§ 3. Функции правоприменительной практики

Вопрос о функциях правоприменительной практики — это фактически вопрос о ее роли и целевом назначении в механизме правового регулирования социальных отношений. Думается, именно поэтому данный вопрос освещается в работах ученых, специально посвященных проблемам юридической, правотворческой, правоприменительной, судебной и другим видам практики.

По нашему мнению, познание функций правоприменительной практики надо связывать с понятием функции права вообще и функций правоприменения.

Применительно к праву, М.И. Байтин определил функции права как «наиболее существенные направления и стороны его воздействия на общественные отношения, в которых раскрываются общечеловеческая природа, а также социальное назначение права»1. Фактически из такого же определения функции права как «обусловливаемого социальным назначением права основного направления его воздействия на общественные отношения..., в котором выражены классовая сущность, служебная роль, цели и задачи права», исходит и Т.Н. Радько2. В.Н. Карташов функции юридической практики определяет как «относительно обособленные направления гомогенного (однородного) ее воздействия на субъек-

1 Байтин М.И. Сущность права: (Современное нормативное правопо-нимание на грани двух веков). С. 138.

2 Радько Т.Н. Методологические вопросы познания функций права. Волгоград, 1974. С. 13; см. также: Вопленко Н.Н. Сущность, принципы и функции права: Учеб. пособие. Волгоград, 1998. С. 45—46.

-192-

тивную и объективную реальность, в которых конкретизируется ее природа, проявляются динамизм, творчески преобразующий характер, социально-правовое назначение, место и роль в правовой системе (жизни) общества»1. Раскрывая природу правотворческого толкования, Н.Н. Вопленко определил его функции как основные направления воздействия на правовую систему, в которых раскрывается практическая роль и социальное своеобразие данного нового для РФ правового явления2. Итак, все авторы подчеркивают, что функция — это всегда наиболее значимая «деятельностная сторона» того или иного явления, оказывающая воздействие на правовую систему. Таким образом, функции праеоприменителъной практики — это специфические, только ей присущие, основные, наиболее существенные направления ее влияния, воздействия на состояние правовой системы конкретного общества.

Вопрос о количестве, наименовании и содержании функций юридической вообще и правоприменительной практики, в частности, не получил основательной научной разработки. В.Н. Карта-шов, например, предлагает выделить две группы функций: экономическую, политическую, социальную, экологическую и воспитательную в качестве общесоциалъных функций и регистрационно-удостоверительную (закрепительную), правоконкретизирующую и правоохранительную в виде специально-юридических функций3. В.И. Леугпин прямо называет в качестве ведущей и главной ^егуля-тивную функцию юридической практики4. По мнению Н.Н. Вопленко, основными функциями практики правотворческого толкования являются: познавательно-интерпретационная, правосозидательная, контрольно-надзорная, или функция обеспечения законности5. Применительно к судебной практике, С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров выделили функцию детализации, или конкретизации, общих и абст-

1 Общая теория государства и права: Акад. курс: В 3-х т. 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. М.Н. Марченко. Т. 3. М., 2001. С. 146; см. также: Карташов В.Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность. С. 124.

2 См.: Вопленко Н.Н. О понятии и функциях правотворческого толкования. С. 78.

3 См.: Карташов В.Н. Указ. соч. С. 128—141; ПалагинаЕ.Н. Указ, автореф. дис. С. 18.

4 См.: Леушин В.И. Юридическая практика в системе социалистических общественных отношений. С. 115.

5 См.: Вопленко Н.Н. Указ. соч. С. 78—80.

-193-

ракгаых правовых норм, функцию единообразного применения судами законов и функцию совершенствования законодательства1. С. С. Алексеев в своих ранних работах по общей теории права выделил только две функции юридической практики — правоконкре-тизирующую и сигнально-информационную2, а несколько позже обосновал наличие у практики и т. н. «праеонапраеляющей (ориентирующей)» функции3.

Как нам представляется, любое правовое явление может быть рассмотрено в двух аспектах — с онтологической точки зрения, т. е. с точки зрения его бытия в системе всех остальных общественных явлений, а также с собственно-юридических позиций. Отсюда весьма плодотворен подход В.Н. Карташова, разделившего все функции юридической практики на общесо-циалъные и специально-юридические.

1. С точки зрения философии право представляет собой особое надстроечное явление, особую форму общественного сознания, наряду с моралью4. Поэтому, как замечает А В. Маль-ко, право и все его проявления в реальной действительности, охватываемые категорией «правовая жизнь», тесно переплетены с экономической и политической жизнью и в большей мере составляют их своеобразную форму5. Таким образом, право в своих нормах призвано отражать те или иные явления общественной жизни, которые выступают для права содержанием, а право по отношению к ним специфической формой6. Задача «адекватного отражения» запросов социальной практики, динамики социума, действующих в обществе в историческом масштабе социальных закономерностей, тем самым всего многообразия общественной жизни возложена на субъектов право-

1 См.: Судебная практика в советской правовой системе. С. 6, 15, 24.

2 См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 2. С. 89.

3 См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. I. С. 348.

4 См.: Соловьев Э.Ю. Личность и право // Соловьев Э.Ю. Прошлое толкует нас: (Очерки по истории философии и культуры). М., 1991. С. 405; Марченко М.Н. Форма права: проблемы понятия и значение. С. 14.

5 См.: Малько А.В. Правовая жизнь // Общественные науки и современность. 1999. № 6. С. 67.

6 Примечательно, что вопрос о том, какие феномены социума отражает право, однозначного разрешения в философских науках не получил. Так, видный российский религиозный мыслитель В.М. Соловьев указывал в XIX в., что «право есть низший предел или определенный минимум нравственности»

-194-

творчества через издаваемые ими правовые нормы *. Соответственно в зависимости от того, насколько адекватно и правильно отражены в нормах социальные закономерности, будет зависеть в какой-то степени и успешное развитие конкретного общества. Характеризуя правовую жизнь, А.В. Малько, в частности, указывает, что она, будучи отражением иных форм общественной жизни, может оказывать на экономику и политику и обратное воздействие, в т. ч. и сдерживающего плана2.

Отсюда, как нам представляется, при несоответствии норм права социальной практике, ее потребностям, при неадекватном отражении в праве социальных закономерностей право-применительная практика призвана несколько сгладить данные противоречия, заполнить своими «протонормами» пустоты правового регулирования, исправить огрехи законодательной техники, приспособить имеющиеся в наличии нормы и иные правовые средства к потребностям общества, тем самым адаптировать право к другим подсистемам общества и, следовательно, выполнить свою адаптационную, или приспособитель-ную, функцию, а именно функцию сглаживания (снятия) противоречий между общественной жизнью и имеющимися в наличии правовыми нормами в традиционных юридических источниках права как принятых в данном обществе и государстве официальных формах выражения и закрепления права.

Например, в связи с реформированием Российского государства изменились и ценностные ориентиры общества о месте и роли человека в системе государственно-правового механизма. Признание неотчуждаемых естественных прав и

(Соловьев В С Оправдание добра// Соловьев В С Чтения о богочеловечестве Духовные основы жизни Оправдание добра Минск, 1999 С 783) Напротив, К Маркс и Ф Энгельс видели в буржуазном праве возведенную в закон волю господствующего класса буржуазии, содержание которой «определяется материальными условиями жизни вашего класса» (Маркс К , Энгельс Ф Соч 1— 50 М , 1929-1958 Т 4 С 443)

1 См Леушин В И Правотворческая практика как форма познания социальных закономерностей // Ученые записки Тартусского университета Вып 909 Теоретические проблемы юридической практики Studia juridica VI Труды по правоведению На рус и англ яз / Тартусский университет, Отв ред ИН Грязин, ПМ Ярвелайд Тарту, 1990 С 5—17

2 См   Малько А В Указ соч С 67

-195-

свобод человеческой личности, а равно и самой личности высшей ценностью, нашли свое формальное закрепление в ст. 2 Конституции России от 12 декабря 1993 г. и в целом в ее главе 1 об основах конституционного строя. Между тем имеющееся законодательство начала 90-х гг. XX в. не отвечало новым ожиданиям общества прежде всего в той их части, которая касалась всемерного гарантирования судебного способа защиты прав и свобод человека и гражданина. С принятием 12 декабря 1993 г. Конституции РФ именно новые запросы социальной практики вызвали необходимость адекватного изменения основ судоустройства и судопроизводства. Отсюда именно практикой был выработан ряд правил, которые или шли вразрез с законом, или же органично дополняли его. К числу таковых можно отнести установление практикой возможности обжалования в суд не только действий и решений должностных лиц, нарушающих права и свободы граждан, но и бездействия властных субъектов публичных правоотношений. Данный вопрос возник в связи с тем, что статья 2 Закона РФ «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» в его первоначальной редакции от 27 апреля 1993 г. не относила бездействие субъектов публичной власти к объектам судебного обжалования. И только после ряда прецедентных решений судов, положительно разрешивших данный вопрос, были внесены соответствующие изменения в названный Закон Федеральным законом РФ от 14 декабря 1995 г.1

Также еще до обновления процессуального законодательства стало непосредственно применяться судами положение ст. 46 Конституции РФ, а ранее и ст. 63 Конституции РСФСР 1978 г., гарантирующей каждому судебную защиту его прав и свобод. Это «свело на нет» отдельные рудименты командно-административной системы, обязывавшие судью отказать в принятии заявления по гражданскому делу, если таковое не подлежит рассмотрению в судах (п. 1 ч. 2 ст. 129 ГПК РСФСР), а равно прекратить производство по

1 Собрание законодательства РФ. 1995. № 51. Ст. 4970. См. подробнее: Загайнова С.К. Указ. соч. С. 78—79.

-196-

делу, если заявление уже было принято (п. 1 ст. 219 ГПК РСФСР)1.

2. В § 1 главы 1 настоящей работы были рассмотрены различные виды источников права, которые представляют собой своего рода «цепочку» создания права, процесс воплощения содержания социальных источников в положениях юридических источников, которое, пройдя через легальные источники, различные правотворческие процедуры, должно в идеале адекватно отразиться в юридических нормах. Таким образом, юридические нормы — это в идеале отражение объективных закономерностей, учет их действия в конкретных условиях места и времени, оптимальное выражение потребностей общественного развития, избрание наиболее оптимального метода правового воздействия на общественные отношения и прогнозирование эффективности его действия2. Получается, что, родившись вследствие потребностей общественной жизни и отделившись от нее посредством диалектики познания, деятельности и результата, составляющего законченный цикл установления или санкционирования государством процесса создания права, норма опять возвращается к общественной жизни. Тем самым от того, насколько адекватно в норме отражены реально происходящие в обществе процессы, будут зависеть ее регулятивные потенции. В этом залог эффективности действия нормы, который обнаруживается в ходе организованной правореализации.

Отсюда правоприменительная практика выполняет функцию ценностно-ориентационного критерия, является критерием истинности, применимости и своеобразной легитимности

1 В частности, Президиумом Верховного Суда РФ было отменено определение Санкт-Петербургского горсуда, которым было прекращено производство по делу по иску Корпачева о защите авторских прав с мотивацией неподведомственности спора суду в принципе. Президиум же в своем постановлении привел ст.32 Декларации прав и свобод человека и гражданина и ст.63 Конституции РФ (1978 года), которые гарантировали каждому судебную защиту его прав и свобод и возможность судебного обжалования решений должностных лиц, государственных органов и общественных организаций, повлекших за собой нарушение закона или превышение полномочий, а также ущемляющих права граждан (Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 2 марта 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 2. С. 3—4).

2 См.: Керимов ДА. Законодательная техника. Науч.-метод. и учеб, пособие. М., 1998. С. 15-16.

-197-

действующего позитивного права, составляющих его норм, их соответствия объективным закономерностям развития общества и его подсистем.

Однако было бы явным упрощенчеством видеть в практике только положительное. Как пишет В.И. Леушин, «в какой-то период может распространиться даже противозаконная практика, получившая поддержку заинтересованных в ней органов и должностных лиц»1. Определенной почвой для этого являются профессиональные деформации субъектов властной право-реализации, порожденные особой остротой и важностью поставленных перед ними задач, их чрезвычайной загруженностью, плохим материально-ресурсным обеспечением и т. п. Разумеется, такая практика не представляет собой ценности сама по себе и потому не может быть критерием истинности права, правильности отражения воли государства и народа в юридических источниках. Но и в этом случае вовремя замеченная тенденция практики является ценностным ориентиром для институтов гражданского общества, так как сигнализирует о необходимости устранения дефектов профессионального правосознания субъектов властной правореализации, неблагополучия отдельных элементов правовой системы.

3. Как представляется, специально-юридические функции правоприменительной практики делятся на две группы. Первую группу составляют те его функции, которые произеодны от правоприменительной деятельности вообще. Это вполне оправданно, так как правоприменительная практика объективируется именно в правоприменительной деятельности, обусловливается прежде всего потребностями правоприменения, а поэтому повторяет его основные черты. Видный разработчик проблематики правоприменения И.Я. Дюрягин выделяет следующие функции правоприменительной деятельности: во-первых, правообеспечительную, во-вторых, индивидуального (казуального) регулирования, которые, по его мнению, «подчинены функциям права в целом»2.

1 Леушин В.И. Юридическая практика в системе социалистических общественных отношений. С. 112.

2 Дюрягин И.Я. Применение норм советского права. Теоретические вопросы. Свердловск, 1973. С.38; см. также: Алексеев С.С., Дюрягин И.Я. Функции применения права// Правоведение. 1972. № 2. С. 25.

-198-

Индивидуальное регулирование, как считает И.Я. Дюрягин, проявляет себя через конкретизационную и правовосполнитель-ную задачи ]. Едва ли, однако, последнее замечание можно признать верным. Как замечено Р.З. Лившицем, «существо правового регулирования заключается в определенном воздействии на общественные отношения», которое обычно проходит по схеме «идея — норма — отношения»2. Правоприменение, таким образом, вызывается к жизни на последнем этапе правового регулирования в наиболее важных сферах жизнедеятельности, где социальные связи не могут быть охвачены правом без вмешательства представителей государства в лице определенных государственных органов и должностных лиц. На данном этапе в идеале задача правоприменения состоит в простом «наложении» нормы как общей модели поведения на фактически возникшее конкретное отношение по принципу простого категорического силлогизма. Именно в этом и заключается суть индивидуального правоприменительного регулирования общественных отношений — в государственно-властном и организованном переводе абстракции юридической нормы на язык реальной жизни. В свою очередь правоприме-нительная конкретизация, толкование нормы или восполнение «пустот» нормативного звена механизма правового регулирования в процессе индивидуально-властной право-реализации — это не основная задача индивидуального регулирования, а «неизбежное зло» и «побочный продукт», с которым иногда приходится сталкиваться в процессе отыскания адекватного правового материала для его приложения к действительности. Отсюда, думается, функцией правоприме-нительной практики, производной от общей функцией правоприменения вообще, будет функция индивидуального регулирования общественных отношений.

Вторую группу специально-юридических функций практики должны составить уже те ее функции, которые характеризуют качественное своеобразие данного явления. Приступая к их рассмотрению, хотелось бы заметить следующее.

1 Дюрягин И.Я. Применение норм советского права. С. 42—43.

2 Лившиц Р.З. Теория права. С. 95.

-199-

С.С. Алексеев, С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, выделяя те или иные функции практики, все же, вероятно, были связаны определенными условиями места и времени, в котором писались их труды. Видимо поэтому, никем из авторов советского периода развития правовой науки не была в качестве функции правоприменительной практик названа ее правотворческая функция. Данная функция называется Н.Н. Вопленко в современных трудах, но только в отношении практики правотвор-ческого толкования. При этом, может быть, из-за того, что именование главной функции практики как правотворческой «режет слух», она именуется правосозидательной ].

Как нам представляется, правотворческая функция практики является именно главной и основной ее функцией, так как лучше всего отражает целевое предназначение правоприменительной практики и ее уникальную роль в регулировании общественных связей. Как было показано выше, право-применительная практика в качестве источника права вызывается к жизни двумя группами противоречий — между правом и обществом и противоречиями внутри системы права. Но в любом случае потребность в регулирующем эффекте практики возникает тогда, когда нормы традиционных источников «не справляются» в части или полностью с поставленной перед ними задачей регулирования общественных отношений.

Уникальность правоприменительной практики в рома-но-германской правовой семье как источника права следует из того, что так или иначе любой юридический источник рассматривается «как результат правотворческой деятельности государства, создающего или санкционирующего правило поведения и тем самым сообщающего такому правилу качество правовой нормы»2. Правоприменительная практика не относится к установленным государством источникам и не может быть отнесена в полной мере и к группе источников, санкционируемых им. Ее правотворческая роль возникает часто помимо воли и сознания участников государственного механиз-

См.: Вопленко Н.Н. Указ. ст. С. 79.

Марксистско-ленинская общая теория государства и права. С. 583.

-200-

ма, складывается спонтанно, но тем не менее властно вторгается в регулирование общественной жизни. Таким образом, проистекая от государства, она между тем специально им в качестве источника права не устанавливается и не санкционируется. Порой те или иные элементы прецедентной практики властной правореализации, особенно некоторые деловые обыкновения, существуют на уровне привычного автоматизма и передаются от одного поколения юристов-правоприме-нителей к другому как необходимый элемент профессионального мастерства.

Следует признать правильным подход В.Н. Карташова, который, помимо выделения основных функций, выделяет также и подфункции практики. Думается, что правотворческая функция правоприменительной практики реализует себя через две особые подфункции:

а) подфункцию косвенного, или опосредованного, влияния на позитивное право, когда правоприменительная практика выступает фактором совершенствования законодательства. Эту функцию также справедливо именуют сигнально-информационной. В этом своем значении правоприменительная практика, заполняя на время «пустоты» позитивного права, сглаживая «шероховатости» и несогласованности внутри системы права и т. п., настойчиво сообщает законодателю и правоприменителю о необходимости дополнения традиционных юридических источников теми или иными правовыми нормами либо же о необходимости изменения, уточнения уже имеющихся норм. Например, ГК РСФСР 1964 г. при регламентации вопроса в главе 12 о разделе имущества, находящегося в общей долевой собственности, или же о выделе доли из общего имущества не предусматривал для со-собственника, имеющего большую долю, права требовать в судебном порядке передачи ему доли меньшего сособствен-ника тогда, когда последний не заинтересован в использовании общего имущества, его доля является незначительной и ее выдел в натуре невозможен. Так как данный вопрос был особенно значимым при разделе жилых помещений, он был решен в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1981 г. № 4 «О судебной практике по разрешению споров, связанных с правом собственного! -

сти на жилой дом»1, а далее его регламентация нашла свое отражение в п. 4 ст. 252 действующего ГК РФ 1995 г.

б) Особо следует выделить и подфункцию прямого, или непосредственного, влияния, практики на правовое регулирования общественных отношений. В этом своем значении практика выступает именно нетрадиционным источником права. Особенно это относится к прецедентному виду практики. Ее элементы, представляющие собой своеобразную диалектическую цепочку поступательного развития регулятивных возможностей практики2, сосуществуют параллельно с правовыми нормами и дополняют нормативное звено механизма правового регулирования, являются своеобразными «протонормами», своего рода «про-топравом», правом «второго сорта», «служебным правом» и т. д.

Эта подфункция может проявить себя через правореализаци-онную конкретизацию тех или иных элементов нормы. Она же может проявить себя и через толкование норм права Но в обоих этих случаях правотворческий элемент является дополнительным, поскольку прослеживается тесная связь созданной практикой «прото-нормы» с действующей официальной нормой позитивного права. Однако практика может проявить себя и через правотворческое толкование права, где наблюдается толкование более высокого порядка — общих начал, принципов Основного закона, который гораздо абстрактнее и статичнее, чем конкретные нормативные предписания, поэтому здесь нельзя уже говорить об однозначно служебном, вспомогательном характере созданных практикой правил.

Отсюда с учетом сказанного в рамках подфункции прямого регулятивного влияния правоприменительной практики на динамику общественных связей можно выделить в свою очередь по критерию способа объективации практики а) право-конкретизирующую подфункцию, б) интерпретационную подфункцию, в) непосредственно-нормативную подфункцию практики, или подфункцию правотворческого толкования.

Наконец, также в рамках подфункции прямого регулятивного влияния практики на общественные отношения по

1 См.: Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам. М., 1994. С. 91—96.

2 Прецедент толкования > прецедент применения > правоположение > деловое обыкновение.

-202-

критерию повода, обусловливающего вызов практики «к жизни», можно выделить подфункцию восполнения и преодоления пробелов, подфункцию преодоления коллизий, подфункцию заполнения правового вакуума, подфункцию формализации «квалифицированного молчания законодателя», подфункцию формализации и конкретизации оценочных понятий.

Графически функции и подфункции правоприменительной практики могут быть представлены на нижеприлагаемой схеме.