апреля по июль и выплачены после окончания института деньги в сумме 321 руб. как студенту-заочнику. За эти действия он был признан виновным в использовании заведомо подложной справки и в хищении государственного имущества путем обмана.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Российской Федерации приговор в части осуждения Пасхалова по ч. 1 ст. 93 УК Российской Федерации отменила за отсутствием умысла на завладение государственным имуществом. Он был осужден только по ч 3 ст. 196 УК13.

Как хищение путем злоупотребления служебным положением должно расцениваться и обращение должностным:

лицом в свою пользу государственных или общественных средств по заведомо фиктивным трудовым договорам под видом заработной платы за работу, которая фактически не выполнялась или была выполнена не в полном объеме.

Следователи и суды испытывают затруднения в правильной квалификации действий бригадиров, частных подрядчиков, которые, получая по доверенности деньги бригады, часть из них присваивали. В одних случаях такие действия квалифицируют как хищение общественного имущества, в других — как завладение личным имуществом граждан -путем мошенничества

Решение этого вопроса зависит от конкретных обстоятельств дела.

Если договор подряда был оформлен в соответствии с постановлением Совета Министров СССР от 15 мая 1986 г. “Об упорядочении организации и оплаты труда временных строительных бригад” и постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 19 июня 1986 г., которым утверждена форма типового договора, заключенного с этими бригадами, то присвоение бригадирами части средств, выданных в качестве зарплаты, надлежит квалифицировать как хищение государственного или общественного имущества. В этих случаях бригадир наделен полномочиями должностного лица и несет ответственность за хищение вверенных ему средств путем присвоения Если же бригада официально оформлена не была, а ее члены зачислены в качестве временных рабочих и непосредственно получали оплату в организации, завладение бригадиром средствами, начисленными рабочим путем обмана, должно квалифицироваться как хищение личной собственности путем мошенничества

Получение от государственной организации денежных средств за фактически выполненную работу, хотя и по неправильно оформленным документам, не является хищением.

Например, Черновицким городским судом Моргенштерн и Килат признаны виновными в том, что они присвоили 1364 руб., предъявив на эту сумму хлебоприемному пункту наряды на работу, которую они фактически не выполняли. Как установлено по делу, Моргенштерн, старший инженер, и Килат, дорожный мастер Черновицкой дистанции железной дороги, принимали по договору участие в строительстве на ст. Васкауци тупика для хлебоприемного пункта. Морген-Штерн составил технический проект, осуществлял руководство и контроль за строительством, а Килат руководил работами по укладке железнодорожных рельсов и стрелочных переводов. Фактически эти работы они выполнили, но администрация хлебоприемного пункта, не имея необходимых средств на строительство тупика, договорились с Моргенштерном и Килатом о том, что они составят наряды на другие работы и на других лиц, поскольку им работа по совместительству не разрешалась. Таким образом, никакого ущерба своими действиями осужденные государству не причинили. Моргенштерн и Килат неосновательно были осуждены за присвоение государственных средств 14.

Для хищения путем злоупотребления служебным положением характерным является то, что должностное лицо, обладая правами в отношении похищенных государственных и общественных средств, иногда передает вверенные ему средства в виде взяток. Такие действия следует квалифицировать как хищение и дача взятки.

Как хищение государственного имущества следует квалифицировать действия должностных лиц, которые, принимая от граждан денежные средства или другое имущество в качестве оплаты за коммунальные и прочие услуги, налоги,. членские взносы и т. д., не оприходуют поступление этих средств, а присваивают их. Аналогично должны оцениваться преступления, когда присваиваются не оприходованные деньги, полученные работниками сферы обслуживания с граждан за выполненную работу с использованием сырья и материалов предприятия. В случае, когда при этом не используется сырье или материалы предприятия, содеянное подлежит квалифицировать как причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (см. п. 21 постановления пленума Верховного суда СССР от 11 июля 1972г.).

По ст. 84 УК нужно квалифицировать действия должностных лиц, которые завладевают имуществом путем обмана или злоупотребления доверием с использованием своего служебного положения. Так должны быть оценены действия заготовителей колхозов, которые, выполняя по трудовому соглашению обязанности, путем обмана и составления фиктивных документов присваивают денежные средства.

В соответствии с п. 2 постановления пленума Верховного суда СССР от 14 марта 1974 г. “О судебной практике по делам об обмане покупателей и заказчиков” действия представителя колхоза, реализующего на рынке продукцию по более высокой против установленной колхозом цене и присваивающего разницу между предполагаемой и фактически полученной выручкой, должны квалифицироваться как хищение общественного имущества. Как хищение путем присвоения, растраты или злоупотребления служебным положением следует квалифицировать незаконное присвоение должностным лицом (бухгалтером, кассиром), получившим по ошибке работника отделения Госбанка излишнюю сумму денег. Представляется, что если такие действия совершены частными лицами, то их действия должны охватываться ст. 83 УК.

Способы хищения имущества во многом зависят от тех служебных функций, которыми наделено лицо, совершающее хищение. Иногда материально ответственные и должностные лица сначала создают “экономию” материальных ценностей за счет несовершенных норм расходования, нарушения технологических процессов, завышения норм естественной убыли или норм порчи продукции, а затем их присваивают.

По нашему мнению, будет иметь место хищение государственного имущества в следующих случаях: обращение в свою пользу или пользу третьих лиц имущества, которое было похищено или обращено виновным для временного пользования. При этом виновный должен осознавать, что похищенное им имущество принадлежит государственным организациям. О принадлежности имущества государству или общественной организации может свидетельствовать специальная упаковка, маркировка промышленных изделий товарными знаками, ярлыками.

Для практических работников важное значение имеет умение отграничивать хищение от присвоения находки. При присвоении находки нет противоправного обращения имущества в свою пользу или пользу третьих лиц. В момент присвоения находки имущество уже вышло из владения организаций, хотя оно и признается государственной собственностью. Временное оставление имущества без присмотра, если оно продолжает оставаться в сфере хозяйственной деятельности организации, не дает основания считать, что ценности выбыли из ее владения. Это обстоятельство не всегда учитывается при квалификации содеянного.

В соответствии с п. 7 постановления пленума Верховного суда Украины от 27 марта 1987 г. “О практике применения судами Украинской ССР законодательства по делам о хищении государственного и общественного имущества на предприятиях и в организациях агропромышленного комплекса” противоправное завладение колхозным или совхозным скотом, другими животными, которые остались на пастбище или в другом месте без временного присмотра, является хищением имущества, а не присвоением находки.

Отграничивая хищение от присвоения находки, следует иметь в виду, что материальные ценности, расположенные в пределах территории предприятия, организации, не могут быть признаны выбывшими из владения независимо от того, находились они под охраной или нет. Завладение таким имуществом образует состав хищения. Корыстное присвоение уже выбывших из владения организаций предметов не может образовывать состав хищения. При наличии соответствующих условий такие действия могут рассматриваться лишь как присвоение найденного или случайно оказавшегося у виновного ценного имущества, заведомо для него принадлежащего государству или организации (ст. 88 УК). При совершении этого преступления виновный посягает на имущество, которое оказалось утерянным либо вышедшим из фактического обладания государства или общественной организации в результате каких-либо случайных обстоятельств либо представляло собой клад

В соответствии с гражданским законодательством кладом являются зарытые в земле и скрытые иным способом драгоценные камни, жемчуг, драгоценные металлы в слитках, монетах, изделиях и в ломе, иностранная валюта и различные денежные знаки, собственник которых не может быть установлен или в силу закона утратил на них право. Клад поступает в собственность государства и должен быть сдан обнаружившим его лицом финансовым органам Лицу, обнаружившему и сдавшему указанным органам клад, выдается вознаграждение в размере 25 % стоимости сданных ценностей, кроме случаев, когда раскопки или поиски таких ценностей входили в круг служебных обязанностей этого лица, например сотрудника археологической экспедиции. Присвоение клада, если содержащееся в нем имущество будет признано ценным, образует состав преступления, предусмотренного ст. 88 УК

Клад ни в коем случае нельзя смешивать с имуществом, которое фактически находится во владении государственной организации, но еще документально не оприходовано, юридически не включено в бухгалтерски оформленные учетные фонды. В отношении этих видов государственного имущества "нет никаких оснований считать, что они еще не поступили во владение соответствующих организаций только потому, что юридически не зачислены в надлежащие товарно-денежные фонды. Корыстное безвозмездное завладение таким имуществом судебная практика признает хищением 15.

Близость составов преступления: хищения путем злоупотребления служебным положением и злоупотребления служебным положением, сходство ряда их признаков создают немало трудностей в следственной практике. Поэтому уяснение вопроса о том, по каким признакам отграничивается состав хищения путем злоупотребления служебным положением от состава злоупотребления служебным положением, совершенного с корыстной целью, имеет большое значение. Вопрос этот сводится к следующему: в каких случаях действия должностною лица, совершенные с использованием служебного положения, характеризующиеся корыстной заинтересованностью и причинившие имущественный ущерб государству или общественным организациям, следует квалифицировать по ст. 84 УК, а в каких—по ст. 165 УК.

Ответ дан в постановлении пленума Верховного суда СССР от 11 июля 1972 г. “О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества”. Из п. 3 этого постановления следует, что в тех/ случаях, когда путем злоупотребления служебным положением должностное лицо безвозмездно с корыстной целью обращает государственное или общественное имущество в свою собственность или в собственность других лиц, содеянное надлежит рассматривать как хищение и квалифицировать по ст. 84 УК. Если же злоупотребление служебным положением совершено по корыстным мотивам и причинило материальный ущерб государству или общественной организации, но не связано с безвозмездным обращением государственного имущества в свою собственность или собственность других лиц, содеянное надлежит рассматривать как должностное преступление по ст. 165.

Для хищения путем злоупотребления служебным положением обязательно нужно установить принадлежность похищенных материальных ценностей государственным или общественным организациям. Причем не обязательно, чтобы похищенные денежные средства, полученные от граждан, были оприходованы и фактически зачислены в наличные фонды государственной собственности. Так, например, следует квалифицировать действия должностного лица, которое присваивает денежные средства, полученные от граждан за оказанные различного рода услуги.

С объективной стороны злоупотребление- служебным положением может выразиться в любом способе извлечения корыстной выгоды, кроме безвозмездного изъятия имущества и обращения его в свою пользу или в пользу третьих лиц. Безвозмездность означает приобретение тех или иных материальных благ без оплаты их стоимости.

Незаконное обогащение должностного лица, не связанное с безвозмездным переходом имущества в пользу виновного или третьих лиц, образует состав такого преступления, как злоупотребление служебным положением.

Типичными случаями злоупотребления служебным положением являются: незаконное приобретение для личных целей дефицитных материалов с оплатой их стоимости по более низким оптовым ценам; использование рабочей силы организации для ремонта квартиры, строительства дачи; фиктивное зачисление на должность подставного лица, работа которого выполнялась, или полученные от подставного лица

- “заработанные” деньги были израсходованы на потребности организации, незаконное расходование государственных или общественных средств на организацию вечеров отдыха, ужинов и подобных “мероприятий” для своего коллектива либо различного рода комиссий.

Такого рода действия представляют собой злоупотребление служебным положением, если они причинили существенный вред государственным интересам и совершались из корыстной или иной личной заинтересованности При отсутствии этих признаков в деяниях должностного лица вообще отсутствует состав преступления.

Между тем, следователи и судья таким действиям порой дают неправильную оценку. Например, по приговору Ленинского районного народного суда г. Ленинграда за злоупотребление служебным положением был осужден директор производства резиновой обуви “Красный треугольник” Громов. Он обвинялся в том, что изъятые из фонда материального поощрения 1145 руб. израсходовал на встречу представителей иностранных фирм и делегаций, на цветы и подарки рабочим, уходящим на пенсию, на организацию в праздничные дни лотерей и другие мероприятия, проводимые на предприятии. Президиум Ленинградского городского суда уголовное дело в отношении Громова прекратил за отсутствием в его действиях состава преступления 16.

Нам представляется, что с целью недопущения широкого толкования понятия “иной личной заинтересованности” и тем самым соблюдения больших гарантий от необоснованных привлечений граждан к уголовной ответственности из содержания ст. 165 УК должны быть исключены слова “... или иной личной заинтересованности” В противном случае в диспозиции статьи необходимо указать, в чем конкретно она может проявиться.

Не могут рассматриваться как хищения случаи самовольного “временного позаимствования” государственного имущества лицом, во владении которого оно находилось. При этом необходимо установить, что лицо незаконно использовало имущество лишь временно, с самого начала имея намерение возвратить это имущество или возместить его стоимость. Действия должностных лиц должны быть квалифицированы как злоупотребление служебным положением, а частные лица могут нести ответственность за самоуправство.

О том, что имущество взято лишь на время и виновный намерен его возвратить, может свидетельствовать получение из кассы денег и передача их сослуживцам, родственникам в долг, подтверждением сего могут быть оставленные расписки, соответствующие расходные кассовые ордера и другие документы. Эти факты необходимо также подтверждать показаниями свидетелей.

Характерным примером неправильной квалификации действий виновного лица при временном позаимствовании денег является следующее дело. Калаев был осужден за хищение в крупном размере Он был обвинен в том, что, работая заведующим магазином, занимался расхищением и разбазариванием государственных средств. В общей сложности им было похищено 9730 руб. В процессе расследования настоящего дела было установлено, что часть денег Калаев передал в долг сослуживцам, а другая часть была представлена им членам инвентаризационной комиссии. При этом он объяснил, что эти деньги он придержал для того, чтобы внести их в кассу для выполнения плана на следующий месяц. Вышестоящим судом действия Калаева были переквалифицированы на злоупотребление служебным положением 17.

На необходимость такой квалификации указывается в п. 3 постановления пленума Верховного суда СССР от 11 июля 1972 г. “О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества”

Известные трудности в квалификации преступлений возникают, когда должностное лицо берет деньги с целью погашения образовавшейся недостачи. Для того, чтобы скрыть свои действия, виновные иногда заключают бестоварный договор купли-продажи с рассрочкой платежа, по которому ежемесячно вносятся деньги в кассу магазина. Прежде всего следователи должны установить причину образовавшейся недостачи. Если она образовалась в результате присвоения, растраты, то такие действия образуют состав хищения. Изъятие же денег из кассы с целью погашения образовавшейся недостачи квалифицируется как злоупотребление служебным положением. В подобных случаях будет реальная совокупность двух преступлений — хищения и должностного злоупотребления. В данном случае хищение уже окончено. Если должностное лицо скрывает преступление, совершенное по сговору с другими лицами, его действия следует квалифицировать как соучастие в хищении. Дополнительная квалификация по ст. 165 УК не нужна, так как умысел виновного и его действия были направлены на помощь расхитителям.

Если должностное лицо, используя свое служебное положение, принимает меры к покрытию хищения, совершенного другими лицами, то его действия квалифицируются по совокупности как злоупотребление и укрывательство (ст. 165 и ст. 186 У К).

Возможен еще такой вариант. Должностное лицо, допустив недостачу, которая возникла не в результате хищения, скрывает ее путем злоупотребления. В данном случае действия виновного надлежит квалифицировать только по ст. 165 УК. Сюда же относятся случаи, когда должностное лицо в процессе инвентаризации несколько раз представляет один и тот же товар.

В следственной практике встречаются случаи, когда материально ответственные и должностные лица реализуют через магазин товары, направленные не в установленном законом порядке. Правила торговли категорически запрещают не только реализовывать, но и хранить в магазине какие-либо товары, не оформленные документами на получение их с баз, складов, кооперативов, предприятий. Поэтому сам факт приема, хранения или реализации подобных товаров представляет собой злоупотребление со стороны должностных лиц системы торговли.

Если материально ответственные и должностные лица заранее договариваются с расхитителями о сбыте через магазин похищенных товаров, они являются непосредственными участниками преступных групп, выполняя функции по сбыту похищенного. Действия всех участников такой организованной группы, в зависимости от размеров похищенного, следует квалифицировать по ст. 84 или ст. 86 УК, так как все участники хищений составляют организованную группу, обязанности между членами которой распределены 18.

Если торговые работники приобретают и реализуют заведомо похищенные товары без предварительного сговора с расхитителями, то такие деяния представляют собой приобретение заведомо похищенного (ст. 213 УК). Действия должностных лиц подлежат дополнительной квалификации по ст. 165 УК.

В случаях, когда должностные лица систематически приобретают у расхитителей похищенные материальные ценности и, используя служебное положение, реализовывают их, действия виновных надлежит квалифицировать по совокупности преступлений — соучастие в хищении и злоупотребление служебным положением.

Иногда должностные лица торговой сети, получая товар по оптовым ценам, затем продают его по розничным, а разницу присваивают. Поскольку полученные от продажи суммы (разница между оптовыми и розничными ценами) являются государственной или общественной собственностью, то такие действия должны квалифицироваться как хищение государственного имущества, совершенное путем злоупотребления служебным положением. Когда же в буфетах, ресторанах, кафе и т. п., где устанавливается наценка на некоторые виды товаров, продавцы реализовывают товары, купленные ими в магазинах, а разницу в сумме наценки присваивают, то содеянное следует квалифицировать как спекуляцию по ст. 154 УК. Те же действия, совершенные должностными лицами, при наличии к тому оснований квалифицируются дополнительно как злоупотребление служебным положением по ст. 165 УК. Если виновный реализует при этом фальсифицированные продукты или продукты низшего сорта по цене высшего, то его действия надлежит квалифицировать дополнительно как обман покупателей.

Учеными предложена следующая градация хищений, совершенных лицом или группой лиц:

мелкое — на сумму, не превышающую минимального размера оплаты труда;

в значительных размерах — на сумму, превышающую минимальный размер оплаты труда не более чем пятидесятикратно;

в крупных размерах — на сумму, превышающую минимальный размер оплаты труда более чем пятидесятикратно,

но менее чем стократно;

в особо крупных размерах—на сумму, превышающую минимальный размер оплаты труда стократно и более * .

Для правильного определения размера хищения и связанного с этим признания вида хищения необходимо учитывать: стоимость похищенных предметов, их количество в натуре (вес, объем); значимость похищенного для народного хозяйства в данное время; направленность умысла виновного.

Упущенная выгода не входит в структуру ущерба, предусмотренного ст. 84 УК.

Стоимость размера хищения необходимо определять по. ценам, действовавшим в момент совершения преступления-При квалификации содеянного в зависимости от стоимости. похищенного имущества необходимо руководствоваться постановлением пленума Верховного суда СССР от 27 ноября 1981 г. “О внесении изменений и дополнений в постановление Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 года.. “О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества”. В соответствии с разъяснением пленума Верховного суда СССР при определении-стоимости похищенного имущества, на которое имеется розничная цена, необходимо исходить из этой цены как в тех случаях, когда хищение совершено из организаций, занимающихся розничной торговлей, так и из других организаций.

Стоимость похищенной продукции и товаров на предприятиях общественного питания (на производстве, в буфетах) и в комиссионной торговле следует определять по цепам, установленным для продажи (реализации) этой продукции и товаров. Причем надо иметь в виду, что стоимость сырья (полуфабрикатов), похищенною из предприятий общественного питания, определяется с учетом торговых наценок и играет роль и при установлении размера подлежащего возмещению материального ущерба, и при правовой оценке хищения в зависимости от его размера.

Если розничная цена на похищенное имущество отсутствует, то его стоимость должна определяться в соответствии с Указаниями о порядке исчисления цен для определения ущерба при хищении, недостаче, умышленном уничтожении или умышленной порче материальных ценностей при отсутствии на них розничных цен, утвержденными постановлением Госкомцен СССР 29 декабря 1981 г. 19

В случаях, когда розничная цена на похищенные ценности отсутствует и нет возможности определить их стоимость в порядке, предусмотренном в Указаниях, стоимость похищенного определяется на основании заключения экспертов

Если розничные цены ниже оптовых, размер хищения определяется по оптовым ценам (ст. 13 Положения о материальной ответственности рабочих и служащих за ущерб, причиненный предприятию, учреждению, организации в редакции Указа Президиума Верховного Совета СССР от 16 ноября 1983 г.20). Согласно Указаниям, при не завершенной производством продукции производственно-технического на значения ущерб исчисляется ло оптовым ценам на готовую продукцию, а по не завершенным производством товаров народного потребления ущерб определяется по розничным ценам на готовую продукцию.

Стоимость похищенного имущества, определенная в указанном выше порядке, должна учитываться судами при квалификации преступления и при исчислении причиненного размера материального ущерба.

По импортным товарам народного потребления цены определяются по действующим прейскурантам Если таких цен нет, то их определяют по заключению экспертов. По импортным товарам производственно-технического назначения ущерб определяется по оптовым ценам или по импортной стоимости (при отсутствии оптовых цен) с применением коэффициента на соответствующую продукцию

Пленум Верховного суда СССР от 27 ноября 1981 г. разъяснил, что при квалификации хищений иностранной валюты, платежных документов, фондовых ценностей в иностранной валюте следует исходить из их однократной стоимости по курсу Госбанка СССР на день совершения преступления, а при хищении банковских платежных документов в рублях, приобретаемых за иностранную валюту с правом обращения их в таковую — из однократной стоимости по номиналу.

При определении размера материальной ответственности, подлежащей взысканию с виновных лиц, необходимо руководствоваться постановлением Совета Министров СССР от 28 октября 1989 г. “О внесении изменений в постановление Совета Министров СССР от 26 апреля 1982 г. № 344. “О размерах материальной ответственности лиц, виновных в хищении, недостаче и сверхнормативных потерях валютных и некоторых других ценное гей”.

Размер материальной ответственности по иностранной валюте, платежным документам и фондовым ценностям в иностранной валюте определяется следующим образом:

свободно конвертируемая валюта, финляндские марки и платежные документы в этих валютах — в двукратном размере их стоимости, определяемой по специальному курсу рубля Госбанка СССР, действующему на день причинения ущерба;

иная иностранная валюта и платежные документы в этой валюте — в пятикратном размере их стоимости, определяемой по курсу Госбанка СССР, действующему на день причинения ущерба;

фондовые ценности в свободно конвертируемой валюте, финляндских марках и иной иностранной валюте — в пятикратном размере их стоимости, определяемой по курсу Госбанка СССР, действующему на день причинения ущерба;

банковские платежные документы в рублях, приобретаемые за инвалюту с правом обращения их в такую валюту, и отрезные чеки Внешэкономбанка СССР в рублях серии “А” — в пятикратном размере их номинальной стоимости.

В случаях хищения имущества, для которого законодательством предусмотрен особый порядок определения размера причиненного ущерба (драгоценные металлы, камни и другие), стоимость похищенного следует определять в соответствии с этим порядком. При этом надо иметь в виду, что стоимость похищенного и размер ущерба определяется, исходя из этих цен. При хищении алмазных инструментов, на которые не установлена государственная розничная цена, и драгоценных камней (сырья) стоимость и размер ущерба определяются в кратном размере к их оптовой или балансовой цене. Поскольку для алмазных порошков и инструментов, изготовленных с их использованием, кратность не установлена, их стоимость и размер ущерба, причиненного хищением, исчисляются по действующим оптовым ценам 21.

В отношении некоторых материальных ценностей специальными нормативными актами предписывается при определении ущерба применять поправочные коэффициенты к государственным розничным или закупочным ценам (мясо, мясопродукты, скот и др.). Если для определения размера ущерба установлено применение поправочных коэффициентов, то при квалификации преступления надлежит исходить из однократной стоимости и по этим ценам.

Государственным комитетом СССР по ценам по согласованию с Министерством финансов СССР 12 апреля 1983 г. принято постановление “О порядке определения стоимости похищенного, недостающего или утраченного мяса и молока, мясных и молочных продуктов”, согласно которому при хищении мяса и мясопродуктов в государственных, кооперативных и иных общественных организациях стоимость похищенного мяса и мясопродуктов, подлежащая взысканию с виновных лиц, определяется по государственным розничным ценам на эти товары с применением коэффициента “З”, молока и молочных продуктов — “2,5”. При квалификации исходят из их однократной стоимости, но не по закупочным (как при хищении скота), а по розничным ценам.

Так же определяется размер ущерба в случае хищения, недостачи или утраты этих продуктов на предприятиях общественного питания, а на производстве и в буфетах этих предприятий после применения указанных коэффициентов добавляется еще сумма наценки. Однако эти коэффициенты не применяются при определении размера ущерба, подлежащего взысканию с виновных лиц в результате хищений, недостач или утрат мяса, молока, мясных и молочных продуктов на предприятиях и в организациях потребительской кооперации, где размер ущерба определяется, исходя из цены, утвержденной соответствующей кооперативной организацией (письма Министерства финансов СССР от 16 мая 1980 г. № 88 и от 9 февраля 1983 г. № 22).

При хищении скота стоимость животных определяется в размере однократной их стоимости, а материальный ущерб возмещается, исходя из полуторной стоимости. Вопреки, этим правилам ущерб от хищения нередко определяют ошибочно без применения коэффициента.

Так, Киево-Святошинский- районный народный суд Киевской области, рассматривая уголовное дело в отношении П. и Т., которые украли в совхозе свиноматку, зарезали ее и мясо продали, определил размер ущерба, подлежащего возмещению осужденными, по государственным розничным ценам на свинину с применением коэффициента “З”, хотя в соответствии с п. 4 постановления Совета Министров СССР от 17 февраля 1954 г. № 290 необходимо было исходить из полуторной стоимости свинины по закупочным ценам.

Кроме того, суды не всегда учитывали, что ущерб, причиненный хищением, недостачей, утратой, умышленным уничтожением или умышленной порчей живого скота во всех государственных, кооперативных и общественных предприятиях и организациях (за исключением колхозов, совхозов, скотозаготовительных, скотооткармливающих и других организаций и предприятий системы бывшего Минмясомолпрома СССР) определяется согласно постановлению Госкомцен СССР от 18 мая 1983 г. № 407 по закупочным ценам на соответствующий вид живого скота (или по ценам на соответствующий вид племенного скота) с применением коэффициента “I”.

Так, Осиповичский районный народный суд Могилевской области, признав Л., А. и др. виновными в совершении хищения поросенка весом 60 кг из свинарника комбината общественного питания г. Осиповичи, постановил взыскать с осужденных 408 руб. невозмещенного материального ущерба, причиненного преступлением, с учетом того, что 204 руб. были возмещены в процессе предварительного следствия.

При определении размера похищенного суд исходил из однократной стоимости свинины на предприятиях общественного питания (3 руб. 40 коп.Хб0=204 руб.), а размер причиненного материального ущерба определил, руководствуясь постановлением Госкомцен СССР от 12 апреля 1983 г. № 303, т. е. с применением к стоимости похищенного, коэффициента “З” (204 руб.Х3=612 руб.). Президиум областного суда, отменяя приговор в части разрешения гражданского иска, обоснованно указал, что стоимость украденного поросенка, равно как и размер материального ущерба, причиненного хищением, должны определяться по закупочным ценам (2 руб. 10 коп.хб0=125 руб.) на живой скот с применением коэффициента “I”, ибо похищено не мясо, а скот, ущерб же причинен предприятию системы Министерства торговли СССР. В связи с тем, что причиненный ущерб полностью возмещен на предварительном следствии, производство по делу в части разрешения гражданского иска президиумом прекращено 22.

Исходя из упоминавшихся Указаний (в редакции от 18 мая 1983 г.), при определении размера ущерба на живую птицу следует применять коэффициент “2”.

В соответствии с п. 3 Указаний исчисление цен для определения размера ущерба материальных ценностей, на которые розничные цены не устанавливаются, производится, исходя из оптовых, закупочных (заготовительных) цен на соответствующую продукцию, в частности сельского хозяйства, утвержденных в установленном порядке с применением коэффициентов, предусмотренных в приложении 2 Указаний, которыми цены доводятся до уровня розничных цен на аналогичные или близкие по потребительским свойствам товары.

Цены же на племенную птицу предусмотрены прейскурантом 70—53, утвержденным постановлением Госкомцен СССР от 14 августа 1984 г. № 676. Раздел 7 этого прейскуранта предусматривает цены на племенной молодняк и взрослую племенную птицу, исходя из вида, класса и возраста птицы за голову.

Стоимость другой продукции животноводства при хищении, недостаче, утрате, умышленном уничтожении и порче определяется следующим образом: на кожевенное и шубно-меховое сырье, козий пух—“З”; на пушных зверей клеточного разведения, а также пушно-меховое и каракулево-смушковое сырье — “2”. Такой же коэффициент установлен и на молодняк пушных зверей клеточного разведения и зверей, выбракованных из основного стада. Однако в этих случаях исходят из балансовой стоимости (себестоимости) зверей.

Для кроликов, домашней птицы и других животных, которые не выделены в Указаниях, установлен коэффициент — “2”. При хищении, недостаче, умышленном уничтожении и порче растениеводческой культуры для определения размера возмещенного ущерба и при квалификации исходят из это-то же коэффициента. Такой порядок распространяется на все растениеводческие культуры, включая дикорастущие.

В заключение следует отметить, что по делам о хищениях следователи, работники дознания в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством обязаны принять все необходимые меры по обеспечению возмещения причиненного ущерба. Работа следователей по возмещению убытков, причиненных расхитителями, рассматривается как один из основных показателей следствия, и меры по обеспечению гражданского иска и возможной конфискации имущества должны применяться по инициативе следователя немедленно после возбуждения уголовного дела.

К сожалению, на практике бывает не всегда так. По приговору Кемеровского областного суда М. осуждена за особо крупное хищение государственного имущества и должностной подлог, а Р.— за крупное хищение государственного имущества. Они признаны виновными в том, что М., работая старшим кладовщиком стеклотарного склада оптово-распределительной базы конторы “Гастроном”, а Р.— приемщиком стеклопосуды на дому от магазина “Универсам-2” той же конторы, по предварительному сговору между собой совершили хищение государственного имущества: М.— на 11859 руб., Р.—9250 руб. Они совершали хищения путем подлогов, составляя фиктивные бестоварные расходные фактуры о якобы сданной на склад М. стеклотары.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Российской Федерации, рассмотрев дело 16 сентября 1985 г. в кассационном порядке, вынесла частное определение, в котором указала на следующее.

В процессе предварительного следствия по делу не были приняты своевременные меры к выполнению требований ст. 119 и 175 УПК Российской Федерации по производству обыска и обеспечению гражданского иска и конфискации имущества.

Данное дело было возбуждено 31 августа 1983 г. в отношении конкретного лица по признакам ст. 93 УК. Российской Федерации. Арест же на имущество М. наложен лишь.

19 сентября 1983 г., на имущество Р.— 10 апреля 1984 г. Запрос с целью выявления вкладов М. направлен 21 октября 1983 г.

У М. имеется гараж, однако в деле мет официальных сведений о том, есть ли у нее в личной собственности какой-либо транспорт. Запрос в ГАИ УВД по этому поводу направлен следователем в июле 1984 г., но не относительно М. либо ее мужа, а в отношении ее детей — сына и дочери Аналогичный запрос в ГАИ относительно транспорта Р. следователем был направлен 28 апреля 1984 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Российской Федерации частным определением обратила внимание руководства УВД Кемеровского облисполкома на нарушения требований закона о незамедлительном обыске после возбуждения дела и наложении ареста на имущество по данному делу и на необходимость принятия в связи с этим соответствующих мер 23.

Таким образом, установление точного размера хищения имеет принципиальное значение для квалификации преступления, возмещения материального ущерба и для индивидуализации наказания.