§ 2. Основные элементы правоприменительной практики и их правотворческая роль

Вопрос об основных элементах правоприменительной практики — это фактически вопрос о ее структуре. В философской литературе структура определяется как «строение и внутренняя форма организации системы, выступающая как единство устойчивых взаимосвязей между ее элементами, а также законов данных взаимосвязей»1.

Структура правоприменительной практики рассматривается в литературе в нескольких аспектах: во-первых, как процесс и слагаемые юридической деятельности, во-вторых, в качестве системы правовых отношений, образующих содержание деятельности по применению права, в-третьих, как конкретные элементы правоприменительной практики, выступающие итогом, результатом развития тенденций и закономерностей правоприменения. Наиболее разработан в литературе именно первый названный нами аспект рассмотрения структуры правоприменительной практики, которому посвящены специальные работы В.Н. Карташова. Во втором аспекте, через призму составляющих ее правовых отношений, структура правоприменительной практики анализируется в литературе В.К. Бабаевым2, Н.Н. Вопленко3 и В.И. Леушиным4.

Как нам представляется, третий аспект рассмотрения структуры правоприменительной практики является как наиболее интересным, так и плодотворным с точки зрения потребностей развития современной российской правовой системы. В последние годы правоприменительная практика через проблему судебного прецедента как возможного источника российского права и через проблему судейского усмотрения и правотворчества в научном плане рассматривается исключительно в третьем аспекте5. Но уди-

1 Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова. С. 437.

2 См., например: Бабаев В.К. Советское право как логическая система. М., 1978.

3 Вопленко Н.Н., Еременко Ю.П. Указ. ст. С. 18—29.

4 См.: Леушин В.И. Указ. соч.

5 См., например: Судебная практика как источник права / Отв. ред. серии Б.Н. Топорнин. М., 1997; Судебная практика как источник права / Отв. ред. серии Б.Н. Топорнин. М., 2000.

-112-

вительно то, что при значительном объеме публикаций третий (назовем его — «правотворческий», или «нормативный») аспект рассмотрения структуры практики так и продолжает оставаться самым дискуссионным. В современных научных трудах так и не предложено сколько-нибудь внятной концепции структуры накапливаемого в ходе правоприменительной деятельности опьпа, становящегося в своих элементах своеобразным юридическим источником права.

В нашем понимании праеоприменителъная практика — это опыт властного индивидуального регулирования общественных отношений, который дополнительно к нормативной системе правового регулирования в ряде случаев является основой разрешения юридического дела. Следовательно, вопрос о структуре правоприменительной практики и соответственно об основных элементах такой практики — это вопрос о структуре правоприменительного опыта. Причем и в этом случае можно использовать предложенный В.Н. Карташовым подход рассмотрения практики в диалектическом единстве своего содержания и формы1. Содержательный срез структуры практики — это элементы накопленного в ходе применения права опыта, степень его глубины, обобщенности, авторитетности, стабильности и возможность использования при разрешении юридических дел. Другими словами, содержательный срез практики — это своего рода «правопримени-тельное богатство». А форма правоприменительной практики — это способ объективизации и выражения во вне накопленного в ходе правоприменения опыта. Иначе говоря, содержание правоприменительной практики — это то, что накоплено в правоприменительной деятельности, а форма правоприменительной практики — это как и где закреплен практический опыт.

Но даже при рассмотрении практики в третьем, «узком», или «прагматическом», ее аспекте — как структуры только правоприменительного опыта — в науке отмечается ее неоднородность. Например, даже С. С. Алексеев, отождествляю-

1 См., например: Общая теория государства и права: Акад. курс: В 2-х т. /Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2: Теория права. С. 346—349; Карташов В.Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность. С. 52—79.

-113-

щии практику применения права только с опытом, выделяет все же в качестве ее видов практику текущую, прецедентную и руководящую ]. По нашему мнению, практика в виде аккумулированного в ней опыта правоприменения должна подразделяться на (1) текущую, (2) прецедентную, (2) обобщенную, или абстрактную — практику в «чистом» ее виде, а уже последний вид практики должен делиться на практику (а) руководящую, или нормативную, и (б) практику организационно-методического руководства судами и иными органами применения права.

В текущем виде правоприменительной практики будущий опыт применения права находиться в «зачаточном» состоянии и только начинает формироваться в виде некоторых тенденций правоприменения2. В относительном «готовом виде» говорить об опыте применения права возможно только в «прецедентном» пласте практики — именно в нем опыт правоприменения определенным образом структурируется и выходит за грань нестабильных тенденций, получая ту или иную внешнюю устойчивую объективацию. Именно этот пласт практики выглядит наиболее сложным и многоструктурным явлением правопри-менительного опыта, почему, вероятно, по вопросу об определении структурных элементов опыта в науке нет ни единства мнений, ни сколько-нибудь систематического комплексного исследования. В основном понятие правоприменительного опыта увязывается с понятием так называемых «правоположений».

Также в числе основных элементов правоприменительной практики указываются (1) прецеденты толкования3, (2) пре-

1 См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. I. С. 352. Аналогичные виды правоприменительной практики выделяет В.М. Лебедев (см.: Лебедев В.М. Судебная власть в современной России: проблемы становления и развития. СПб., 2001. С. 187).

2 См.: Вопленко Н.Н. Правоприменительная политика: понятие и содержание // Тезисы докладов IX научной конференции профессорско-преподавательского состава и XII научной студенческой конференции (20— 25 апреля 1992 г.). Волгоград, 1992. С. 96—97; Рудковский В.А. Правоприменительная политика: сущность и содержание: Учеб. пособие. Волгоград, 1999. С. 80-86.

3 См.: Венгеров А.Б. О прецеденте толкования правовой нормы // Ученые записки ВНИИСЗ. М., 1966. С. 3-19.

-114-

цеденты применения права1, (3) деловые обыкновения2, (4) конкретизирующие суждения и подзаконные нормы3, (5) руководящие разъяснения и т. д.

Подобный плюрализм мнений о структурных элементах правоприменительного опыта, конечно же, обогащает научное творчество, привносит в него новизну и, вероятно, объективно обусловливается сложностью изучаемого объекта — пра-воприменительной практики. Между тем основной недостаток исследования структурных элементов правоприменительной практики состоит в невнимании к вопросу о последовательности их формирования и внутренних связях между собой. Показывая многообразие правоприменительного творчества, признавая множественность и неоднозначность рожденных им прото-нормативных явлений, правоведы, к сожалению, не ставят вопросы о том, что за чем следует, что из чего вытекает, какие генетические, координационные и субординационные отношения складываются между структурными элементами правоприменительной практики. Этот недостаток, как нам представляется, затрудняет становление общей концепции правоприменительной практики, несколько обезличивает ее структуру и в конечном счете препятствует познанию регулятивных возможностей каждого из ее элементов. Как представляется, без устранения названного недостатка все дискуссии о признании правоприменительной (в основном судебной) практики юридическим источником права в российской правовой системе, думается, никогда не выйдут за пределы исключительно умозрительной плоскости.

Поэтому в порядке авторской концепции предлагается следующая схема формирования правоприменительной практики, позволяющая учесть полиструктурность выражения и многоступенчатость процесса ее формирования: прецедент толкования > прецедент применения > правоположение > деловое

1 См.: Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития. С. 44; Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права — судебном прецеденте и доктрине // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 93.

2 См.: Попов В.В. Обыкновения правоприменительной деятельности: Автореф.дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2000.

3 См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т. Т. 2. Свердловск, 1973. С. 91.

-115-

обыкновение. Названные явления спонтанно складывающейся правоприменительной практики не только раскрывают процесс ее многоступенчатого развития, но и выступают основными и реальными элементами содержания всего многообразия пра-воприменительного творчества. Рассмотрим общую модель формирования правоприменительной практики.

Прецедент толкования как особое понятие известен отечественному правоведению достаточно давно и получил свое обоснование в работах С.И. Вильнянского, В.И. Каминской и А.А. Пионтковского 1. Однако впервые наиболее четко понятие прецедента толкования правовой нормы было сформулировано АБ. Венгеровым. Далее в рамках изучения проблемы официального толкования права вообще и природы актов официального толкования в частности эта идея была подхвачена и творчески развита в работах Н.Н. Вопленко.

По мнению АБ. Венгерова, прецеденты толкования правовой нормы содержатся в мотивировочной части постановлений и определений высших судебных органов, вынесенных по принципиальным конкретным делам; они связаны с разъяснением уже существующей нормы права и по сему, в отличие от судебного прецедента в странах англо-саксонской правовой семьи, не ведут к созданию новой нормы права, а связаны с «выработкой определенного, устоявшегося положения о применении нормы права по аналогичным делам»2. Включение прецедента толкования в процесс правового регулирования происходит из-за того, что единожды выработанное положение о толковании и применении нормы права «становится общеизвестным, учитывается судами при разрешении уголовных и гражданских дел, способствует улучшению судебной деятельности»3. АБ. Венгеров особо подчеркивает, что прецедент толкования несводим к каждому случаю официального казуально-

1 См.: Вильнянский С.И. К вопросу об источнике советского права // Проблемы социалистического права. М., 1939. № 4/5; Он же. Значение судебной практики в гражданском праве // Ученые труды ВИЮН. Вып.1Х. 1947; Каминская В.И. Роль Верховного Суда СССР в развитии советского социалистического права // Советское государство и право. 1948. № 6; Пионтковский А.А. Вопросы Общей части уголовного права в практике судебно-прокурорских органов. М., 1954.

2 Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 3.

3 Там же.

-116-

го толкования закона высшими судебными инстанциями страны, что в общем-то явление весьма распространенное. Возможность быть именно «прецедентом», примером, образцом и тем самым дополнительным регулятором общественных отношений ему придают следующие признаки: (1) соответствие смыслу толкуемой нормы и основным принципам права, (2) восприятие состоявшегося толкования судебной практикой, т. е. неоднократность применения единожды состоявшегося понимания закона по аналогичным делам, (3) выработка в акте толкования определенного положения по объяснению и применению нормы права — известного принципа, соображения общего характера, опосредующего повторяющиеся, существенные особенности общественных отношений, (4) придание прецеденту толкования внешнего выражения в форме его опубликования ]. Как верно отметил Н.Н. Вопленко, именно «в силу информационного характера, который придается отдельным правоприменительным актам вышестоящих судов, авторитета суда и убедительности его решения подобные акты казуального толкования учитываются в судебной практике и оказывают общее влияние на процессы применения права»2.

При этом, в отличие от А.Б. Венгерова, возражавшего против возможности ссылки в судебном акте по конкретному правоприменительному делу на прежде состоявшийся акт казуального толкования закона прецедентного значения3, Н.Н. Вопленко заметил, что «по наиболее сложным юридическим делам вполне оправданно в мотивировочной части судебного решения делать ссылку не только на нормы закона, но и на акты казуального толкования»4. По нашему мнению, с учетом динамизма происходящих в России преобразований, отставания законодателя от потребностей социальной практики резко возрастает роль высших судебных инстанций страны в регулировании общественных отношений. Отсюда, думается, судам и арбитражным судам уместно не только законодательно

1 Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 6.

2 Вопленко Н.Н. Официальное толкование норм права. М., 1976. С. 95.

3 См.: Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 5.

4 Вопленко Н.Н. Указ. соч. С. 95.; см. также: Лазарев В.В. Применение советского права. С. 104.

-117-

предоставить право ссылаться на казуальные решения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ в решениях по конкретным делам, но и наделить Пленумы и Президиумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ правом придавать силу руководящих разъяснений опубликованным в «Бюллетене Верховного Суда РФ» и «Вестнике Высшего Арбитражного Суда РФ» судебным постановлениям составов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ и нижестоящих звеньев судебной системы, которые должны быть обязательны для регулирования аналогичных правоприменитель-ных ситуаций. Примечательно, что по данным АВ. Мадьяро-вой, 54 % опрошенных ею респондентов из числа преподавателей права, судей, прокурорско-следственных работников и адвокатов отметили одинаковое значение влияния руководящих разъяснений и решений по конкретным делам на формирование судебной практики1.

В современных исследованиях по праву проблема прецедента толкования освещается в основном через призму дискуссий о возможности легализации в России судебного прецедента как источника права, о соотношении судебного прецедента и судебной практики, через изучение судебного прецедента в его классическом виде в странах англо-саксонской системы права2.

Так, современный исследователь данной проблематики П.А. Гук определяет судебный прецедент вообще как «решение, принятое высшим судебным органом по конкретному делу, которое считается обязательным для других судов при рассмотрении аналогичных дел»3. Прецедент толкования, по его мнению, представляет собой разновидность судебного прецедента, который по правовому содержанию подразделяется на прецедент толкования, прецедент разъяснения и прецедент с правовой нормой. Таким образом, прецедент толкования — это «судебное решение высшего судебного органа, создавшее наи-

1 См.: Мадьярова А.В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. СПб., 2002. С. 384.

2 См.: Гук ПА. Судебный прецедент как источник права: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2002; Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002; Романов А.К. Правовая система Англии: Учеб. пособие. М., 2000.

3 Гук П.А. Указ. соч. С. 17.

-118-

более точную формулировку смысла, содержащегося в законе (норме права) и имеющее обязательную силу»1.

Итак, обобщив все высказанные в науке мнения о природе прецедента толкования правовой нормы, можно выделить следующие его основные черты.

(1) Прецедент толкования является, как правило, результатом казуального толкования подлежащей применению при разрешении конкретного правоприменительного дела правовой нормы или норм, регулирующих сходные правоотношения, которое делается уполномоченным на разрешение управленческого дела правоприменительным (чаще судебным) органом. Таким образом, прецедент толкования — это продукт правоприменительного толкования, рожденный из него и обусловленный им 2.

Подчеркнем, что прецедент толкования складывается побочно основной деятельности правоприменительного органа. Например, у суда при разрешении конкретного дела нет задачи создать прецедент толкования. Более того, данный прецедент создается, как правило, попутно, спонтанно и осознание «прецедентное™» единожды состоявшегося казуального толкования закона правоприменительным органом происходит несколько позднее: во-первых, после одобрения (оставления в силе) вынесенного по делу решения вышестоящими кассационной и надзорной судебными инстанциями, если прецедент толкования первично содержался в решении суда первой инстанции; во-вторых, после обсуждения и закрепления прецедента толкования, доведения его до сведения и своего рода «популяризации» в ведомственных средствах массовой информации — отраслевых сборниках, инструктивных письмах, журналах, обзорах, справках и обобщениях и проч.

Классическим примером прецедента толкования может быть описанная в литературе А.В. Наумовым ситуация понимания момента окончания уголовно-наказуемого хищения 3.

1 Гук П.А. Указ. соч. С. 22.

2 См., например: Гаврилов Д.А. Указ, автореф. дис. С. 19—20.

3 См.: Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права. С. 8—П.; Он же. Российское уголовное право. Общая часть. С. 108—109.

-119-

До 1972 года доктрина и судебная практика Верховного Суда РФ стояли на позиции, что хищение считается оконченным с момента фактического завладения виновным чужим имуществом. Однако после рассмотрения конкретного дела момент окончания хищения стал пониматься иначе.

С. с целью хищения пряжи проник на территорию комбината по производству сукна, упаковал там шерстью девять мешков, которые выбросил на территорию заводского двора. Через двое суток С. вновь пришел на комбинат, чтобы вынести похищенное, и был задержан. Невский районный народный суд г. Ленинграда квалифицировал действия С. по ч. 3 ст. 89 УК РСФСР — как оконченную кражу государственного имущества в крупном размере. Судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского городского суда приговор оставила без изменения. Однако далее Президиум Ленинградского городского суда удовлетворил надзорный протест заместителя Председателя Верховного Суда РСФСР, переквалифицировал действия С. на ст. 15 и ч. 3 ст. 89 УК РСФСР (покушение на кражу госимущества в крупном размере) и снизил назначенное по приговору суда наказание.

Таким образом, при рассмотрении конкретного дела в порядке надзора президиум Ленинградского городского суда дал новое толкование момента окончания хищения — хищение (применительно к такой его форме, как кража) считается оконченным в случаях, когда лицо не только завладело чужим имуществом, но и приобрело возможность использовать его по своему усмотрению. Одно же только завладение имуществом образует покушение на хищение, но квалифицироваться как оконченное преступление не может. После вынесения надзорного постановления по уголовному делу выдержки из него, содержащие новое понимание момента окончания хищения, были опубликованы в № 1 «Бюллетеня Верховного Суда РСФСР» за 1972 год. В № 2 того же журнала за 1972 год был опубликован научный комментарий указанного судебного акта, данный криминалистом Г.А. Кригером. Далее новое понимание оконченного хищения было отражено в п. 10 Постановления № 4 Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам о хищении государственного и общественного имущества» от 11 июля 1972 года, в соответствии с которым «хище-

-120-

ние следует считать оконченным, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им распоряжаться по своему усмотрению или пользоваться им»1. Тем самым единичный судебный акт, вынесенный надзорной инстанцией по конкретному делу, фактически приобрел официальное значение. В настоящее время и доктрина, и судебная практика, и действующее российское уголовное законодательство (примечание 1 к ст. 158 Особенной части УК РФ) стоят на позиции понимания «оконченное™» хищения с момента появления реальной возможности у виновного распорядиться этим имуществом как своим собственным или использовать его.

Здесь нужно сделать оговорку о том, что прецедент толкования, хотя и редко, но иногда может быть и результатом официального нормативного толкования закона2, которое дается высшими судебными инстанциями РФ. Это проистекает из того, что в соответствии с ч. 1 ст. 56 Закона РСФСР «О судоустройстве РСФСР» (с последующими изменениями и дополнениями) 3 Верховный Суд РФ в числе прочего занимается изучением и обобщением судебной практики и дает руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства РФ, возникающим при рассмотрении судебных дел. Руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение. Обязательность руководящих разъяснений, во-первых, следует из прямого указания ст. 56 Закона РСФСР «О судоустройстве РСФСР», а также из

1 Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с комментариями и пояснениями / Отв. ред. В.И. Радченко. М., 1999. С. 252—260.

2 Отсюда не в полной мере можно согласиться с категоризмом ДА. Гаври-лова, утверждающего, что прецедент толкования, как особый продукт право-применительного толкования, всегда возникает при рассмотрении и разрешении одного юридического дела (см.: Гаврилов ДА. Указ, автореф. дис. С. 8.). Он несколько противоречит сам себе, замечая, что шравоприменителъным толкованием следует называть такую интерпретацию смысла правовых норм, которая осуществляется либо непосредственно в процессе правоприменения по конкретному делу, либо с целью обслуживания правоприменителъных процессов». (Там же. С. 13).

3 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1981. № 28. Ст. 976; Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. № 27. Ст. 1560; Ведомости Съезда народных

-121 -

закрепления в тексте данного Закона обязанности Верховного Суда РФ осуществлять контроль за выполнением судами РФ руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ.

Казалось бы, Верховный Суд РФ должен давать обязательные для нижестоящих судов разъяснения только на основании обобщения данных судебной статистики и данных судебной практики по конкретной категории дел. Вместе с тем иногда Верховный Суд РФ «пытается» прогнозировать или направлять в то или иное русло судебную практику и тем самым менять сложившиеся линии, тенденции, направления судебной деятельности, давая руководящие разъяснения, содержащие прецеденты толкования закона, абсолютно не совместимые с реалиями конкретного казуального судебного правоприменения.

До принятия нового УПК РФ и введения его в действие в большей своей части с 1 июля 2002 г. действовал старый УПК РСФСР 1960 г., который предусматривал возможность направления судом уголовного дела для производства дополнительного расследования. Такое направление осуществлялось судами как в стадии судебного разбирательства, так и в стадии решения вопроса о назначении судебного заседания1. В связи с тем, что институт доследования существенно «подкорректировал-ся» Постановлением № 7-П Конституционного Суда РФ от 20 апреля 1999 г.2, возникла необходимость в даче новых руководящих разъяснений Пленумом Верховного Суда РФ.

В соответствии с п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 8 декабря 1999 г. № 84 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего направление уголовных дел для дополнительного расследования»3 судам пред-

депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. № 30. Ст. 1794; Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. № 33. Ст. 1313; Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3300; Собрание законодательства РФ. 1999. № 1. Ст. 5; Собрание законодательства РФ. 2000. № 2. Ст. 158; Собрание законодательства РФ. 2002. № 30. Ст. 3033.

1 Такое полномочие суда предусматривалось ст. 232 главы 20 УПК РСФСР, именовавшейся «Полномочия судьи до судебного разбирательства дела и подготовительные действия к судебному заседанию».

2 Российская газета. 1993.27апр.

3 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 2. С. 2—4.

-122-

писывалось проводить судебные заседания и в тех случаях, когда ходатайство о возвращении дела для дополнительного расследования по основаниям п.п. 1, 3 и 4 ч. 1 ст. 232 УПК РСФСР 1 поступило на стадии назначения судебного заседания. При этом в п. 5 данного Постановления участники уголовного судопроизводства именовались «сторонами», а правовая возможность рассмотрения ходатайства о направлении дела для производства дополнительного расследования на данной стадии в форме судебного заседания, с участием «сторон» (т. е. на той стадии, где судья единолично в силу прямого указания ст.ст. 221 — 2231, 228—230, 232 УПК РСФСР разрешал все вопросы по поступившему в суд уголовному делу) обосновывалась возможностью применения ст. 432 УПК РСФСР по аналогии. Статья же 432 УПК РСФСР регулировала порядок предварительного слушания дела, подлежащего рассмотрению судом присяжных.

Надо отметить, что анкетирование 103 адвокатов и 67 судей районных судов г. Волгограда и Волгоградского областного суда, а также выборочное произвольное изучение 100 рассмотренных Волгоградским областным судом и районными судами Волгоградской области в период всего 2000 г. уголовных дел показало, что практика отторгла рекомендацию п. 5 Постановления № 84 Пленума Верховного Суда РФ от 8 декабря 1999 г. Более того, опрошенные судьи, квалификация которых достаточно высока и которые назначены на должность без ограничения срока полномочий, показали незнание п. 5 названного Постановления, хотя при этом они довольно свободно ориентировались по остальной части его текста.

(2) По мнению А.Б. Венгерова и П.А. Гука, прецедент толкования есть вынесенное по конкретному делу правопри-

1 Имеются в виду такие основания направления дела для дополнительного расследования, как неполнота произведенного дознания или предварительного следствия, которая не может быть восполнена в судебном заседании (п. 1 ч. 1 ст. 232 УПК РСФСР), наличие оснований для предъявления обвиняемому другого обвинения, связанного с ранее предъявленными, либо для изменения обвинения на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от обвинения, с одержат; его сяв обвинительном заключении (п. 3 ч. 1 ст. 232 УПК РСФСР), наличие оснований для привлечения к уголовной ответственности по данному делу других лиц при невозможности выделить о них материалы дела (п. 4 ч. 1 ст. 232 УПК РСФСР).

-123-

менительное (чаще судебное) решение, создавшее наиболее точную формулировку смысла, содержащегося в законе (норме права)]. Несколько более категоричен в определении «целевого назначения» прецедента толкования В.Н. Карташов. Он не отрицает за прецедентом толкования значения самостоятельного элемента правоприменительной практики, почему и предостерегает от смешения правоположений с прецедентами толкования правовой нормы. Если правоположения — это обобщенные образцы правильного и целесообразного применения, которые всегда вносят новизну в процесс правового регулирования общественных отношений, то прецеденты толкования служат только «образцом точного и единообразного разъяснения юридических актов»2.

Как нам представляется, если бы это действительно всегда было так, то прецедент толкования создавался бы на базе существующих в праве т.н. «оценочных понятий» или в связи с необходимостью исправления «огрехов» законодательной техники, которые объективно на момент принятия нормативного акта не могут быть определены с достаточной полнотой и точностью, почему законодатель фиксирует в тексте закона только наиболее общие признаки, свойства, качества, связи и отношения определяемого явления3. При создании прецедента толкования в таком случае, во-первых, действительно констатировалась бы не-удачность имеющегося в распоряжении правоприменителя прежде сложившегося толкования оценочного понятия, выражающаяся в том, что ранее уполномоченному на нормативное толкование правоприменительному органу или же в ходе казуального толкования закона по одной категории дел, не удалось выявить действительную волю законодателя.

1 См.: Венгеров А.Б. Указ, статья. С. 3; ГукПА. Указ, автореф. дис. С. 20.

2 См.: Карташов В.Н. Правоположения: природа, место и роль в право-восполнительном процессе // Актуальные проблемы юридического процесса в общенародном государстве. Ярославль, 1980. С. 44; Он же. Введение в общую теорию правовой системы общества. Ч. 4: Интерпретационная юридическая практика: Текст лекций. Ярославль, 1998. С. 38.

3 См., например: Бормотова И.А. Оценочные понятия в праве // VI Межвузовская конференция студентов и молодых ученых г. Волгограда и Волгоградской области, г. Волгоград, 13—16 ноября 2001 г. Вып. 2: Право и юриспруденция: Тез. докл. / ВолГУ. Волгоград, 2002. С. 113.

-124-

Во-вторых, создание прецедента толкования не требовало бы сколько-нибудь значительных интеллектуально-во левых усилий со стороны органа или должностного лица, применяющего право. Отыскание точного смысла закона было бы вполне возможно путем использования простых приемов толкования, не требующих значительных усилий интерпретатора и мобилизации его творческих потенций. И, действительно, так оно чаще всего и происходит в «правоприменительной действительности».

Однако необходимо отметить, что реже, но все же прецедент толкования содержит в себе и значительную долю новизны, тем самым ему «становится тесно» только в рамках «буквального смысла закона», а тем более с учетом того, что этот точный смысл закона со временем превращается в тормоз развития юридической практики. В таких прецедентах толкования доля правотворческого элемента значительно повышается, а индивидуальное регулирование значительно совершенствуется. Рождаются такого рода прецеденты толкования в сложных право-применительных ситуациях, в которых трудность их разрешения состоит не столько в конкретизации оценочных понятий, а сколько в адаптации устаревших норм традиционных юридических источников к динамике быстро меняющейся общественной жизни. Заметим также, что при конкретизации оценочных понятий, а равно исправлении явных ошибок и описок законодательного текста, иных дефектов законодательной техники, прецедент толкования создается в результате использования «обычных» приемов толкования права. Напротив, при толковании, когда фактически создается новая норма права, т. е. при толковании, обладающем большей долей нормативности, необходимо задействовать и в количественном, и в качественном отношении гораздо больший арсенал правовых средств создания «протонормы», или нетрадиционного источника.

В первом случае прецедент толкования — это действительно наиболее оригинальный вариант познания точного смысла законодательной воли, который по разным причинам (поспешность принятия, неквалифицированность вспомогательно-технического персонала аппарата органа представительной власти и т. д.) не получил адекватного закрепления в законодательном тексте. Как писал Е.В. Васьковский, «если в каком-либо случае доказано, что законодатель выразился неправиль-

-125-

но или неточно, то действительная его мысль должна иметь преимущество перед словами, которые передают ее неверно»1. Данная проблема, по мысли Е.В. Васьковского, преодолевается толкованием в тесном смысле слова, или изъяснением, с которой прекрасно может справиться и филолог. Однако существует и второй вид толкования, который вызывается к жизни ограниченностью количества юридических норм, которыми невозможно бывает охватить все многообразие реальной человеческой действительности. Отсюда для правового опосредство-вания значение регулятора приобретают и те логические выводы из норм, «если только ... они сделаны правильно»2. Е.В. Вась-ковский называет данный вид толкования логическим развитием правовых норм и, характеризуя его, пишет: «Интерпретатор-юрист, ... должен ... постоянно переходить за пределы того мира идей, под влиянием которого действовал законодатель, и распространять юридические нормы на такие явления, о которых тот не думал или даже не мог думать»3.

В первом виде создание прецедента толкования исчерпывается только простым филологическим толкованием одной или нескольких норм, т. е. уяснением семантики использованных при их написании речевых единиц и т. п. Нормативное значение такого толкования и тем самым такое же значение и рождаемых им прецедентов присутствует, но оно не так велико, значимо и принципиально для практики, как при т. н. «логическом толковании», оно сопоставимо с подзаконным право-конкретизирующим нормотворчеством, которое, конечно, упорядочивает, структурирует правовое регулирование, но не обновляет его.

Во втором же случае правовые нормы толкуются путем сопоставления их в системной взаимосвязи друг с другом, путем уяснения смысла содержащихся в них понятий, посредством уяснения воли законодателя на момент принятия нормы с помощью познания социально-экономической, политической, культурной ситуации, имевшей место на момент приня-

1 Васьковский Е.В. Цивилистическая методология: Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 87.

2 Там же.

3 Там же. С. 88.

-126-

тия нормы, а равно с помощью выяснения запросов общественной практики и потребностей государственного строительства на момент применения нормы1. Тем самым во втором случае используется большее число известных юриспруденции приемов толкования права и значительное количество интеллектуально-волевых затрат юриста-интерпретатора2. Бесспорно, во втором случае прецедент толкования будет обладать абсолютным правотворческим значением не в силу оригинальности изложения познанной государственной воли, существовавшей на момент принятия нормы, а в силу оригинальности адекватного изложения в интерпретационном акте государственной воли, существующей на момент применения нормы.

3. и Е. принадлежало на праве общей (долевой) собственности частное домовладение с закреплением соответственно по ... 3/4 (у 3.) и 1/4 (у Е.) доли в праве собственности. 3.обратилась в суд с иском к Е. о принудительном отобрании принадлежащей ему доли в праве собственности на домовладение с заменой данной доли денежной компенсацией, указывая на низкую заинтересованность Е. в использовании данной доли, а также на невозможность ее выдела в натуре. Е. обратился в суд со встречным иском к 3. о разделе спорного домовладения в натуре сообразно долям его сособственников. Решением суда в удовлетворении иска 3. к Е. отказано; встречный иск Е. к 3. удовлетворен и постановлено произвести раздел жилого дома и хозяйственных построек в натуре согласно долям сособственников и определить порядок пользования земельным участком. Сообразно сложившейся практике в основу решения положены выводы заключения эксперта-строителя, указавшего на принципиальную возможность раздела домовладения по долям его сособственников. Отменяя решение суда 1-ой инстанции, СК по гражданским делам Волгоградского обл-суда в своем определении дала новое толкование ст. 252 ГК РФ3

1 О способах толкования правовых норм подробнее см.: Вопленко Н.Н. Следственная деятельность и толкование права: Учеб. пособие. Волгоград, 1978. С. 15—32.

2 Такое толкование «несет в себе элемент нестандартного умозаключения, нового в старом, логичного в нелогичном, предельного в кажущемся беспредельным» (Соцуро Л.В. Неофициальное толкование норм права: Учеб. пособие. М., 2000. С. 67).

3 Статья 252 ГК РФ «Раздел имущества, находящегося в долевой собственности, и выдел из него доли».

-127-

и указала, что сама возможность раздела должна поставляться в зависимость от соблюдения условия недопущения причинения несоразмерно ущерба имуществу. Наличие же технической возможности раздела еще не означает, что названное в ст. 252 ГК РФ условие будет соблюдено. Оно будет соблюдено, если, помимо технической возможности раздела дома, у заинтересованного со-собственника имеются достаточные для производства такого раздела денежные средства, соответствующая квалификация и навыки для производства связанных с разделом строительно-технических работ, если указанная в заключении эксперта возможность раздела не носит условный характер — например, не увязывается с предварительным проведением каких-либо иных работ (по укреплению дома, предупреждению его обрушения, порчи) и т. п. *

Думается, в данном случае 2-я инстанция адекватно отыскала и разъяснила государственную волю, содержащуюся в положениях ст. 252 ГК РФ. Тогда как прежде сложившаяся практика применения ст. 252 ГК РФ (ст. 121 ГК РСФСР) и, в частности, практика интерпретации условия «отсутствия несоразмерно ущерба хозяйственному назначению имущества», имеющего значение юридического факта при реальном разделе общего имущества (выдела из него доли), была неверной и несколько однобокой.

Вместе с тем едва ли можно говорить о действительном отыскании государственной воли, существовавшей на момент принятия правовой нормы, в следующем примере.

При буквальном истолковании ст. 117 УК РСФСР до 1 января 1997 г.2 за насильственное удовлетворение половой страсти преступник мог понести уголовную ответственность только по фактически наступившим последствиям — за умышленное причинение тяжких (ч. 1 ст. 108 УК РСФСР), менее тяжких (ст. 109 УК РСФСР), легких телесных повреждений или побоев (ст. 112 УК РСФСР), за угрозу убийством, нанесения тяжких телесных повреждений (ст. 207 УК РССФР) и т. д. В случае же совершения противоестественного полового контакта с использованием беспомощного состояния потерпевшей уголовная ответственность для

1 Гражданское дело № 2-512/02. Архив Ворошиловского районного суда г. Волгограда.

2 Введение в действие УК РФ 1996 г.

-128-

субъекта таких действий могла и вовсе не наступить. Именно поэтому в 1960-х г.г. XX в. наблюдался некоторый разнобой в судеб-но-следственной практике — встречались случаи квалификации такого рода насильственных «половых актов» по статьям УК РСФСР об ответственности за злостное хулиганство, сопряженное с особой дерзостью и исключительным цинизмом1, иногда по совокупности со статьями об ответственности за умышленное причинение телесных повреждений той или иной степени тяжести. В любом случае любая предложенная практикой квалификация не могла бьпь признана удовлетворительной, поскольку речь шла о применении по аналогии к ситуациям совершения насильственных половых актов не путем полового сношения существующих в УК РСФСР уголовно-правовых запретов (ст.ст. 117, 206 УК РСФСР и проч.), что недопустимо в сфере действия уголовно-правовых норм и противоречит принципу «нет преступления без указания на то в законе». Ущербность сложившейся ситуации обсуждалась на Пленуме Верховного Суда РСФСР в августе 1967 г., когда судьями Верховного Суда РСФСР предлагалось восполнить обнаруженный пробел в законодательном порядке. Однако данный пробел до принятия УК РФ 1996 г. восполнен не был, а практика была несколько унифицирована после рассмотрения Верховным Судом СССР и РСФСР в порядке надзора ряда уголовных дел. Так, в постановлении по делу М. Пленум Верховного Суда СССР отметил, что насильственный половой акт с женщиной в извращенной форме подлежит квалификации по ст. 117 УК РСФСР2. Иначе говоря, половое сношение в медицинском смысле стало несколько отлично от аналогичного понятия в юридическом смысле, что позволило несколько «расширить» сферу действия ст. 117 УК РСФСР.

1 Рекомендации о таком варианте квалификации встречались вплоть до последних лет действия УК РСФСР 1960 г. Например, И.Я. Козаченко в соответствующем разделе Комментария к УК РСФСР писал в 1994 г., что «подобные действия следует рассматривать (в зависимости от конкретных обстоятельств) как оскорбление действием или хулиганство» (Уголовный кодекс Российской Федерации: Науч.-практ. коммент. / Под ред. Л.Л. Кругликова и Э.С. Тенчова. Ярославль, 1994. С. 345).

2 См.: Даниэльбек Б.В. Половые извращения и уголовная ответственность: Учеб. пособие.Волгоград, 1972. С. 40; Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР. М., 1992. С. 321.

-129-

Едва ли в приведенном примере Верховный Суд СССР отыскал по конкретному делу буквальный смысл установленного в ст. 117 УК РСФСР запрета. Более того, запрет на совершение изнасилования, само понятие изнасилования излагались в тексте закона достаточно четко, не вызывали каких-либо затруднений в правоприменительной практике и в принципе не требовали истолкования. В данном случае посредством создания ряда прецедентов толкования ст. 117 УК РСФСР был преодолен пробел криминализации ряда социально вредных деяний, посягающих на половую свободу личности, вызванный нерасторопностью высших представительных органов власти СССР и РСФСР. Причем данный пробел обнаружился уже после принятия и длительного срока применения УК РСФСР 1960г., когда противоестественные половые акты получили значительное распространение. Тем самым их кри-минализация стала необходимой после принятия УК РСФСР, а на стадии его разработки и принятия потребность в такой криминализации отсутствовала. Вот почему не представляется возможным говорить в таком случае о том, что в результате создания прецедента толкования происходила наиболее адекватная, удачная и правильная «расшифровка» государственной воли на момент принятия уголовного закона. Напротив, при адекватном истолковании государственной воли, правильном филологическом (лингво-стилистическом) истолковании ст. 117 УК РСФСР во взаимосвязи с принципом «нет преступления без указания на то в законе» криминализация насильственного удовлетворения половой страсти в извращенной форме путем применения ст. 117 УК РСФСР по аналогии была бы просто невозможной.

Отсюда прецедент толкования — это как наиболее точное понимание правоприменителем государственной воли, не получившей буквального (правильного, адекватного) отражения в словесном изложении текста нормативного акта, так иногда и наиболее правильная интерпретация государственной воли, ее приспособление к имеющимуся в наличии у правоприменителя правовых норм в традиционных юридических источниках права, на момент разрешения конкретной правоприменительной ситуации. Поэтому неверно замыкать прецедент толкования «ориентацией на логические проблемы содержания того или иного

-130-

закона, на его отдельные аспекты, на процедуру запроса и т. д.»1. Как правильно замечено В.В. Кошелевой, «в процессе интерпретации должна учитываться воля законодателя и цели, которые им ставились, при этом ее абсолютизация является недопустимой (выделено нами. — Н. В. и А. Р.)... В процессе развития общества эти намерения могут утрачивать силу...»2, тогда как правоприменитель всегда связан конкретными условиями современного уровня социально-экономического, политического, исторического и духовного развития общества.

Следует сказать, что в литературе встречается заслуживающее внимания мнение, состоящее в том, что якобы познаваемая при интерпретации неясной нормы государственная воля на самом деле в большинстве случаев такой интерпретации есть не существующая в действительности абстракция. А. К. Соболева, например, в этой связи обращает внимание на следующие трудности с отысканием «действительной государственной воли»: невозможность определения субъекта, которого следует считать законодателем, так как к процессу создания нормы, помимо собственно представительных (законодательных) органов власти, также причастны и все субъекты законодательной инициативы, технический персонал (например, группа ученых, которым был заказан законопроект до внесения его в Парламент РФ) и т. д.; ситуации, когда истинные намерения законодателей расходятся с официально озвученными ими целями3. В связи с этим можно сказать, что в некоторых случаях применяющие право органы и их должностные лица при интерпретации норм руководствуются «своими собственными представлениями о справедливости и равенстве, выдавая их за намерение законодателя»4.

(3) Как справедливо указано А.Б. Венгеровым, ПАГуком и С.Н. Братусем, обязательным признаком прецедента толкования,

1 Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. С. 353.

2 Кошелева В.В. Акты судебного толкования правовых норм: Вопросы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 23.

3 См.: Соболева А.К. Топическая юриспруденция. М., 2001. С. 127—130.

4 Там же. С. 130. Отсюда мы не можем согласиться с безапелляционностью суждения А.Б. Венгерова о том, что необходимое условие для превращения решения по конкретному делу в прецедент толкования — это «толкование в рамках закона, соответствие такого толкования смыслу закона, его требованиям, учет

-131 -

раскрывающим информационный характер прецедента, является его опубликование. Только таким способом, как считают данные авторы, прецедент толкования получает внешнее выражение1.

Действительно, прецедент толкования только тогда становится нетрадиционным источником права и тем самым регулятором общественных отношений, когда ему придано свойство публичности. И действительно, любой источник в рассматриваемом значении может быть таковым только после ознакомления с его содержанием. Вместе с тем данное ознакомление происходит не всегда в силу опубликования содержащего прецедент казуального судебного постановления в Бюллетене Верховного Суда РФ или же в материалах судебной практики. Существуют и иные формы «узнавания» о состоявшемся прецеденте толкования правовой нормы. Заметим только, что от формы распространения прецедента толкования зависит степень его регулятивных потенций в сфере правоприме-нительной деятельности. Авторы считают возможным выделить следующие формы распространения прецедента толкования:

а) рассылка казуальных решений кассационных и надзорных судебных инстанций в нижестоящие суды для использования сделанных в них суждений о смысле закона в сходных правовых ситуациях. Так, например, при рассмотрении в кассационном порядке уголовного дела по обвинению К. в совершении ряда особо тяжких преступлений, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ при опровержении доводов стороны защиты пришла к выводу о возможности оглашения в судебном заседании полученных в стадии предварительного расследования показаний не явившихся в судебное заседание свидетелей2. Напротив, защитой в кассационной жалобе со ссылкой на ст. 281 УПК РФ утверждалось, что оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, возможно во всех указанных в п.п. 1, 2 ч. 1 данной статьи случаях при безусловном согласии всех сторон

при толковании основных принципов права» (Венгеров АБ. О прецеденте толкования правовой нормы. С. 6).

1 См.: Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 6; Судебная практика в советской правовой системе. С. 62; Гук П.А. Указ, автореф. дис. С. 18.

2 Уголовное дело № 16-002-81. Архив Волгоградского областного суда.

-132-

уголовного судопроизводства. Отвергая данный довод защиты, Судебная коллегия указала, что условие о согласии всех сторон на оглашении показаний свидетелей и потерпевших должно выдерживаться в ситуации оглашения этих показаний по инициативе суда. В остальных случаях данное условие противоречит Конституции РФ, а именно принципу состязательности сторон уголовного правосудия, ибо стесняет право стороны (в рассматриваемом случае речь шла о стороне обвинения) на участие в процессе доказывания. Кассационное определение Судебной коллегии с препроводительным письмом заместителя председателя Волгоградского областного суда было разослано в районные и городские суды г. Волгограда и Волгоградской области с недвусмысленным указанием на непосредственное применение данного Верховным Судом РФ толкования ст. 281 УПК РФ в практике разрешения уголовных дел1;

б) познание прецедента толкования из межличностного общения судей, иных лиц, уполномоченных на применение права на совещаниях, семинарах, симпозиумах, а равно из личного знакомства.

Так, в деятельности судебно-следственных органов возникла трудность с пониманием того, будет ли лицо считаться ранее судимым, если оно совершило преступление в период течения испытательного срока при постановлении условного осуждения по первому приговору суда в ситуации, когда за второе преступление, совершенное в период испытательного срока, лицо осуждается уже по истечении названного срока. В п. 5 ст. 74 УК РФ указывается на необходимость отмены условного осуждения в случае совершения условно осужденным в течении испытательного срока умышленного преступления средней тяжести, а равно тяжкого или особо тяжкого преступления и назначения наказания за оба совершенных преступления по совокупности при-

1 Данное кассационное определение, содержащаяся в нем весьма вольная интерпретация ст.281 УПК РФ вызвали возмущение научной и практикующей юридической общественности. Аккумулированный в кассационном определении по делу по обвинению К. прецедент толкования ст. 281 УПК РФ являлся лишь средством упрощения процедуры уголовно-процессуального доказывания вины обвиняемого в совершении уголовного преступления лица (для стороны обвинения) и средством адаптации нового УПК РФ к сложившейся в нашей стране годами репрессивной практике уголовного правосудия.

-133-

говоров (ст. 70 УК РФ). Из буквального смысла п. 5 ст. 74 УК РФ напрашивается вывод, что условное осуждение отменяется, во-первых, тем судом, который рассматривает дело по обвинению лица в совершении второго преступления, а во-вторых, тогда, когда судебное разбирательство по «второму» уголовному делу осуществляется в период течения испытательного срока за первое преступление. Однако реалии уголовного правоприменения таковы, что почти никогда рассмотрение уголовного дела по обвинению лица в преступлении, совершенном в период испытательного срока за первое преступление, не происходит в период этого испытательного срока. Возникает вопрос о том, является ли лицо в таких случаях судимым при судебном разбирательстве уголовного дела за «второе» преступление, надо ли отменять условное осуждение и можно ли вообще о нем говорить (ст. 74 УК РФ), нужно ли назначать наказание по совокупности приговоров (ст. 70 УК РФ) и по правилам о рецидиве преступлений (ст. 68 УК РФ).

Выборочное изучение материалов 100 уголовных дел, находившихся в производстве судов общей юрисдикции Волгограда, г.Волжского Волгоградской области и Волгоградского областного суда, показало, что в период первого полугодия 1997 г. судебная практика по данному вопросу была нестабильна. Однако затем судебная практика унифицировалась и стала считать ранее судимыми тех лиц, которые совершили преступления в период испытательного срока, независимо от времени рассмотрения уголовного дела за последующие преступления. Между тем при проведении интервьюирования выявился следующий случай. При рассмотрении по первой инстанции уголовного дела по обвинению Н. в совершении ряда особо тяжких преступлений судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского облсуда не согласилась с мнением государственного обвинителя о необходимости назначения Н. наказания по ч. 2 ст. 105 УК РФ с применением ст. 68 УК РФ (рецидив преступлений), мотивировавшего свою позицию тем, что убийство гражданина Л. было совершено Н. в период течения испытательного срока его прежнего условного осуждения за вымогательство по п.п. «а», «в» ч. 2 ст. 163 УК РФ. Отвергая данный довод стороны обвинения, суд в приговоре указал, что к моменту рассмотрения дела испытательный срок истек и Н. над-

-134-

лежит считать ранее не судимым. Позиция суда обосновывалась п.«а» ч. 3 ст. 86 УК РФ, в соответствии с которой судимость погашается в отношении лиц, условно осужденных, по истечении испытательного срока. В УК РФ в отличие от УК РСФСР отсутствует положение, в соответствии с которым течение судимости прерывается совершением нового преступления. Поэтому судимость Н. за ранее совершенное преступление погашена, почему нет оснований для применения ч. 5 ст. 74 УК РФ при вынесении приговора. С таким выводом суда согласилась Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, оставившая постановленный по делу приговор без изменения]. Подобная позиция суда, подкрепленная и авторитетным мнением судей Верховного Суда РФ, вызвала оживленную дискуссию среди членов судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского облсуда и закончилась констатацией необходимости изменения существующей в регионе судебной практики;

в) производство местных обзоров судами и иными органами применения права сложившейся судебной (иной право-применительной) практики с отражением результатов таких обзоров в справках, обобщениях, информационных письмах, доводимых до сведения должностных лиц путем их рассылок;

г) как установлено в ходе интервьюирования судей, следователей, работников прокуратуры, прецеденты толкования могут доводиться до их сведения в процессе повышения квалификации в вышестоящих звеньях той или иной системы органов государственной власти: например, при обучении судей районных судов судьями Волгоградского областного суда, а равно при обучении следователей районных и городских прокуратур в СУ прокуратуры Волгоградской области и т. п.

Заметим, однако, что наиболее авторитетными являются, во-первых, прецеденты толкования судебных органов, поскольку в соответствии со ст. 46 Конституции РФ только суд уполномочен разрешить любую конфликтную ситуацию в сфере правового регулирования, а во-вторых, авторитетны те из них, которые даны Верховным Судом РФ либо в постановлениях Пленума, либо при рассмотрении конкретных дел.

1 Уголовное дело № 2-83/02. Архив Волгоградского областного суда.

-135-

(4) В литературе встречается мнение, что прецедент толкования содержится в судебных постановлениях по проверке уже вынесенных по первой инстанции решений, приговоров, определений и др. в кассационном и надзорном порядке. Едва ли такая точка зрения в полной мере отвечает потребностям правоприменительной практики.

Действительно, если судебный акт отменяется или изменяется вышестоящими судебными инстанциями и при этом причиной отмены (изменения) выступает, помимо процессуальных вопросов, также и неверное применение материального закона, включающее в себя неправильное его истолкование, то суд второй инстанции обязан дать свое собственное истолкование закона *. В этом случае прецедент толкования действительно рождается в результате кассационного или надзорного производства. Однако вынесенный по делу судом первой инстанции судебный акт может быть оставлен в силе кассационной или надзорной судебной инстанцией. Крайне редко в таких случаях вышестоящие судебные инстанции дают более развернутое и мотивированное толкование уже примененного материального закона. Как правило, ими констатируется согласие с толкованием, произведенным судом первой инстанции. Отсюда прецедент толкования аккумулируется в акте суда первой инстанции, а его последующее «утверждение» лишь придает ему свойства преце-дентности, основанной на публичности, истинности, значимости, убедительности и авторитетности2.

Так, например, в районных судах г. Волгограда получила распространение практика признания права собственности на жилые дома, выстроенные после Великой Отечественной войны вернувшимися на места своего проживания гражданами. Данные дома строились без оформления земельной и строительно-технической документации, поэтому у наследников жителей военного и послевоенного Сталинграда возникли в настоящее время трудности с узаконением своих прав на данные объекты недвижимости. Ситуация усугубляется и тем, что данные строе-

1 См., например: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.С. Ша-карян.М., 1993. С. 392.

2 См.: Рябко А.И. Правосудие и формы права // Юристъ-Правоведъ. 2000. № 1. С. 39.

-136-

ния не соответствуют современным требованиям строительных норм и правил, поскольку строились в 50-х гг. XX в., и, кроме того, выстроены в оползневых и приовражных зонах. При таких данных, с учетом современного регулирования самовольной постройки (ст. 222 ГК РФ), буквальное понимание закона ориентирует суды на отказ в удовлетворении исков о признании права собственности на эти строения. Однако выборочное изучение 100 гражданских дел, рассмотренных районными судами г. Волгограда, г. Волжского Волгоградской области, Волгоградским областным судом, выявило широкое истолкование ст. 222 ГК РФ. Суды первой инстанции при рассмотрении названной категории дел считают достаточным для удовлетворения иска установить факт уплаты налогов на строение и земельного налога, факт наличия домовой книги на строение с регистрацией в нем фактических владельцев, факт неизъятия данного строения в доход государства (ст. 106 ГК РСФСР). Данные решения на 100 % кассационной инстанцией областного суда остаются без изменения. Там же, где случаются «осечки» правоприменения в суде первой инстанции, решения об отказе в иске, напротив, отменяются в кассационном или надзорном порядке. Тем самым прецедент толкования в данном случае содержится именно в решениях районных судов, но свойство юридического источника ему придается именно фактом его оставления в силе вышестоящими судебными инстанциями.

Следует заметить, что даже самое оригинальное и правильное толкование закона, содержащееся только в вынесенном по первой инстанции судебном акте, не может быть прецедентом толкования, если данное решение не прошло проверку в ревизионном порядке по кассационным и надзорным жалобам или протестам. Такая ситуация подтверждает непринципиальность, нераспространенность, низкую значимость и малую массовидность соответствующего вида общественных отношений, что и объясняет некоторую пассивность «проигравшей» дело стороны в реализации права на дальнейшее обжалование судебного или иного правоприменительного акта. Прецедент толкования как нетрадиционный источник права, как и вообще любой другой юридический источник, направлен на регулирование именно широкого круга не безразличных для государства и общества отношений.

-137-

Л. обратился в суд с иском к Качинскому высшему военному авиационному училищу летчиков им.А.Ф.Мясникова о взыскании индексации за несвоевременную выплату ему при увольнении с военной службы видов довольствия.

Так, в конкретном случае спорным являлся вопрос о возможности начисления и взыскания индексации на несвоевременно выплаченные военнослужащим виды довольствия при прохождении военной службы по контракту. Такая неопределенность обуславливалась тем, что, согласно ст.ст. 2, 3 Закона РФ «Об индексации денежных доходов и сбережений граждан в РФ» объектом индексации является только заработная плата работников предприятий, учреждений и организаций, а выплачиваемые военнослужащим-контрактникам виды довольствия в качестве объектов индексации в данном Законе РФ не названы. Истолковав в решении п. п. 1, 3 ст. 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих»1 в их взаимосвязи со ст. 811 КЗоТ РФ и ст.ст. 2, 3 Закона РСФСР «Об индексации денежных доходов и сбережений граждан в РСФСР»2, суд пришел к выводу, что прохождение военной службы по контракту является разновидностью трудовых отношений, а потому к выплачиваемым военнослужащим видам довольствия применимы нормы трудового законодательства об индексации заработной платы3.

По делу было вынесено заочное решение об удовлетворении иска Л., которое ни в кассационном, ни в надзорном порядке не обжаловалось и не опротестовывалось. Тем самым, несмотря на всю оригинальность, справедливость и правильность изложенного в решении прецедента толкования, последний источником права не стал. Это объясняется не только его последующим нераспространением, но и тем, что прецедент касался только весьма узкой категории споров военнослужащих, инициированных закрытием в г. Волгограде Качин-ского училища.

Таким образом, прецедент толкования — это новое понимание правовой нормы, которое содержится во вступивших

1 Российская газета. 1998. 2 июня.

2 Российская газета. 1991. 12нояб.

3 Гражданское дело № 2-2624/98. Архив Ворошиловского районного суда г.Волгограда.

-138-

в законную силу, не отмененных и не измененных кассационных и надзорных постановлениях судов, а также в принятых по первой инстанции судебных актах, также не отмененных впоследствии вышестоящими судебными инстанциями.

(5) А.Р. Хакимулин отмечает, что «влияние судебных решений на практику применения права осуществляется в силу 1) убедительности, 2) практической полезности...»1. По нашему мнению, регулятивные потенции прецедента толкования состоят не только в новизне и востребованности практикой содержащейся в правоприменительном акте интерпретации, но и в убедительности изложения данной интерпретации. Такая убедительность существует, если новая интерпретация правовой нормы: а) укладывается в рамки проводимой государством правоприменительной политики, б) отвечает устоявшимся представлениям общества о справедливости и общечеловеческих ценностях, в)соответствует профессиональному правосознанию судей и иных должностных лиц правоприменительных органов, г) соответствует общим началам и принципам конституционного и иного отраслевого законодательства, д) проста в применении и не требует сколь-нибудь значимых интеллектуально-волевых усилий для должностного лица правопри-менительного органа, е) изложена в правоприменительном акте с соблюдением законов формальной логики, стройно, последовательно и в профессиональном смысле «красиво».

С учетом всех отмеченных выше признаков, прецедент толкования есть состоявшийся в деятельности органов применения права случай нормативного или казуального толкования норм российского права, направленный на их конкретизацию или же их новое актуальное понимание и применение с учетом познанной на момент разрешения юридического дела государственной воли, привносящий элемент новизны в правовое регулирование однородных общественных отношений.

1 Хакимулин А.Р. К вопросу о судебном нормотворчестве // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова / Под ред. В.Н. Карташова, Л.Л. Кругликова, В.В. Бутнева. Вып. 6. Ярославль, 2002. С. 125.

-139-

Вторым важным элементом правоприменительной практики является прецедент применения правовой нормы, который логически вытекает из ранее состоявшегося нового, нестандартного толкования нормы, имевшего место в связи с рассмотрением другого дела, совпадающего, однако, в своих существенных признаках (юридически значимые обстоятельства) с делом (делами), содержащим в себе прецедент применения. Иначе говоря, прецедент применения — это относительно распространенный в правоприменительной деятельности прецедент толкования, несколько оторвавшийся от своего творца и носителя. И действительно, если новое, оригинальное толкование закона уже воспринято практикой, вошло в сознание судей (иных должностных лиц, применяющих право), нет нужды всякий раз давать обоснование именно данному варианту толкования правовой нормы.

Так случилось, например, с пониманием изнасилования не только как полового сношения в медицинском смысле, но и как полового сношения в юридическом смысле, когда по ст. 117 УК РСФСР квалифицировались в т.ч. противоестественные половые акты (анальные, оральные и т. п.). Следователи в обвинительных заключениях и судьи в выносимых судебных актах, ограничивались только согласием с ранее данной квалификацией противоестественных вариантов удовлетворения половой страсти, совершенных мужчиной с женщиной по ст. 117 УК РСФСР, не приводя при этом обоснование именно такого понимания полового сношения.

Итак, прецедент применения правовой нормы — это получившее широкое распространение и признание в практике работы правоприменительных органов (преимущественно судебных) использование ранее состоявшегося прецедента толкования. Иначе говоря, прецедент применения — это критерий проверки жизнеспособности прецедента толкования и его регулятивных качеств, это вторая диалектическая ступень развития и претворения в «правоприменительной жизни» рожденного практикой прецедента толкования. На первый взгляд прецедент применения — это употребление правовой нормы в контексте ее ранее данного судом истолкования, но уже [употребление] другим

-140-

судом в условиях однородной правоприменительнои ситуации, совпадающей фактической основы правоприменительного дела. Прецедент применения можно определить и как прецедент толкования, переведенный в разряд «правотолкователъных презумпций», т. е. предположений, не требующих повторного истолкования при разрешении сходной по фактической стороне правоприменительнои ситуации.

Самый видимый показатель регулятивных возможностей прецедента применения правовой нормы — это отрыв от породившего его прецедента толкования, своеобразное «запамято-вание» его истоков и корней. Такое «забывание» прецедента толкования, из которого вырос прецедент применения, означает, что то или иное понимание закона постепенно становится необходимым элементом профессионального мастерства (реже — профессиональной деформации) должностного лица, уполномоченного на применение права, переходит в разряд правовых установок1 и на уровне привычного автоматизма определяет готовность правоприменителя действовать определенным образом.

Следует вместе с тем заметить, что было бы упрощением с позиций системно-структурного анализа правоприменительного творчества утверждать, что прецедент применения всегда с необходимостью вырастает из прецедента толкования. По нашему мнению, прецедент применения несколько богаче по своему содержанию и в ряде случаев может выступать изначально первым элементом структуры правоприменительнои практики.

Это возможно в следующих случаях.

(1) Согласно сложившемуся в науке мнению, толкование права в диалектическом единстве содержания и формы представляет собой «выражающуюся в особом акте интеллектуально-волевую деятельность по уяснению и разъяснению смысла норм... права в целях их наиболее правильной реализации»2. В идеале правоприменитель-интерпретатор, всякий раз сталкиваясь с нестандартностью фактического состава конфликтного правоотношения, когда есть трудности с выбором и

1 См. подробнее: Вопленко Н.Н. Правосознание и правовая культура. С. 22 и след.

2 Вопленко Н.Н. Официальное толкование норм права. С. 11.

-141 -

анализом подлежащего применению материального закона, должен в акте применения права обосновать свой вариант выбора нормы и изложить ее понимание в таком акте, тем самым доведя его до сведения заинтересованных лиц. Однако реальностью современной юридической практики является чрезвычайная загруженность судей1 и иных субъектов правоприменения. Отсюда крайне редко встречаются случаи, когда судьи подробно мотивируют свое понимание нормы в судебном акте. Так, выборочное исследование 100 гражданских дел показало, что только в 5 % случаев обосновалось применение материального закона. Интервьюирование вынесших такие решения судей выявило, что в 90 % случаев мотивированные, содержащие толкование закона решения изготовлялись адвокатами, выступившими представителями «победившей» по делу стороны. И все же нельзя и в таких случаях отрицать использование толкования как средства вынесения правосудного решения и разрешения юридического дела. Однако такое толкование является усеченным, ограничивается только уяснением нормы без его разъяснения и отражения в акте официального толкования нормы права, например, судебном решении.

Так, Л. обратился в Ворошиловский райсуд г. Волгограда с иском к К., где просил признать К. утратившей право на жилую площадь и аннулировать ее постоянную регистрацию в спорном домовладении.

В процессе производства по делу представитель Л. просил уточнить круг лиц, участвующих в деле, и привлечь в качестве третьего лица на стороне ответчицы паспортно-визовую службу (ПВС) района. Ходатайство мотивировалось тем, что данное государственное учреждение при положительном исходе дела должно будет испол-

1 На это, в частности, обращает внимание В.Ф. Яковлев, указывая, что суды общей юрисдикции рассматривают за год около 5 миллионов гражданских дел, 2 миллиона административных и более 1 миллиона уголовных дел; арбитражные суды — около 600 тысяч заявлений в год (см.: Интервью с Председателем Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Председателем совета Исследовательского центра частного права при Президенте Российской Федерации, заведующим кафедрой гражданского права Академии государственной службы при Президенте Российской Федерации, доктором юридических наук, заслуженным юристом России В.Ф. Яковлевым //Законодательство. 2001. № 2. С. 2—3).

-142-

нять решение суда в части аннулирования регистрации К. по данному месту жительства. Однако суд рассмотрел дело без участия ПВС и своим решением иск Л. удовлетворил. Судебной коллегией по гражданским делам Волгоградского областного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Непривлечение же ПВС к участию в деле второй судебной инстанцией не было использовано в качестве «кассационного повода» к отмене решения суда первой инстанции. Почему такое «непривлечение» не влечет за собой отмены судебного акта, в кассационном определении не объяснялось. Хотя, согласно п. 4 ч. 2 ст. 308 ГПК РСФСР и п. 4 ч. 2 ст. 364 ГПК РФ, непривлечение к участию в деле лица, права и обязанности которого затрагиваются вынесенным по делу решением, является безусловным основанием для отмены решения суда в кассационном и надзорном порядке ].

Получается, что на практике сложился своеобразный прецедент применения норм процессуального закона, устанавливающего, что решение подлежит отмене в случае, если суд разрешил вопрос о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле. Данный прецедент применения конкретизирует п. 4 ч. 2 ст. 308 ГПК РСФСР2 и объективируется в виде следующего правила — решение подлежит отмене в случае, если суд разрешил вопрос о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, за исключением ситуаций, когда к участию в деле не привлечен государственный или муниципальный орган, специально созданный для выполнения указанных в резолютивной части решения предписаний, с которыми связывается восстановление нарушенных прав истца.

(2) Прецедент применения может состоять и в выработке практикой т. н. «стандартов доказывания», или стандартов решения дел в суде.

1 Гражданское дело № 2-1610/01. Архив Ворошиловского районного суда г.Волгограда. Данный случай единичным не является. Выборочное изучение 100 гражданских дел, анкетирование судей и адвокатов показало, что по делам о признании гражданина утратившим или не приобретшим право на жилую площадь, так или иначе связанным с последующим аннулированием его регистрации в спорном жилье, органы ПВС к участию в деле не привлекаются, с принятыми решениями соглашаются и исполняют их в целом безукоснительно.

2 А теперь и п. 4 ч. 2 ст. 364 ГПК РФ, содержащий аналогичное регулирование.

-143-

Суть стандарта доказывания заключается в том, что практика вырабатывает определенные унифицированные требования к доказыванию юридически значимых для разрешения сходных дел обстоятельств, устанавливает критерии достаточности доказательств для формулирования правоприменителем определенных выводов, которые выполняют роль юридического факта для вынесения по разрешаемому делу итогового решения *. Составной часть стандарта доказывания является не только стандартизация минимально необходимого объема доказательств по однородным делам, но и одновременная выработка особых требований доброкачественности отдельных из них.

При этом интересно, что в сфере уголовной юрисдикции сформулированные практикой эталоны, стандарты, «штампы», образцы доказывания касаются именно совокупности доказательств, только при наличии которой делается вывод об установленности или неустановленности юридически значимого фактического обстоятельства. Например, получение взятки не может быть основано только на устных доказательствах (показания свидетелей, потерпевших и проч.); нарушение Правил дорожного движения в числе прочего обязательно должно подтверждаться и заключением эксперта-автотехника и т. д. Напротив, при разрешении гражданских дел акцент в стандарте доказывания обычно делается на каком-то одном доказательстве, а не на их совокупности. Так, по подавляющему большинству дел, где для правильного разрешения необходимо применение специальных познаний в области науки, искусства, техники или ремесла, роль «ведущего» доказательства, единственно необходимого и достаточного для суждения о фактической основе дела, приобретают заключения экспертов из государственных экспертных учреждений (лабораторий судебных экспертиз системы Минздрава, Ми-нюста РФ и т. п.).

1 Несколько более узкую трактовку стандарта доказывания дает Ю.В. Кореневский, применительно к разрешению судами уголовных дел. Он полагает, что «стандарт доказанности» — это минимально допустимая совокупность доказательств, при отсутствии которых исключается признание обвинения доказанным и постановление обвинительного приговора (см.: Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. М., 2000. С. 163-164).

-144-

О том, сколь велика роль вырабатываемых юридической практикой стандартов доказывания, говорилось еще на заре судебной реформы в РФ в начале 90-х гг. XX в. Авторы судебной реформы, в частности, относили выработку таких стандартов к разновидности косвенного судебного контроля за несудебным (досудебным) производством. По мысли разработчиков судебной реформы, «стандарты доказывания и решения дел в суде будут служить на ранних стадиях процесса как эталон, несоблюдение которого при направлении суду материалов сводило бы на нет шансы выиграть дело»1.

Стандарты доказывания — это своего рода «визитная карточка» судебной системы страны, «лакмусовая бумажка» для проверки судебной ветви власти государства на ее реальную самостоятельность, независимость. Стандарты доказывания, складывающиеся в текущей деятельности «низовых» судов под влиянием текущей практики кассационного и надзорного пересмотра принятых по первой инстанции судебных решений, характеризуются как принципиальные при высокой требовательности судов к соблюдению процессуальной формы, безу-коснительного выполнения конституционного и межотраслевого процессуального принципа «не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона»2.

Так, например, при разрешении судами дел по искам о признании недействительными сделок по тому основанию, что сторона не способна была понимать значение своих действий и руководить ими, сложился следующий стандарт доказывания и прецедент применения материальной нормы3: суду надлежит отказывать в иске о признании недействительным завещания или любой другой сделки по мотиву непонимания стороной значения своих действий или невозможности стороной руководить ими, если в соответствии с заключением экспертов (врачей-психиатров)

1 Концепция судебной реформы в Российской Федерации / Сост. С.А. Пашин. М., 1992. С. 45.

2 В общем виде он сформулирован в п. 2 ст. 50 Конституции РФ: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона». Он же закреплен также в ч. 3 ст. 7, ст. 75 УПК РФ, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ.

3 Статья 177 ГК РФ — «Недействительность сделки, совершенной гражданином, не способным понимать значение своих действий или руководить ими».

-145-

не представилось возможным установить душевную неполноценность такой стороны сделки в момент ее совершения.

Типичным примером разрешения дел такого рода является рассмотренное Дзержинским районным судом г.Волгограда гражданское дело по иску О. к М., где ставился вопрос о признании недействительным составленного мужем истицы завещания. Истицей указывалось, что ее муж страдал раком поджелудочной железы на 4-ой стадии. За 8 дней до своей смерти он обманным путем был увезен М. — дочерью от первого брака, к нотариусу, где и составил завещательное распоряжение на все свое имущество в пользу М. Обосновывая то, что наследодатель не понимал значения своих действий и не мог руководить ими, О. указывала на факт употребления им для обезболивания по рецепту врача сильнодействующих наркотических средств. Допрошенные в качестве свидетелей соседи, знакомые и родственники семьи покойного обратили внимание на то, что он примерно за один месяц до своей смерти «заговаривался», не узнавал окружающих, плохо ориентировался в пространстве и во времени, собирался на войну в Афганистан, видел как наяву давно умерших родственников ит.д. Однако по заключению судебно-психиатрической экспертизы определить душевное здоровье умершего М. в момент составления оспариваемого завещания не представилось возможным. Поэтому решением суда, оставленным без изменения кассационной инстанцией, в удовлетворении исковых требований О. к М. было отказано]. Как видно из текста решения суда, единственным и достаточном основанием для отказа в иске О. к М. явились заключения ряда судебно-психиатрических экспертиз. Хотя по делу была собрана значительная совокупность и иных доказательств, доброкачественных, согласующихся между собой и подтверждающих доводы О. о душевной неполноценности наследодателя в момент составления завещания.

Итак, в обобщенном виде прецедент применения правовой нормы — это выработанное в юридической практике стандартизированное правило понимания и применения определенных норм права,

1 Гражданское дело № 2-4326/98. Архив Дзержинского районного суда г. Волгограда.

-146-

состоящее в 1) стандартизированном типичном массовид-ном применении той или иной нормы по однородной категории дел в контексте ранее состоявшегося ее принципиального истолкования;

или же 2) стихийно сложившееся и постепенно унифицировавшееся применение нормы при разрешении однородной категории дел без официального авторитетного ее толкования в индивидуальном акте применения права по конкретном делу;

или же 3) выработка по однородной категории дел требований к минимально допустимой совокупности доказательств, их доброкачественности и достаточности, для суждения о наличии или отсутствии юридически значимых для разрешения дела обстоятельств, а в конечном счете — для юридической квалификации фактической основы правоприменительного дела.

*      # *

Следующим звеном формирования правоприменительной практики выступает вырастающее из прецедентное™ праеопо-ложение. Природа правоприменительных и, в частности, судебных, правоположений неоднозначно определяется в науке как с точки зрения их «местонахождения», так и с точки зрения качества и содержания объективированного в них опыта. Дискуссионным является вопрос, следует ли включать в пра-воприменительную (судебную) практику руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда России и какова природа этих разъяснений. Спорным остается и мнение о том, являются ли правоположения опытом обобщенной конкретизации закона, либо же его толкования, или же правоположения имеют и определенное правотворческое значение и тем самым не являются ни результатом конкретизации, ни результатом толкования закона, а выходят за рамки как первого, так и второго и представляют собой фактически созданную правоприменительным органом правовую норму.

По мнению, С.И. Вильнянского, судебная практика — это сложившиеся при разрешении судами однородных конкретных дел правовые положения, которые выработаны в результате единообразного и многократного применения норм к отношениям, не урегулированным с исчерпывающей полнотой и ясностью соответствующим законом. Отсюда, как считал ученый,

-147-

руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР и РСФСР не должны включаться в практику, поскольку они принимаются не по конкретным делам, а являются результатом анализа уже сложившийся практики рассмотрения однородной категории дел. Таким образом, руководящие разъяснения Пленумов Верховного Суда СССР и РСФСР есть ни что иное, как особая категория подзаконных нормативных актов. Тем самым С. И. Вильнянский признавал за руководящими разъяснениями Пленумов Верховного Суда СССР и РСФСР значение источника права1.

Своеобразную и интересную позицию по этому вопросу занимал и М.Д. Шаргородский, который писал, что руководящие указания Пленума Верховного Суда СССР не по конкретным делам, а по общим вопросам судебной практики, в том числе и по вопросу о квалификации конкретных деяний по определенным статьям Уголовного кодекса «имеют для судов обязательное значение и являются таким образом источником права»2.

По мнению С.Н. Братуся и А.Б. Венгерова, закон обычно формулирует общее, абстрактное правило поведения. Содержание таких правил раскрывается в процессе правопримени-тельной деятельности с помощью более конкретных положений, которые помогают понять смысл закона и применить его к спорному случаю. Они считают, что правоположения в ходе правоприменительной деятельности создаются не всегда, а исходят из понимания многостадийности процесса конкретизации права. Первая стадия этого процесса состоит в разъяснении содержания закона в процессе его применения к конкретному отношению. При этом никакое новое правило не создается. Когда же норма права несет в себе несколько больший объем абстрактности, необходима вторая стадия, более высокая форма конкретизации, которая как раз и состоит в создании детализирующих закон правоположений в рамках закона, т. е. в создании в процессе толкования и правоприменения положений

1 См.: Судебная практика в советской правовой системе. С. 13.

2 Шаргородский М.Д. Вопросы общей части уголовного права (законодательство и судебная практика). Л., 1955. С. 5.

-148-

своеобразного нормативного характера1. Данные положения могут содержаться как в наиболее авторитетных судебных постановлениях, принятых по конкретным делам высшими судебными инстанциями страны, так и в постановлениях пленумов Верховного Суда РФ обобщающего характера. Более того, правоположение может быть создано и народным судом при разрешении отдельного конкретного дела, но в случае, если оно «воспринято практикой и служит образцом для вынесения решений по однородным делам, своеобразным прецедентом толкования (выделено нами. — Н. В. и А. Р.)»2.

Обращая внимание на то, что конкретизация не поглощает толкование права, а напротив, является его результатом и следует после использования приемов толкования, Н.Н. Воп-ленко указывает на относительно-самостоятельный характер правоположений, созданных официальным толкованием3. «Соотношение толкования и конкретизации, — пишет он, — следует рассматривать в аспекте взаимосвязи средства и цели, общего и единичного. Конкретизация следует после использования приемов толкования, как его результат»4. По его мнению, правоположения представляют собой содержащиеся в актах официального толкования организационно-вспомогательные правила, которые являются средством правильного понимания и последующего применения действующего законодательства. Поскольку толкование вызывается к жизни необходимостью дать ответы на те вопросы, понимание которых на практике является затруднительным ввиду неясности, чрезмерной абстрактности нормы и т. п., процесс создания в актах официального толкования организационно-вспомогательных правил не сводится к простому компилятивному изложению нормы, а выполняет задачу ее творческого анализа. Данная задача достигается привлечением в процессе толкования новых понятий, определений, методов сравнения и т. д. «Поэтому, — как считает автор, — акт толкования всегда привносит элемент нового

1 Судебная практика в советской правовой системе. С. 19—21.

2 Там же. С. 16.

3 См.: Вопленко Н.Н. Акты толкования норм советского социалистического права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1972. С. 11—12.

4 Там же. С. 8.

-149-

в понимание действующего закона или другого нормативно-правового акта, или же понимание его применительно к конкретному факту, либо группе фактов, из которых складывается юридическая практика»1. Однако несмотря на привнесение актом официального толкования новизны в интерпретируемую норму, тем не менее Н.Н. Вопленко категорически отрицает понимание акта официального толкования нормы права в качестве источника права и соответственно отрицает возможность отождествления содержащихся в официальных разъяснениях правоположений, или организационно-вспомогательных интерпретационных правил, с разновидностью правовых норм2.

Г.Г. Шмелева приходит к выводу о тождественности понятий «правоположение» и «нормативное правоконкретизирующее положение», понимая под последним «сформулированные в юридических актах государственных органов, возглавляющих правоприменительную систему, общеобязательные правила поведения общего характера, конкретизирующие содержание правовой нормы»3. Иначе говоря, с ее точки зрения, правоположе-ния могут быть объективированы только в постановлениях Пленумов высших судебных инстанций, принятых как итог обобщения практики применения закона по однородной категории дел. При этом, по мнению Г.Г. Шмелевой, конкретизация не сводима к цели толкования, а является, во-первых, самостоятельным правовым явлением в механизме правового регулирования, наряду с правотворчеством, применением права, его толкованием, дополнением, детализацией и т. п., и, во-вторых, явлением, имеющим место как в процессах правотворчества, так в процессе правоприменения, а потому выступающим объективным свойством правовой системы4. Сама же конкретизация нетождественна толкованию и суть ее состоит «в преобразовании, пере-

1 Вопленко Н.Н. Указ, автореф. дис. С. 13.

2 Вопленко Н.Н. Юридическая природа актов официального толкования норм советского права // Вопросы теории государства и права: Межвуз. науч. сб. Вып. 3. Саратов, 1974. С. 103—119; Он же. Акты официального толкования в юридической практике Пленума Верховного Суда СССР // Вопросы теории государства и права: Мужвуз. науч. сб. Вып. 4. Саратов, 1976. С. 171—172.

3 Шмелева Г.Г. Конкретизация юридических норм в правовом регулировании. Львов, 1988. С. 79.

4 Там же. С. 11-12.

-150-

воде абстрактного содержания юридических норм на более конкретный уровень, осуществляемом путем операции ограничения понятия, содержащегося в норме»1. Она считает, что толкование не сопровождается преобразованием содержательной сферы юридической нормы. Итоги толкования, как это можно заключить, совпадают по объему и содержанию с толкуемой нормой. Иначе обстоит дело при конкретизации, ибо правоконкретизи-рующее положение с точки зрения категорий формальной логики будет меньше по объему, но богаче по содержанию. Таким образом, как полагает Г.Г. Шмелева, результатом конкретизации является «относительно новое правило поведения, содержание которого выражено в менее отвлеченных, абстрактных понятиях, и в силу этого имеющее более узкую область «приложимости», применимости, нежели конкретизировавшаяся норма. Результаты конкретизации (как правила поведения) всегда оказывают регулирующее воздействие на общественные отношения. Вследствие этого конкретизирующие акты должны являться самостоятельным основанием для решения конкретных юридических дел, действовать же — с момента их установления соответствующими органами»2. Отсюда она фактически приходит к выводу, что созданные в процессе правоприменения нормативные правоконкретизирующие положения по своим регулятивным свойствам и служебной роли являются разновидностью правовых норм, а именно той их части, которая создается в процессе правотворческой конкретизации. А по сему они объективно могут выступать в качестве самостоятельных оснований разрешения юридических дел.

В некотором смысле солидарен со Г.Г. Шмелевой и В.Н. Карташов, который при анализе специально-юридических функций юридической деятельности выделяет т.н. «пра-воконкретизирующую», суть которой, по его мнению, состоит «в преобразовании, переводе абстрактного содержания правового акта (нормативного, правоприменительного, интерпретационного, распорядительного и пр.) на более конкретный уровень, осуществляемом путем операции ограничения

1 Шмелева Г.Г. Конкретизация юридических норм в правовом регулировании. С. 18.

2 Там же. С. 61.

-151 -

понятий, содержащихся в данных актах»1. Отсюда правополо-жения — это конкретизирующие норму права правила, которые богаче по содержанию по сравнению с конкретизируемой нормой, но уже по объему, а, следовательно, и имеют и более узкий круг ситуаций своей применимости в правореа-лизационной деятельности.

Встречаются в науке и довольно нестандартные взгляды на понимание природы правоположений. Так, например, Н.А. Власенко феномен правоположения связывает с существованием в праве т. н. «конкуренции норм», или «коллизии норм» (что, по его мнению, одно и то же), т. е. ситуации, когда одно и то же общественное отношение подпадает в сферу действия различных правовых норм. Способами преодоления коллизий, или конкуренции, норм, являются, во-первых, толкование права, а во-вторых, правоположения. Последние как бы вбирают в себя обобщенный опыт юридической деятельности по преодолению коллизий2.

Интересно проследить эволюцию взглядов С. С. Алексеева по проблеме структурных элементов правоприменительной практики. В более ранних работах назначение вырабатываемых в ходе правоприменения правоположений он видел в необходимости «уточнить отдельные стороны и детали регулирования, его особенности в зависимости от конкретных фактических обстоятельств»3. Конкретизация права, по его мнению, — это проявление развития его специализации, которая заключается в том, что «регулятивные, правоохранительные, общие предписания обрастают конкретизирующими положениями, и, таким образом, на базе каждой из указанных разновидностей постепенно формируются самостоятельные правовые общности»4. Детализированное регулирование достигается изданием специальных конкретизирующих нормативных предписаний. Но этой же цели служит и индивидуальное регулирование, осуществляемое компетентными органами в процессе примене-

1 Карташов В.Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность. С.138.

2 См.: Власенко НА. Указ. соч. С. 30—42.

3 Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975. С. 111.

4 Там же.

-152-

ния права, в частности судом. Правоприменительная конкретизация воплощается в создании «неписаных правоположений» и «правоприменительных норм, содержащихся в постановлениях Пленума Верховного Суда СССР»1. Таким образом, первоначально С. С. Алексеев, вероятно, разграничивал правопо-ложения, созданные при разрешении единичных юридических дел, и конкретизацию, осуществляемую Пленумом Верховного Суда СССР в порядке общего руководства нижестоящими судами. Однако, не относя нормы постановлений Пленума ни к правоположениям, ни к правовым нормам, он выделил их в самостоятельную группу «правоприменительных норм» и тем самым показал их промежуточное положение между нормативным и индивидуальным регулированием, а также их двойственную природу.

Впоследствии С. С. Алексеев отказался от выделения «правоприменительных норм», но задачу правоприменительной практики и соответственно назначение вырабатываемых практикой правоположений уточнил. Так, по его мнению, юридическая, в частности Правоприменительная, практика существует в связи с потребностью конкретизации правовых норм. Но конкретизация обусловлена не только высокой нормативностью и обобщенностью первичных клеточек права — нормативных предписаний, или правовых норм, но и наличием пробелов в праве. Задача юридической практики состоит в выработке механизма «восполнения пробелов в процессе реализации правовых норм». «При наличии пробелов суд или иной правоприме-нительный орган решает юридические дела в порядке индивидуального регулирования с помощью аналогии. Такого рода пра-вовосполнительная деятельность приводит со временем к выработке типовых решений, входящих в состав практики»2.

В относительно современных работах по теории права С. С. Алексеев отказался от взгляда о том, что практика вырабатывает положения, конкретизирующие более общие правовые нормы. По его мнению, создаваемое в ходе юридической практики правоположение — это фактически массовидный, сложившийся в ходе правоприменительной деятельности образец

1 Алексеев С.С. Структура советского права. С. 112.

2 Алексеев С.С. Общая теория права. Т. I. С. 342.

-153-

применения права по аналогии. «Практика, — пишет С. С. Алексеев, — выполняет ту же функцию, что и аналогия в праве»1.

Довольно глубоко и системно исследовала правовую природу правоположений на примере судебной практики разрешения трудовых и тесно связанных с ними дел А.К. Безина. По ее мнению, ошибаются те ученые, которые под правопо-ложением понимают мнение судов о применении закона или нормы права. Также неверно относить к правоположениям и устоявшееся в судебной деятельности правило применения нормы права судами. Как она считает, правоположением будет не любое, а «только устоявшееся правило применения норм права судами, вносящее новизну в правовое регулирование»2. В этом случае объективация правоположений ограничивается частью актов, закрепляющих единое мнение судов об определенной группе норм права, в котором и содержится новизна в правовом регулировании общественных отношений.

А. К. Безиной проводится различие между понятиями «пра-воположение» и «нормативное правоположение». Последние вырабатываются Пленумом Верховного Суда России и закрепляются в соответствующих руководящих постановлениях. Но «деятельность по выработке правоположений начинается в судах первой инстанции и завершается, как правило, выработкой нормативного правоположения, закрепленного в руководящих постановлениях Пленумов Верховных Судов»3. Значение право-положения сводится к «определению той части содержания общественных отношений..., которая осталась по различным причинам не определенной в самих нормах права»4. Подобно С. С. Алексееву, назначение правоположений и сущность привносимой ими новизны в правовое регулирование общественных отношений видится А.К. Безиной в конкретизации оценочных понятий, содержащихся в правовых нормах, и в преодолении пробелов в законодательстве. Деятельность Пленума Верховного Суда РФ по принятия руководящих разъяснений и

1 Алексеев С.С. Теория права. С. 185.

2 Безина А.К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений. С. 15.

3 Там же. С. 16. 4Тамже. С. 15.

-154-

соответственно по выработке нормативных правоположений рассматривается как особая стадия правового регулирования, которая не совпадает ни с правотворчеством, ни с индивидуальным правовым регулированием. Руководящие разъяснения определяются «как особый, дополнительный, вспомогательный элемент нормативного правового регулирования»1.

Очень добротно природа правоположений изучена в трудах В.И. Леушина. Данный автор совершенно справедливо определяет правоположения в качестве норм, имеющих юридическое содержание, или «предписаний», обладающих нормативными свойствами и конкретизированным содержанием»2, которые, однако, «являются продуктом деятельности не законодателя, а правоисполнителя»3. Назначение правоположений видится им в нескольких аспектах:

• во-первых, в том, чтобы ограничить сферу усмотрения правоприменителя устойчивым поднормативным регулированием с помощью правоположений,

• во-вторых, в конкретизации слишком общих и абстрактных положений закона с помощью детализирующих (конкретизирующих) его и выработанных практикой правил (правоположений),

• в-третьих, в том, чтобы быть средством регулирования общественных отношений, не предусмотренных нормами права.

Как считает В.И. Леушин, практический опыт юридической деятельности, или правоположения, объективируются (1) в актах-документах правоприменительных органов, (2) в опубликованных (или иным способом широкого и публичного доведения до сведения) решениях высших инстанций одной из систем правоприменительных органов (суда, арбитражного суда и проч.), (3) в обобщениях практики, закрепляемых в актах судебных и иных юрисдиционных органов (по-

1 Безина А.К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений рабочих и служащих на этапе развитого социализма: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. С. 8.

2 Леушин В.И. Юридическая практика в системе социалистических общественных отношений. С. 109.

3 Там же. С. 114.

-155-

становлениях Пленума Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ) *.

Итак, постараемся выделить общие черты, признаки пра-воположений, раскрывающие содержание данного понятия.

1. Право положения являются одним из элементов право-применительной практики2, т. е. накопленного в ходе многократного правоприменения опыта, который перерастает породившую его сферу индивидуального регулирования, «не умещается» в ней и ей одной не исчерпывается, а по своим задачам и назначению максимально приближается к нормативной сфере регулирования общественных отношений.

При этом правоположения являются третьим элементом правоприменительной практики, их возникновение следует за прецедентом толкования и прецедентом применения правовой нормы. Но если первые два элемента все еще сильно «привязаны» к индивидуальной сфере правового регулирования, абстрактное содержание будущего общего правила в них только зарождается, его формализация присутствует в них в зачаточном состоянии и лишь начинает примитивно «выкристаллизовываться»3, то правоположение представляет собой устоявшееся типовое решение по применению юридических норм, которое в реальности приобретает черты общего правила4.

Хотя правоположения и создаются в процессах индивидуального регулирования конкретных общественных отношений, они в силу типичности правоприменительной ситуации, значимости сформулированных в процессе толкования и применения организационных правил для последующей юридической практики авторитета правоприменительного органа, приобретают зна-

1 Леушин В.И. Юридическая практика в системе социалистических общественных отношений. С. 114—115.

2 См.: Карташов В.Н. Правоположения: природа, место и роль в право-восполнительном процессе // Актуальные проблемы юридического процесса в общенародном государстве: Сб. науч. тр. / Под ред. Э.А. Пушмина. Ярославль, 1980. С. 43-44.

3 Обычно в виде удлинения мотивировочной части правоприменительного акта, содержащей обоснование выбора подлежащей применению нормы права, где собственно и дается ее прецедентное, нетипичное, оригинально-творческое, новое истолкование.

4 См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 2. С. 93.

-156-

чение прецедента. Прецедент есть «случай, событие, стечение жизненных обстоятельств, имевшие место в прошлом и приводимые как свидетельство возможности, а иногда правомерности, оправданности аналогичных (подобных) фактов в настоящем»1. Отсюда прецедент заключает в себе своеобразный дуализм конк-ретики и абстракции, единичного казуса и массовидного шаблона. Но если в таких элементах практики, как прецедент толкования и прецедент применения, акцент делался именно на конкре-тике, единичности, то в правоположении ударение в его преце-дентности смещается именно в сторону «примерности», шаблонности, «образцовости», типичности. Иначе говоря, правополо-жение — это «очищенный», «рафинированный», более формализованный прецедент толкования и прецедент применения.

Именно эта прецедентная значимость сообщает правопо-ложениям «вторую жизнь», выходящую за рамки состоявшегося правоприменения. Прецедентность правоположении основывается на преюдициальности правоприменительных решений. В доктринальном и законодательном понимании преюди-ция есть прием юридической техники, представляющий собой правило доказывания о том, что вступившее в законную силу правоприменительное решение уполномоченного органа, принятое в установленном законом процессуальном порядке, о наличии или отсутствии юридического факта обязательно для всех правоприменительных органов, разрешающих юридическое дело, связанное с ранее разрешенным по поводу этого факта2. В основе преюдиции — доказательственная значимость ранее сделанного вывода по юридическому делу, относительно его фактической основы. И хотя преюдиция связывается с воспроизведением преимущественно фактической стороны ранее рассмотренного дела, в котором участвовали те же лица, и в этом своем значении — основанием для освобождения от доказывания тех же самых обстоятельств, процесс доказыва-

1 Большая советская энциклопедия. 2-е изд. / Гл. ред. Б.А. Введенский. Т. 34. М., 1955. С. 451.

2 См.: Карданец А.В. Преюдиция в российском праве: Проблемы теории и практики: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2002. С. 12—13. Л.И. Петражицкий вообще объединял судебную практику и право отдельных преюдиции «общим именем преюдициального права» (Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 454).

-157-

ния всегда предполагает правовую квалификацию, а, следовательно, содержит в себе юридическую аргументацию право-применительного решения.

Таким образом, правоположение возникает в результате использования перенесенной на процесс юридической квалификации сходных обстоятельств при разрешении аналогичных дел преюдиции как средства юридической техники, т. е. формализованной оценки составляющейся правоприменительной квалификации для последующих аналогичных дел.

2. Правоположения, равно как и другие слагаемые право-применительного творчества, вызываются к жизни нестандартными ситуациями правоприменения: а) неясностью, абстрактностью и чрезмерной обобщенностью норм действующего позитивного права; б) пробельностью права и закона; в) существованием в праве относительно-определенных диспозиций и санкций, где разрешение конкретной ситуации ставится в зависимость от усмотрения органа или должностного лица, применяющего правовую норму; г) наличием в тексте чрезмерно абстрактных правовых норм, излагаемых в формально-юридических традиционных источниках, т. н. «оценочных понятий»; д) наличием ситуации т. н. «правового вакуума», где для всех субъектов правоотношений является очевидным, интуитивно или определенно осознается, что та или иная ситуация, общественное отношение принципиально должно регулироваться правовыми нормами. Вместе с тем традиционный источник отсутствует в силу отставания законодателя от темпа и динамики государственно-правовой жизни; е) наличием ситуаций т.н. «квалифицированного молчания законодателя»1, когда последний специально в тексте закона не может или не же-

1 Например, в силу ст. 61 УК РФ перечень смягчающих уголовное наказание обстоятельств является открытым. Как отмечается в уголовно-правовой литературе, «в ч. 2 ст. 61 УК закреплено, что при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные частью первой этой статьи. Проведенный ... анализ судебной практики свидетельствует о том, что суды достаточно часто используют предоставленное им право и признают в качестве смягчающих обстоятельства, не указанные в законе» (см.: Мясников О.А. Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства в теории, законодательстве и судебной практике. М., 2002. С. 78).

-158-

лает описывать элементы нормы с достаточной полнотой и тщательностью.

Однако заметим, что при перерастании прецедента толкования в прецедент применения, а далее и в правоположение, в последнем «доля стандартности» является повышенной. Об этом говорит само за себя уже то обстоятельство, что практике недостаточно иметь в своем арсенале по однородной категории дел только прецедент толкования или применения. Из-за того, что та или иная группа дел довольно распространена и крайне принципиальна, а традиционные источники не могут адекватно справиться с индивидуальным регулированием определенного сегмента общественных отношений, возникает потребность в повышенной формализации и обобщенности нетрадиционных источников, т. е. перерастании прецедента толкования и (или) применения в правоположение.

3. С точки зрения структуры и значения в механизме правового регулирования аккумулированного в них правоприменитель-ного (чаще судебного) опыта правоположения делятся на две большие группы.

3.1. Правоположения, подобно материальному закону, вместе с подлежащей применению в конкретном деле нормой права являются непосредственной субсидиарной основой разрешения управленческого или юрисдикционного дела. И поскольку такой необходимой и достаточной основой является правовая норма, то правоположение, подобно ей, также относится к группе норм как регуляторов общественных отношений, а потому содержит в себе правило поведения общего характера, но более конкретизированное по сравнению с правилами традиционных источников права. Но таково не каждое правоположение, а только то, которое вырабатывается в максимально сложных и нестандартных ситуациях правоприменения 1. Эти случаи характеризуются отсутствием адекватного традиционного нормативно-правового регулирования конф-

1 При наличии пробела в праве или так называемого «правового вакуума», при коллидировании «одноуровневых» законов (например, федеральных), или подзаконных актов и закона, или федерального закона и Конституции и проч. Т. е. почти при совершенном отсутствии традиционных юридических источников (НПА) с исчерпывающим и четким регулированием.

-159-

ликтной1 ситуации при одновременном отсутствии у право-применительного органа выбора решить или же уклониться от разрешения сложной ситуации, ибо такое решение определенного рода ситуаций есть возложенная государством задача, составляющая целевое (как правило, конституционное) назначение органа правоприменения и определяющая характер его компетенции 2.

3.2. Вместе с тем едва ли будет правильным отождествлять правоположение с нормой права тогда, когда оно направлено на конкретизацию права посредством уточнения элементов нормы традиционного юридического источника — гипотезы, диспозиции, санкции. В этом случае правоположение не приобретает характер относительно-самостоятельного предписания. Его регулятивные потенции реализуются через конкретизируемую им часть правовой нормы и в этом случае правоположение можно назвать частью юридической нормы, созданной в процессе властной правореализации.

4. Право положения есть правила поведения, обладающие юридической обязательностью. При этом их обязательность покоится не на авторитете силы, а на силе авторитета создающих их органов и на авторитете традиции, возникающей в результате многократного массового использования правоположений в правоприменительной деятельности. Однако это верно лишь для правоположений, которые объективируются в казуальных актах применения права. Вместе с тем правоположения, содержащиеся в актах нормативного официального толкования пра-

1 Чаще всего юрисдикционной, но не исключено (хотя и реже), что и разрешительно-распорядительной или контрольно-надзорной. Подробнее о видах правоприменения см.: Вопленко Н.Н. Основные способы применения советского права. С. 29—35.

2 Применительно к судебной юрисдикции на данную проблему обращает внимание В.М. Жуйков: «Решать или не решать — у суда выбора нет, поскольку их разрешение (такого рода проблем. — Н. В. и А. Р.) — возложенная на суд Конституцией РФ обязанность, которую он с момента введения ее в действие должен выполнять по всем рассматриваемым делам, не дожидаясь, когда законодатель приведет в порядок законодательство, примет в строгом соответствии с Конституцией РФ все необходимые законы, устранив тем самым пробелы и противоречия в праве» (Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 18).

-160-

ва и вырабатываемые не в связи с разрешением конкретного дела, а в связи с обобщением ранее накопленного казуального индивидуального опыта при разрешении однородной категории дел, обладают универсальной специфической формально-определенной санкцией. Природа этой общей санкции проистекает из ст.56 Закона РСФСР «О судоустройстве РСФСР», в соответствии с которой к компетенции Верховного Суда РФ в числе прочего относится дача руководящих разъяснений Пленумом Верховного Суда РФ, которые «обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение». Невыполнение данных руководящих разъяснений конкретизируется в процессуальных кодексах как неправильное истолкование норм материального права, а последнее в свою очередь выступает разновидностью неправильного применения норм материального и процессуального права и тем самым основанием к отмене или изменению судебных постановлений в апелляционном, кассационном и надзорном порядке (п. 3 ч. 2 ст. 270, п. 3 ч. 2 ст. 288, п. 1 ст. 304 АПК РФ, п. 4 ч. 1 ст. 362, ст. 363, ст. 387 ГПК РФ, п. 3 ч. 1 ст. 369, ст. 382 УПК РФ).

Наконец, там, где правоположение выступает частью конкретизируемой правовой нормы традиционного юридического источника, оно охраняется вместе с нормой в целом санкцией данной нормы.

5. Правоположения, думается, есть особый объективный элемент правовой системы. Поэтому их появление и существование надлежит отнести к числу социально-правовых закономерностей в правовых системах стран континентального права.

6. Правоположения составляют собой внутренне упорядоченную иерархическую систему. «Статус» Правоположения в этой системе определяется юридической силой правовой нормы, истолкование и применение которой им конкретизируется, а также компетенцией и авторитетом органа, его сформулировавшего ].

1 Авторы не могут согласиться с С.А. Ивановым, который качество источника права признает только за постановлениями Верховного Суда РФ, так как «решения судов общей юрисдикции, находящихся ниже Верховного суда, вряд ли являются источниками права, поскольку касаются дел, имеющих частную значимость» (Иванов С.А. Трудовое право переходного периода: новые источники // Государство и право. 1996. № 1. С. 43).

-161 -

Таким образом, первый уровень системы составляют пра-воположения, которые вырабатываются низшими звеньями конкретной системы органов применения права. Применительно к судам общей юрисдикции, это будут правоположения, которые вырабатываются районными в городе и области (и к ним приравненными) федеральными судами, судами субъектов Российской Федерации и закрепляются во вступивших в законную силу судебных решениях по конкретным делам, кассационных определениях и надзорных постановлениях. На данном этапе их иерархии правоположения существуют скорее в виде традиции действовать определенным образом, хотя это не исключает возможность их формализации и закрепления в издаваемых судами субъектов РФ обзорах судебной практики 1.

Так, Президиум Волгоградского областного суда в своих надзорных постановлениях по гражданским делам закрепил и сформулировал правоположение о том, что надлежащим извещением ответчика о времени и месте судебного заседания как условия вынесения по делу судом первой инстанции заочного решения по смыслу ст. 213 1 ГПК РСФСР (ст. 233 ГПК РФ) надлежит считать представление заинтересованной стороной не только квитанции об отправке по адресу ответчика заказного письма с судебной повесткой, но и почтового уведомления о вручении заказного письма2.

Второй уровень системы правоположений представлен уже правоположениями, содержащимися в решениях, определениях и постановлениях судебных коллегий и президиума Верховного Суда РФ, которые хотя и были приняты по конкретным делам, но в силу своей принципиальности для упорядочения и единообразия правоприменительной деятельности были опубликованы в отраслевом информационном журнале — «Бюллетене Верховного Суда РФ», и тем самым доведены до массового сведения.

1 См., например: Справка по результатам обобщения судебной коллегией по гражданским делам Волгоградского областного суда судебной практики рассмотрения судами Волгоградской области дел по жалобам на неправомерные действия призывной комиссии. Архив Волгоградского областного суда.

2 Данный вывод авторам позволило сделать проведенное интервьюирование судей — членов Волгоградского областного суда, составляющих так называемую «надзорную группу», занимающуюся проверкой гражданских дел в порядке надзора по надзорным жалобам участвующих в деле лиц.

-162-

Так, долгое время в практике применения уголовного закона спорным являлось понятие беспомощного состояния как квалифицирующего признака убийства (п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ) и некоторых других составов преступлений против здоровья личности (п. «б» ч. 2 ст. 111, п. «в» ч. 2 ст. 112 УК РФ). Неясность данного понятия вытекала из того, что практика не могла найти ответ на вопрос — можно ли относить к беспомощному состоянию сон и состояние сильного алкогольного опьянения? Верховный Суд РФ, не разъяснив с достаточной полнотой понятие беспомощности как отягчающего убийство обстоятельства ни в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)», ни в ранее действовавшем Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 15 от 22 декабря 1992 г. «О судебной практике по делам об умышленных убийствах», тем не менее по ряду конкретных дел сформулировал определенное правоположение. В соответствии с ним ни сон, ни состояние даже сильного алкогольного опьянения не свидетельствуют о том, что лицо находится в беспомощном состоянии.

Это правоположение выражено, например, в кассационном определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ по уголовному делу по обвинению Быченко-ва. Данным определением был изменен приговор Мосгорсуда в отношении Быченкова, который первоначально был осужден по п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ за убийство Топилина, находившегося заведомо для виновного в беспомощном состоянии, а также по п.п. «а», «в» ч. 2 ст. 105 и ч. 3 ст. 30 УК РФ за покушение на убийство Юдина, также заведомо для виновного находившегося в беспомощном состоянии. Определением кассационной инстанции осуждение Быченкова по п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ из обоих эпизодов его преступной деятельности исключено, поскольку сон и алкогольное опьянение потерпевших не могут быть расценены в качестве их беспомощного состояния ].

1 Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 ноября 1999 года (извлечение) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 8. С. 19.

-163-

Третий уровень системы правоположений представлен уже правоположениями, которые вырабатывались специально высшим звеном судебной системы — Пленумом Верховного Суда РФ, и не в связи с разрешением конкретных дел, а на основе анализа ранее разрешенных дел. Учет данных правоположений является обязательным при отправлении правосудия, что позволяет их относить в науке к т. н. «нормативным правопо-ложениям».

Итак, право положения — это сложившиеся в наиболее сложных ситуациях текущего правоприменения на основе получивших признание в юридической практике прецедентах толкования и (или) прецедентах применения конкретизированные общие правила, выступающие вспомогательным источником права и тем самым дополнительной правовой основой разрешения юридического дела. Это реальное юридическое содержание сложившихся прецедентов.

Следующим и заключительным элементом правоприме-нительной практики выступает деловое обыкновение 1.

Правоположение есть наиболее распространенный и часто встречающийся элемент правоприменительной практики. Преимущественно правоположения признаются фактором совершенствования законодательства2. Именно из них состоит большая часть текста руководящих разъяснений Пленумов Вер-

1 Данный термин впервые в научный оборот ввел А.Ф. Шебанов, указавший, что деловые обыкновения есть «правила поведения в определенных областях общественных отношений» (Шебанов А.Ф. Значение обычаев, традиций, деловых обыкновений, судебной практики и правил общежития для советского правотворчества // Правотворчество в СССР / Под ред. А.В. Мицкевича. М., 1974. С. 133).

2 Например, с принятием Закона РФ «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. № 19. Ст. 685), возникла новая форма оформления обращения в суд — жалоба. При рассмотрении жалоб в практике работы судов стали возникать вопросы — как быть, если при подаче жалобы или уже при ее рассмотрении выясняется, что имеется спор о праве гражданском, который должен разрешаться по правилам искового производства. Обобщив практику, Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 21 декабря 1993г. № 10 (Сборник постановлений Пленумов Верховных

-164-

ховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ (помимо напоминаний о содержании закона, предостережений о недопустимости его нарушения и необходимости его единообразного понимания и применения и т. д.). Вместе с тем правопо-ложения не являются заключительным элементом практики властной правореализации.

Помимо правоположений, в общей теории права встречается упоминание и такого явления правовой жизни, как обыкновения правоприменительной практики 1. Примечательно то, что российский законодатель, весьма осторожный в вопросах легализации правоприменительного (в частности, судебного) правотворчества, признал в начале 1990-х гг. существование названных обыкновений, а вопрос о проверке их конституционной законности поставил на один уровень с проверкой федеральных законов. Так, например, в главе 3 ныне не действующего Закона РСФСР от 6 мая 1991 г. «О Конституционном Суде РСФСР» (с изменениями, внесенными Законом РФ от 25 февраля 1993 г. № 4549-1)2 была впервые установлена возможность проверки Конституционным Судом РСФСР конституционности правоприменительной практики

Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам. М., 1994. С. 361—366) сформулировал следующее правоположение: если при принятии жалобы будет установлено, что имеет место спор о праве, подведомственный суду, например, о праве собственности на домовладение, о праве на жилое помещение и т. п., судья, применительно к ст. 130 ГПК РСФСР, выносит определение об оставлении жалобы без движения, где разъясняет заявителю о необходимости оформления искового заявления с соблюдением требований ст. ст. 126, 127 ГПК РСФСР и оплаты этого заявления государственной пошлиной в установленном законом размере; если же указанное обстоятельство будет установлено при рассмотрении дела, суд, применительно к ст. 161 ГПК РСФСР, выносит определение об отложении разбирательства дела, в котором разъясняет заявителю необходимость оформления его жалобы как искового заявления, с соблюдением перечисленных выше требований и назначает день нового судебного заседания с учетом времени, необходимого для надлежащего оформления искового заявления, истребования доказательств и вызова участвующих в деле лиц (п. 9). С принятием нового ГПК РФ данное правоположение перешло в разряд нормативных предписаний в ст. 247.

1 См., например: Пашин С. Конституционный Суд России: обращаться могут все // Советская юстиция. 1992. № 2. С. 11—12.

2 Сборник законодательных актов, принятых Третьей сессией Верховного Совета РСФСР. М., 1991. С. 252—310; Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. № 12. Ст. 429.

-165-

по индивидуальным жалобам граждан РСФСР, СССР, иностранцев, лиц без гражданства, юридических лиц (п. 1 ст. 66 названного Закона). По мысли законодателя, правопримени-тельная практика должна была сосредотачиваться в решениях судов или иных государственных органов, а также должностных лиц, когда оспариваемые решения были приняты в соответствии с обыкновениями. Из п. 2 ст. 66 Закона РСФСР «О Конституционном Суде РСФСР» четко следовало, что принятие решения в соответствии с обыкновением является одним из условий допустимости жалобы гражданина или юридического лица на неконституционность правоприменительной практики.

Данный Закон в п. 2 ст. 66 также устанавливал, что «решение считается принятым в соответствии с обыкновением, когда с точки зрения существующей правоприменительной практики обстоятельства дела, установленные в том виде, как они установлены этим решением, должны получать такую же юридическую оценку и влечь за собой такие же юридические последствия, какие были определены этим решением».

Иначе говоря, по мысли российского законодателя начала 1990-х гг., обыкновение правоприменительной практики — это, во-первых, ее структурный элемент; во-вторых, нормативная основа для разрешения какого-либо имеющегося в производстве суда или иного органа юрисдикционного или управленческого дела; в-третьих, обыкновение — это сложившаяся, массовидная, стандартная (шаблонная) линия деятельности органов применения права при разрешении однородной категории дел. Однородность разрешаемых дел выступает условием и основанием применения обыкновения, своего рода гипотезой для действия заключенного в обыкновении правила. Типичность образа действия правоприменителя заключается: (1) в особом истолковании закона, (2) в неприменении закона, подлежащего применению или могущего быть примененным при разрешении дела, (3) в применении закона, не подлежащего применению (который с равной степенью может быть применен и не применен в данном деле). Распространение же этого образа действий на другие дела связывается с однородностью фактической основы правопримени-тельного дела.

-166-

Научную разработку проблематика обыкновения право-применительной деятельности получила в последние годы в трудах молодых ученых, в основном в кандидатских диссертациях О.В. Маловой, В.В. Попова, А.В. Прохачева1. При этом проблематика обыкновения разрабатывалась в основном через проблему изучения обычая как источника права и соответственно через различение обычая и обыкновения, уяснения того, является ли обыкновение разновидностью обычая или же самостоятельным правовым явлением2. В.В. Поповым обыкновения правоприменительной деятельности определяются как «общий образ обычно совершаемой правомерной властной деятельности управомоченных субъектов, связанной с организацией реализации правовых норм»3. Он же предостерегает от смешения понятий «правовой обычай» и «обыкновение правоприменительной деятельности». Данное смешивание в науке происходит, как считает В.В. Попов, из-за двойственного понимания учеными нормы права: в узком, или собственном, значении норма права выступает как правило поведения, что в семантических единицах языка выглядит как информация предписывающего характера, задающее долженствование, повеление; в широком значении норма уже описывается как информация дескриптивного характера и в ней свое отражение находит информативная (описательная) функция языка4. Облекается это в суждениях, которые описывают некоторое фактическое положение вещей. Таким образом, норма существует в двух значениях: как долженствование, повелительное суждение о должном поведении и как собственно описание фактического поведения. Отсюда видно, что в праве норма употреб-

1 См., например: Малова О.В. Правовой обычай как источник права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002; Попов В.В. Обыкновения правоприменительной деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2000; Прохачев А.В. Обычай в системе форм права: вопросы теории: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2001.

2 См., например: Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве// Правоведение. 1998. № 1. С. 34—39.

3 Попов В.В. Указ, автореф. дис. С. 12.

4 См.: Попов В.В. О различии между обычаями и обыкновениями // Свобода, право, рынок: Межкаф. сб. науч. тр. / Редкол.: Филиппов П.М. (отв. ред.) и др. Волгоград, 1999. С. 100—101.

-167-

ляется именно в первом значении. Поэтому правовой обычай, по мнению В.В. Попова, это «правило поведения, которое сложилось в результате того, что в какой-либо области отношений между людьми, ... в течение достаточно продолжительного времени складывались относительно одинаковые способы поведения людей...»1. Само же поведение людей, типичные, устоявшиеся варианты этого поведения, которые явились источником формирования обычая как нормы в узком смысле слова, как правила поведения, по мнению В.В. Попова, можно именовать обыкновениями, т. е. «общим образом повторяющегося социально значимого поведения соответствующих субъектов в соответствующих социальных ситуациях»2. При этом автор считает, что обыкновения могут быть не только материальными источниками возникновения нормы, но и результатом реализации какой-либо уже существующей нормы как правила поведения. Совершенно справедливо он отмечает, что обыкновения при реализации нормы возникают не тогда, когда в фактическом поведении достигаются поставленные в норме права цели, а тогда, когда норма права имеет своего рода дефект или предусматривает как минимум два варианта поведения, возможность усмотрения для адресата нормы и т. д. Поэтому, как считает автор, «об обыкновениях допустимо говорить не только при рассмотрении вопросов возникновения, реализации норм, но и при рассмотрении вопросов о применении норм по аналогии, а также о нарушении нормативных предписаний»3.

Такой взгляд на различение обычая как источника права и обыкновения как «заведенного порядка», типично повторяющегося поведения, являлся в целом преобладающим в дореволюционной российской литературе по правоведению. «Обычным правом, — указывал Г.Ф. Шершеневич, — называются юридические нормы, которые сложились силою бытовых отношений, независимо от верховной власти, и приобрели в сознании общества обязательное значение»4. Сознанием его не-

1 Попов В.В. О различии между обычаями и обыкновениями. С. 102.

2 Там же. С. 103.

3 Там же. С. 104.

4 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 37.

-168-

обходимости обычай, как полагал Г.Ф. Шершеневич, отличается от т. н. «заведенного порядка», или обыкновения, «который представляет собой также однообразно повторяемое применение правила, но без сознания его необходимости»1.

Другой российский исследователь проблем частного права Д.И. Мейер определял обычное право «как юридическое положение, раскрывающееся е неоднократном и однообразном применении»2. В целом взгляд о необходимости различения обычая (обычного права) как нормы поведения и собственно многократно повторяющегося поведения, из которого «вышел» обычай, разделяется и современной российской правовой наукой. Так, А.В. Прохачев характеризует обычное право как «полиморфное явление, которое определяется как система прав преемственно сложившихся во взаимоотношениях социальных субъектов в процессе их совместной жизнедеятельности, закрепленных в сознании и в нормах-требованиях, обязательность соблюдения которых признаются в силу общего убеждения субъектов правоотношений»3. Также и О.В. Малова определяет правовой обычай как «вошедшее в привычку и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права»4.

Из этих определений обычая видно стремление авторов четко разграничить обычай как норму должного поведения и собственно поведение, которое предшествует формированию обычая и из которого он и возникает. Однако мнения ученых расходятся по вопросу об определении понятия и природы обыкновений. В.В. Попов считает, что обыкновение и есть то самое типичное, многократно повторяющееся поведение, которое предшествует формированию обычая или другой социальной нормы, является их материальным источником. А.В. Прохачев же, напротив, говорит о невозможности дополнения такого элемента типологии форм права, как «обычное право»,

1 Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 47.

2 Мейер Д.И. Русское гражданское право: (В 2-х ч. Ч. 1). По испр. и доп. 1-му изд., 1902. М., 1997. С. 46.

3 Прохачев А.В. Указ, автореф. дис. С. 14.

4 Малова О.В. Указ, автореф. дис. С. 14.

-169-

категорией обыкновения. По его мнению, обыкновение есть сложившееся правило, заведенный порядок в сфере частного права, которому юридическая сила придается самими участниками правоотношения, взаимно согласившимися «руководствоваться в конкретной правовой связи сложившимся правилом (обыкновением, заведенным порядком и т. п.)»1. Невозможность же отнесения обыкновения к категории формы (источника) права обусловлена тем, что обыкновения «не обладают существенными признаками, характерными для понятия "правовая форма"»2. Аналогичной точки зрения придерживается и О.Н. Василенко, исследовавшая проблематику онтологии и эволюции форм российского права3. Касаясь вопросов освящения природы правосудия, С. С. Алексеев заметил, что «в ряде случаев юридическая практика имеет характер судебных обыкновении, т. е. складывающихся на практике линий, направлений применения закона»4. Иначе говоря, по мнению С. С. Алексеева, судебное обыкновение является не одним из элементов судебной практики, а формой ее проявления, существования и объективирования.

Из приведенных мнений видно, что проблематика обыкновений не получила сколько-нибудь удовлетворительной разработки в научной литературе. Не удивительно, что этой теме напрямую была посвящена только одна кандидатская диссертация В.В. Попова. Все же иные авторы исследовали природу обыкновений «походя», вскользь, попутно с разработкой проблемы определения и эволюции обычного права России или в связи с рассмотрением традиционной для российской юриспруденции проблемы судебной (юридической) практики.

Обобщив все вышеописанные позиции возможно прийти к следующим выводам.

(1) Думается, в литературе излишне категорично производится противопоставление обычая и обыкновения правопри-менительной практики. По нашему мнению, обыкновение —

1 Прохачев А.В. Указ, автореф. дис. С. 24.

2 Там же. С. 15.

3 См., например: Василенко О.Н. Указ, автореф. дис. С. 10.

4 Алексеев С.С. Государство и право: Начальный курс. 2-е изд., перераб. идоп. М., 1994. С. 150.

-170-

это частное проявление обычая в той или иной сфере юридической деятельности. Это хорошо видно, например, из того, что при освещении темы об источниках права в курсе гражданского права, т. н. «торговые обыкновения» рассматриваются именно как специальный вид обычая. Само же название «обыкновение» употребляется для того, чтобы оттенить его специфику как разновидности обычая, сузить «сферу приложимости» обычая конкретно очерченными границами определенного сегмента правового регулирования: торговой сферой, договорной практикой крупных корпораций, правоприменением вообще и юрис-дикционным правоприменением в частности и т. п. Фактически о судебном (правоприменительном) обыкновении говорит Н. С. Таганцев в теме о юридических источниках уголовного права России конца XIX в., хотя и называет его судебно-обычным правом. Данное право проистекает от представителей государства, которые с одной стороны являются провозгласителями живущих в народе правовоззрений, но «в силу исполняемых ими функций проявляют и самостоятельное творчество в разрешении подлежащих их ведению споров о праве»1. Данным дуализмом судебно-обычного права Н.С. Таганцевым «перекидывается» своеобразный «мостик» от народно-обычного права к его частному проявлению в виде правотворчества судьи. С Н.С. Таганцевым солидарен и Б.Н. Топорнин, указывающий, что судебная практика пробивает себе дорогу в системе источников права «не сразу, не прямо, не официально, а постепенно, иной раз по аналогии с выработкой правового обычая». А в тех случаях, когда действующее право или доктрина отторгают судебные решения как источник права, по мнению Б.Н. Топор-нина, «он появляется в качестве правового обычая»2.

Таким образом, правоприменительное обыкновение — это сплав обыденного и профессионального (судейского, правопри-менительного) мировоззрения в специфической разновидности обычая, получившего фактическое признание нетрадиционного источника права во властной правореализационной деятельности уполномоченных компетентных органов и должностных лиц.

1 Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Т. 1. Тула, 2001. С. 128.

2 Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития. С. 35.

-171 -

(2) Обыкновение правоприменительной деятельности представляет собой типичное, стереотипное, многократно повторяющееся поведение суда (судьи), иного органа применения права или должностного лица, связанное с реализацией правовых норм для разрешения типичных, совпадающих в своих существенных признаках правоприменительных ситуаций. Причем это общепринятое поведение правоприменителей основывается на заключенном в обыкновении сложившемся истолковании правовых норм или восполнении их пробелов и неясностей1, получившем статус право положения.

Типичность, длительность и многократность позволяют «отшлифовать» то или иное правило, правоположение, очистить его содержание, наполнить его смыслом и авторитетом. Не случайно, что форму обыкновений приобретают зачастую те или иные правовые позиции авторитетных судей высших звеньев судебной системы2, а также ученых в области права, которые базируются на реалиях и тенденциях текущего правоприменения и достижениях правовой науки. Поэтому обыкновение — это не только «окостеневшее» правоположение, но это уже и традиция, обычай поступать так-то, действовать определенным образом. Именно в силу отмеченной нами кристаллизации и очистки обыкновения в ходе многократного правоприменения таковые формулируются в казуальных решениях, как правило, высших звеньев судебной системы, а также в руководящих разъяснениях Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда России. Как бы вторичное свое выра-

1 См.: Патин С. Указ. соч. С. 11.

2 Долгое время спорным оставался в практике уголовного судопроизводства вопрос: будут ли обладать качеством допустимости показания свидетеля — близкого родственника обвиняемого, который давал показания в стадии предварительного расследования, но отказался давать показания в силу ст. 51 Конституции РФ в стадии судебного разбирательства. В целом постепенно сложилось правоположение, сообразно которому судьи стали оглашать в стадии судебного разбирательства ранее данные на предварительном расследовании показания таких свидетелей и полагать их в основу приговора. Такое правоположение постепенно «переросло» в устойчивое правоприменительное обыкновение — оно, например, получило поддержку в статье председателя Кассационной палаты Верховного Суда РФ А. Шурыгина (см.: Шурыгин А. Защита в судопроизводстве с участием коллегии присяжных заседателей // Российская юстиция. 1997. № 9. С. 5), а затем было закреплено и в п. 2 Постановления № 1

-172-

жение обыкновения получают в постановлениях Конституционного Суда РФ, когда им проверяется конституционную законность положений того или иного федерального закона в разрезе смысла, придаваемого ему правоприменительной практикой. Именно в высших звеньях всех судебных систем (общей юрисдикции, арбитражной, конституционной) страны работают судьи, которые являются еще и учеными. Именно при этих звеньях действуют научно-консультативные советы. Наибольшим авторитетом обладают обыкновения, сформулированные в судебных актах Конституционного Суда РФ *. Как нам представляется, именно об обыкновении идет речь в Определении Конституционного Суда РФ № ЗОО-О от 27 декабря 2002 года2, которым устанавливается возможность обжалования постановлений следственных органов об отказе в возбуждении уголовного дела, а равно постановлений об отмене ранее вынесенных постановлений о прекращении уголовного преследования.

Ранее уже отмечалось, что правовая наука в известном смысле также является нетрадиционным источником российского права. Данная черта науки хорошо прослеживается на примере создания обыкновений, ведь последние — симбиоз, во-первых, полезного опыта, во-вторых, такого же предметного опыта правоприменительного органа и, в-третьих, юридической мысли. Так, многие уголовно-правовые вопросы регулируются на основе обыкновений, которые в свою очередь стали продуктами судебной деятельности и науки. К примеру, в УК РФ никак не урегулирован вопрос о квалификации деяний лиц, действовавших в состоянии т. н. «фактической ошибки». Отсут-

Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» от 29 апреля 1996 г. (Российская газета. 1996. 22 мая).

1 Думается, именно поэтому некоторые авторы отмечают, что доктри-нальное толкование Конституции, впоследствии вошедшее в решение Конституционного Суда, придает последнему качество источника права (см., например: Хабриева Т.Я. Доктринальное и компетентное толкование Конституции // Правоведение. 1998. № 1. С. 33).

2 Определение Конституционного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № ЗОО-О «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 116, 211, 218, 219 и 220 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Президиума Верховного Суда Российской Федерации и жалобами ряда граждан» // Собрание законодательства РФ. 2003. № 3. Ст. 267.

-173-

ствует такое регулирование и в каком-либо Постановлении Пленума Верховного Суда РФ. Вместе с тем, давая толкование норм о вине в ситуациях фактической ошибки, судьи данное толкование основывают на уголовно-правовой доктрине *. Таким образом, обыкновение — это «очистка» право положения и его организационная оформленность в виде некоей формулы. Именно в обыкновении сливаются воедино и окостеневают, кристаллизуются правоположения и прецеденты применения права. Поэтому можно утверждать, что обыкновение — это ясно и конкретно выраженные правовые позиции правоприменителей, соединяющие в себе доктрину, обычай и практику.

Не совсем прав Г.Ф. Шершеневич, жестко «разводящий» обычаи и обыкновения, которые, по его мнению, в отличие от обычая, не объективируются и не осознаются. Напротив, Н.С. Таганцев указывал, что имеющее субсидиарное значение обычное правовоззрение является источником права независимо от того, «проявляется ли оно конклюдентными действиями, свидетельствуясь постоянным соблюдением, или получает определенное письменное выражение, являясь прецедентом»2. Иногда неосознание обыкновения происходит как раз в силу того, что обыкновение вошло в привычку, применяется на уровне автоматизма, стало элементом массового профессионального правосознания и как бы элементом минимально необходимого набора качеств для лица, уполномоченного на применение права, необходимым элементом профессионального мастерства юриста-правоприменителя.

Вместе с тем данное неосознание является относительным и обыкновение обычно довольно хорошо формулируется, когда законодатель по тем или иным причинам пытается провести «правоприменительную революцию», т. е. изменить ту или иную укоренившуюся тенденцию текущего правоприменения.

Изложенное выше применимо в большей своей части к т. н. материальным обыкновениям. Данные обыкновения получают в той или иной степени свою внешнюю объективацию. Однако существуют и процедурно-процессуальные обыкновения, ко-

1 См., например: Якушин В.А. Ошибка и ее уголовно-правовое значение. Казань, 1988.

2 Таганцев Н.С. Указ. соч. С. 128.

-174-

торые как раз не осознаются, ясно не формулируются и существуют в виде традиций правоприменительной деятельности. На наличие таких обыкновений обращалось внимание и в российской дореволюционной литературе. Так, известный российский цивилист Д.И. Мейер считал источниками гражданского права России обычаи и законы. При этом среди юридических обычаев им выделялась подгруппа т. н. «судебных обычаев»: «Особый вид обычного права составляют обычаи судебные. Лица, занимающиеся отправлением суда, состоят на службе в судебных местах более или менее продолжительное время; между делами, поступающими на рассмотрение, много однородных: потому естественно, что в каждом судебном месте устанавливаются известные обычаи относительно производства дел»1. В качестве примера судебного обычая Д.И. Мейер указывал на установившееся в окружных судах обыкновение, состоящее в том, что член окружного суда, принимающий прошение, при установлении в нем каких-либо формальных недостатков (непредставление всех документов, копий, пошлин и т. д.) не постановляет определения об оставлении прошения без движения, а предоставляет истцу время немедленно устранить формальные недостатки поданного им иска (прошения)2. Поразительно то, что с момента написания книги Д.И. Мейера прошло более 100 лет, а такого рода процедурно-процессуальное обыкновение, несмотря на смену общественно-экономических формаций, политического строя России, многократные кодификации гражданского процессуального права, существует и поныне! Отсюда не исключено, что обыкновения являются и средством сохранения известной преемственности и правовых традиций3.

1 Мейер Д.И. Указ. соч. С. 48—49.

2 Там же. С. 49.

3 В зарубежной юридической литературе дружественных стран в прошлые годы назывался, например, такой фактор преемственности в праве, как сохранение постоянства в некоторых элементах нормативного содержания права (предписания, регламентации, юридические права как конкретные возможности (см.: Неновски Нено. Преемственность в праве: (Пер. с болг.). М., 1977. С. 25 и след.). Думается, условием существования правопри-менительных обыкновений также является известная объективно существующая преемственность, выражающаяся в стабильности и устойчивости правовых средств в рамках одной правовой системы на относительно длинном временном отрезке.

-175-

Таким образом, процедурно-процессуальные обыкновения возникают для упрощения и ускорения развития право-применительного процесса, даже вопреки его имеющейся регламентации процессуальными нормами но, как правило, там и тогда, где такое упрощение не влечет нарушения прав и законных интересов субъектов правоприменительных отношений.

В качестве примера рассматриваемого нами вида обыкновений можно привести следующие случаи.

В соответствии со ст. 203 ГПК РСФСР решение по гражданскому делу должно выноситься судом (судьей) немедленно после его разбирательства. В случае особой сложности дела суд (судья) немедленно после разбирательства дела обязан объявить резолютивную часть решения, а составление мотивированного решения суд (судья) вправе отложить на срок не более 3-х дней.

Как показало выборочное изучение 100 гражданских дел, рассмотренных в период с 1998 по 2001 г. судами общей юрисдикции г. Волгограда, г. Волжского Волгоградской области и Волгоградского областного суда, судьи никогда не объявляют полный текст решения немедленно после разбирательства дела, также никогда мотивированное решение в виде его полного текста не составлялось в установленные ст. 203 ГПК РСФСР сроки. Таким образом, не согласная с постановленным решением сторона оказывается всегда пропустившей 10-дневный срок его обжалования в кассационном порядке. Поэтому при подаче кассационной жалобы во всех изученных авторами случаях подавалось и заявление о восстановлении срока на кассационное обжалование со ссылкой на то, что 10-дневный срок был пропущен вследствие несвоевременного изготовления председательствующим по делу судьей полного, мотивированного текста судебного решения.

В соответствии со ст. 105 ГПК РСФСР заявление о восстановлении пропущенного процессуального срока подается в суд, в котором надлежало совершить процессуальное действие, и рассматривается в судебном заседании. Лица, участвующие в деле, извещаются о времени и месте заседания, однако их неявка не является препятствием для разрешения поставленного перед судом вопроса.

На практике же ввиду 100 % случаев несвоевременности изготовления судьей мотивированного текста судебного реше-

-176-

ния сложилось два обыкновения, направленных с одной стороны на соблюдение права лица, участвующего в деле, на обжалование постановленного по делу судебного акта, с другой стороны — на ускорение реализации этого права. Первое обыкновение состоит в том, что судьи просят кассатора не писать заявление о восстановлении срока на кассационное обжалование и принимают кассационную жалобу «задним числом», т. е. так, чтобы подача жалобы укладывалась в 10-дневный срок с момента оглашения резолютивной части решения. Второе обыкновение состоит в том, что судьи в судебное заседание для восстановления срока на кассационное обжалование лиц, участвующих в деле, не вызывают, хотя для соблюдения гражданской процессуальной формы в материалах дела имеется протокол судебного заседания с указанием на факт выхода судьи в судебное заседание, участие в нем также и секретаря судебного заседания, доклад материалов дела, факт неявки в судебное заседание участвующих в деле лиц, далее на факт удаления судьи в совещательную комнату, затем его выхода из совещательной комнаты и оглашения соответствующего, всегда положительного в смысле удовлетворения адресованной суду просьбы о восстановлении процессуального срока, определения.

Систематическое толкование процессуальных норм, регламентирующих порядок конституционного, арбитражного и гражданского судопроизводства, позволяет заключить, что после принятия 24 июля 2002 г. АПК РФ и 14 ноября 2002 г. ГПК РФ высшие звенья судебной системы судов общей и арбитражной юрисдикции уполномочены проверять в порядке надзора соответствие ранее вынесенных судебных решений на предмет их соответствия правоприменительным обыкновениям.

Так, в соответствии с ч. 3 ст. 377 ГПК РФ «жалобы, представления прокурора на определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации и Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации, вынесенные ими в надзорном порядке, подаются в Президиум Верховного Суда Российской Федерации при условии, что такие определения нарушают единство судебной практики».

Также в соответствии с п. 1 ст. 304 АПК РФ одним из оснований к изменению или отмене судебных актов арбитражных судов, вступивших в законную силу, Президиумом Выс-

-177-

шего Арбитражного Суда РФ, является допущенное нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Наконец, по большинству дел, в рамках которых признавались неконституционными федеральные законы, Конституционный Суд РФ в описательно-мотивировочной части своих постановлений оценивал на предмет соответствия Конституции РФ не буквальное содержание тех или иных оспариваемых положений закона, а тот смысл, который придается им обык-новениями правоприменительной практики.

Постановлением Конституционного Суда РФ от 25 октября 2001 г. № 14-П «По делу о проверке конституционности положений, содержащихся в статьях 47 и 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и пункта 15 части второй статьи 16 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений»1 были признаны не соответствующими Конституции РФ положение пункта 15 части второй статьи 16 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», допускающее регулирование конституционного права на помощь адвоката (защитника) ведомственными нормативными актами, поскольку это положение по смыслу, придаваемому ему праеоприменителъной практикой, служит основанием неправомерных ограничений данного права, ставя реализацию возможности свиданий обвиняемого (подозреваемого) с адвокатом (защитником) в зависимость от наличия специального разрешения лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело.

Постановлением Конституционного Суда РФ от 18 февраля 2000 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 5 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» были признаны не соответствующим Конституции Российской Федерации пункт 2 статьи 5 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»2, поскольку по смыслу, придаваемому ему праеоприменителъной практикой, он во всех случаях приводит к отказу органами прокурату-

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 48. Ст.4551.

2 Собрание законодательства Российской Федерации. 2000. № 9. Ст. 1066.

-178-

ры в предоставлении гражданину для ознакомления материалов, непосредственно затрагивающих его права и свободы, без предусмотренных законом надлежащих оснований, связанных с содержанием указанных материалов, и препятствует тем самым судебной проверке обоснованности такого отказа.

Хотя Конституционный Суд РФ и не называет обыкновения в своих постановлениях в качестве объекта конституционной проверки, думается, речь в них идет именно о правопри-менительных обыкновениях. Следует это из того, что, во-первых, как указывалось, выше прежняя редакция Закона РСФСР «О Конституционном Суде РСФСР» содержала ссылку на обыкновения, через призму которых проверяется конституционное содержание того или иного принятого Верховным Советом РФ закона. Во-вторых, почти все решения Конституционного Суда РФ (о чем речь пойдет в третьем параграфе настоящей главы) являются источником права, обладают максимальным авторитетом. Поэтому основанием для «вмешательства» Конституционного Суда РФ являются не любые элементы правопримени-тельной практики, а лишь те, в которых скапливается максимально широкий, выходящий за пределы только одного региона, всероссийский опыт, причем опыт наиболее статичный, образующий собой своеобразную, укоренившуюся правопри-менительную тенденцию, традицию. Только такой опыт может быть и «опасен» постольку, поскольку он изменяет буквальное конституционное содержание закона. Именно его надо обобщить и зафиксировать в постановлении и дать ему при необходимости критическую оценку.

Думается, из такого понимания единообразия практики применения и толкования закона, из понимания необходимости аккумулирования такого единообразия в форме обыкновений, исходил российский законодатель, предоставляя Президиумам Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ право проверять в порядке надзора казуальные решения судов на предмет их соответствия судебной практике.

В заключении скажем, что нам представляется наиболее правильным назвать данный итоговый элемент правопримени-тельной практики деловым обыкновением, поскольку такое название позволит подчеркнуть с одной стороны сферу его появления и приложимости, с другой стороны подчеркнуть его

-179-

форму как особую разновидность обычая, являющего собой сплав повседневного, профессионального и теоретического правосознания.

Итак, деловое обыкновение — это получившее широкое распространение и общее признание массовидное, длительно используемое в текущем правоприменении организационное правило, содержащее в себе в статическом виде апробированное и усвоенное органами правоприменения правоположение.

Третий пласт правоприменительной практики представлен практикой «в чистом ее виде», что выражается в издании интерпретационных актов не в связи с потребностями конкретного правоприменительного дела, а на основе анализа множества дел однородной категории, со сходной фактической основой. Данный пласт практики объективируется во вне достаточно многообразно — в виде различного рода руководящих разъяснений, методических указаний, писем, справок, обобщений, постановлений и т.п., издаваемых Верховным Судом РФ, Высшим Арбитражным Судом РФ, Конституционным Судом РФ, Генеральной прокуратурой и МВД РФ, иными (обычно центральными федеральными) органами исполнительной власти. Прежде всего данные акты издаются в связи с внутренними потребностями нижестоящих структурных подразделений того или иного федерального органа государственной власти в плане организационно-методического руководства, касающегося как налаживания четкого «вертикального» взаимоотношения той или иной системы органов между собой, так и унификации правовой квалификации юридических дел, подведомственных данной системе органов применения права. Вместе с тем аккумулированная в специальных актах практика обобщения ранее накопленного прецедентного опыта по своему значению для потребностей властной правореализации является различной. Акты некоторых органов применения права являются нормативно-обязательными не только для системы нижестоящих органов, но и для всех адресатов подвергшейся интерпретации нормы, а некоторые акты обязательны только для нижестоящих структурных подразделений той или иной системы органов государственной власти и тем самым не выходят за рамки организационно-методического руководства. Отсюда практику обобщаю-

-180-

щую предлагается подразделить на практику (а) руководящую и (б) практику организационно-методического руководства.

В системе руководящей практики особое место занимают постановления Пленумов Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ и Конституционного Суда РФ. Именно в них наиболее рельефно выразился вопрос о сложной природе данного пласта правоприменительного опыта, вылившийся в длительную дискуссию о том, являются ли прежде всего руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ источниками права.

Согласно первому подходу к решению данного вопроса, разделяемому B.C. Нерсесянцем и Т.Г. Морщаковой 1, постановления Пленума Верховного Суда РФ, как и казуальные акты его Президиума и коллегий не имеют значения источников права, а являются лишь высококвалифицированными доктри-нальными рекомендациями. Данный взгляд базируется на буквальном понимании принципа разделения властей и, тем самым, на буквальном толковании конституционного текста (ст. 10 Конституции РФ). Аналогичного взгляда придерживаются и представители отраслевых наук, в частности, уголовного права. По мнению АН. Красикова, АИ. Рарога, Ю.М. Тка-чевского2, роль руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ с принятием ныне действующей Конституции РФ изменилась, так как в ст. 126 Конституции РФ не подчеркивается то обстоятельство, что даваемые Верховным Судом РФ разъяснения являются руководящими; кроме того, в силу ч. 1 ст. 120 Конституции РФ «судьи независимы и подчиняются только Конституции РФ и федеральному закону».

Второй взгляд довольно неоднороден и основывается на положении не отмененной вплоть до настоящего времени ст. 56 За-

1 См.: Нерсесянц B.C. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34— 41; Он же. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 107—112; Интервью с заместителем Председателя Конституционного Суда РФ Т.Г. Морщаковой // Законодательство. 1999. № 5. С. 2—7.

2 См.: Красиков А.Н. Указ. соч. С. 76; Рарог А.И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Государство и право. 2001. № 2. С. 53; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении: Учебник для вузов/Под ред. Н.Ф. Кузнецовой и И.М. Тяжковой. М., 2002. С. 111.

-181 -

кона РСФСР «О судоустройстве РСФСР», в соответствии с которой Верховный Суд РФ в числе прочего «дает руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства РСФСР, возникающим при рассмотрении судебных дел. Руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РСФСР обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение». Сам же по себе тот факт, что ст. 126 Конституции РФ указала на возможность дачи Верховным Судом РФ разъяснений по вопросам применения закона, но не подчеркнула их руководящий характер, не свидетельствует еще о том, что такие разъяснения не являются обязательными как для судов, так и всех других адресатов интерпретируемых Верховным Судом РФ норм. И на самом деле, если такие разъяснения не были бы обязательными для всех субъектов властной правореализации, то, вероятно, не было бы смысла «перегружать» текст Основного закона страны излишней информацией, не несущей практически никакой смысловой нагрузки 1. Между тем, указывая на безусловно важную роль разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, специалисты данной проблематики различно оценивают природу руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ. Например, С.С. Алексеев, Н.В. Михалева, Л.В. Смирнов2 рассматривают постановления Пленума Верховного Суда РФ в качестве подзаконных нормативных актов конкретизирующего характера. Нормативный характер разъяснений пленумов Верховного Суда СССР и РСФСР не в связи с конкретным делом отмечали в середине XX в. С.Н. Братусь, М.М. Исаев и В.И. Каминская3.

1 См.: Демидов В.В. О роли и значении Пленума Верховного Суда Российской Федерации // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. № 3. С. 22; Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 82—83; Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 89.

2 См.: Алексеев С.С. Общая теория права: Т. I. С. 354—355; Михалева Н.В. Судебная практика судов общей юрисдикции как источник права // Судебная практика как источник права / Отв. ред. серии Б.Н. Топорнин. М., 2000. С. 138; Смирнов Л.В. Деятельность судов Российской Федерации как источник права// Журнал российского права. 2001. № 3. С. 51.

3 См.: Братусь С.Н. О юридической природе постановлений пленума Верховного Суда СССР и инструктивных указаний Государственного арбитража при Совете Министров СССР // Тезисы докладов на Межвузовской научной конференции «Социалистическая законность, толкование и приме-

-182-

О.П. Темушкин и В.В. Тарасова1, не умаляя обязательности постановлений Пленума Верховного Суда, видят в них все же только акты официального толкования норм права. Аналогичного мнения придерживался М.С. СгроговичиАС. Шляпочников2.

Думается, что второй взгляд на природу руководящих разъяснений ближе к истине и отвечает реалиям текущего правоприменения и потребностям юридической практики. Действительно, чаще всего постановления Пленума Верховного Суда РФ издаются именно для обслуживания интересов казуального судебного применения права по однородной категории дел, когда применяемые нормы неясны, неконкретны, имеют какие-либо «внутренние» структурные дефекты. И отсюда постановления Пленума Верховного Суда РФ, действительно, относятся к разновидности актов официального нормативного толкования права. Это видно и из того, что, будучи обязательными, они тем не менее существуют либо до их изменения или отмены издавшим их органом — например, Пленумом Верховного Суда РФ, либо же до отмены или изменения норм, в связи с разъяснением которых «родились» те или иные акты официального толкования. Однако в ряде случаев постановления Пленума Верховного Суда РФ обладают большим зарядом общей правотолковательной «регулятивности», а данные Пленумом разъяснения уже не умещаются в стереотипы сложившегося в науке понимания основных видов толкования правовых норм, что позволяет некоторым авторам видеть в официальном толковании Верховного Суда РФ «продолжение зако-

нение советских законов». Киев, 1961. С. 8—12; Исаев М.М. Судебная практика пленума Верховного Суда СССР как источник советского уголовного права // Ученые записки ВИЮН. Вып. V. М., 1947. С. 75—88; Каминская В.И. О юридической природе руководящих указаний пленума Верховного суда СССР // Советское государство и право. 1956. № 8. С. 13—21.

1 См.: Темушкин О.П. Толкование закона пленумом Верховного суда СССР // Советское государство и право. 1976. № 12. С. 34—40; Тарасова В.В. Акты судебного толкования норм права: понятие, юридическая природа, виды //Вопросы теории государства и права. Вып. 1(10). Саратов, 1998. С. 116; Она же. Акты судебного толкования правовых норм: Юридическая природа и классификация/ Под ред. М.И. Байтина. Саратов, 2002. С. 15—16.

2 См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. I: Основные положения науки советского уголовного процесса. М., 1968. С. 73—74; Шляпочников А.С. Толкование советского уголовного закона. М., 1960. С. 33—34.

-183-

нетворческой деятельности»1. Это происходит, например, в случаях указания в постановлении Пленума Верховного Суда РФ на использование приема аналогии права или аналогии закона 2, а равно в случаях толкования Конституции РФ и наполнения ее абстрактных положений более предметно-практическим содержанием3, что аккумулируется в прецедентах толкования и применения, правоположениях, деловых обыкнове-ниях как основных элементах правоприменительного творчества. Наконец, почти каждое постановление Пленума Верховного Суда РФ содержит в себе и напоминание о необходимости соблюдения действующего законодательства и его правильного применения. Таким образом, постановления Пленума Верховного Суда — это сложный симбиоз конкретизированных суждений о смысле правовых норм, напоминаний об их содержании и указаний на те нормы, которыми следует руководствоваться при разрешении типичных правоприменительных ситуаций, правоположений, обыкновений, прецедентов толкования, собственно толкования законодательства по однородной категории дел, типизации фактических обстоятельств в рассматриваемых юридических делах и т. д. Сформулированные в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ организационно-вспомогательные правила сами по себе не преследуют цель создания нормы или ее подмены и призваны обслуживать прак-

1 Дроздов Г.В. Правовая природа разъяснений закона высшими органами судебной власти // Советское государство и право. 1992. № 1. С. 71.

2 Например, Верховный Суд РФ в п. 10 постановления № 2 от 20 января 2003 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса РФ» (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 3. С. 1—5) разъяснил, что если при рассмотрении дела в порядке производства по делам, возникшим из публичных правоотношений, обнаружится спор о праве, то суд на основании ч. 4 ст. 1 ГПК РФ (условия применения в гражданском процессе аналогии закона или аналогии права. — Н. В. и А. Р.), применительно к сходным ситуациям по делам особого производства (ч. 3 ст. 263 ГПК РФ), выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения, в котором разъясняет заявителю и другим заинтересованным лицам их право разрешить спор в порядке искового производства.

3 См., например: Тихомиров Ю.А., Котелевская И.В. Правовые акты: Учеб.-практ. и справ, пособие. М., 1999. С. 229.

Задолго до принятия УПК РФ в 2002 г., Пленум Верховного Суда РФ в п. 2 своего постановления № 1 «О судебном приговоре» от 29 апреля 1996 г. (Российс-

-184-

тическое применение преимущественно уже имеющихся норм или, в крайнем случае, заполнять на время пустоты системы права посредством аналогии закона или права. Все это свидетельствует, на наш взгляд, о том, что руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ являются дополнительным, вспомогательным источником права, нетрадиционным по своему происхождению и юридической силе ].

Отсюда, по нашему мнению, для снятия всех неопределенностей в вопросе о юридической силе постановлений Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ редакция п. 5 ст. 19 и п. 5 ст. 23 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации»2 должна быть дополнена указанием на то, что даваемые Пленумами Верховного Суда РФ и высшего Арбитражного Суда РФ разъяснения по вопросам судебной практики являются нормативно-обязательными для всех нижестоящих звеньев соответствующей судебной системы, а равно для всех иных субъектов, являющихся адресатами данного разъяснения и на регулирование деятельности которых оно направлено. Поскольку фактически юридическая сила таких разъяснений производна от юридической силы разъясняемых ими норм, которые обычно содержатся в федеральных законах, неправильным выглядит исключение из сферы конституционного правосудия возможности проверки на предмет соответствия Конституции РФ руководящих разъяснений высших судебных инстанций РФ3, поче-

кая газета. 1996. 22 мая) разъяснил, что «при отказе от дачи показаний потерпевшего, свидетеля, являющегося супругом или близким родственником подсудимого, а равно при отказе отдачи показаний самого подсудимого суд вправе сослаться в приговоре на показания, данные этими лицами ранее, лишь в том случае, если при производстве дознания, предварительного следствия им были разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ, согласно которой никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников».

1 См.: Пудовочкин Ю.Е., Пирвагидов С.С. Понятие, принципы и источники уголовного права: сравнительно-правовой анализ законодательства России и стран Содружества Независимых Государств. СПб., 2003. С. 219.

2 Собрание законодательства РФ. 1997. № 1. Ст. 1; 2001. № 51. Ст. 4825.

3 Ущербность этой ситуации критикуется в литературе М.Митюковым (см.: Митюков М. Исполнение актов Конституционного Суда РФ и конститу-

-185-

му в п. ч. 1 ст. 3 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ»1, его главу XII «Рассмотрение дел о конституционности законов по жалобам на нарушение конституционности права и свобод граждан» и главу XIII «Рассмотрение дел о конституционности законов по запросам судов» должны бьпь внесены соответствующие дополнения в плане расширения сферы его подведомственности, предусматривающие возможность обжалования в порядке конституционного судопроизводства руководящих разъяснений Пленумов Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.

Методические письма2, обзоры юридической практики3, информационные справки высших и центральных правоприме-нительных органов занимают, по мнению авторов, промежуточное положение между актами судебного казуального толкования и руководящими разъяснениями Верховного Суда РФ. Их обязательность распространяется только на работников определенной системы органов, центральное или высшее звено которой инициировало обобщение практики в той или иной названной форме, поэтому данный массив юридической практики с успехом можно было бы назвать «правом для служебного пользования», или «служебным правом». Примечательно, что обычно сами работники определенной системы органов применения права, кроме судебной вертикали, данное обстоятельство осознают и потому, например, в судах обычно не ссылаются на какие-либо собственные внутриведомственные обобщения: так, например, только 8,74 % опрошенных авторами адвокатов и 7,46 % судей отметили когда-либо имевшую место ссылку работников прокуратуры, принимавших участие в гражданских и уголовных делах, на внутриведомственные приказы, инструкции, обзоры, справки и обоб-

ционных (уставных) судов субъектов Федерации // Российская юстиция. 2001. № 6. С. 14).

1 Собрание законодательства РФ. 1994. № 13. Ст. 1447.

2 См., например: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 марта 2003 г. № 71 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса РФ» //Хозяйство и право. 2003. № 4. С. 110—125.

3 См., например: Обобщение практики рассмотрения судами г. Волгограда и Волгоградской области дел о восстановлении на работе. Архив Волгоградского областного суда.

-186-

щения; при этом в 100 % исследованных авторами правоприме-нительных актах (судебных приговорах, решениях, определениях, постановлениях судебно-следственных органов) отсутствовала ссылка на ведомственные обобщения в обоснование того или иного решения по делу. Однако само себе это обстоятельство еще не свидетельствует о том, что в имеющемся массиве «служебного права» не могут находиться правоположения, деловые обыкновения и другие элементы правоприменительного творчества. Другое дело, что они, в отличие от руководящих разъяснений, занимают обычно малый удельный вес и растворены в огромном массиве напоминаний о содержании норм действующего права ].

Следует отметить, что авторитет служебных обобщений произволен и от того, насколько они отвечают требованиям закона и реалиям текущего судебного правоприменения, т. е. от того, насколько они согласуются с практикой судебной во всех ее многообразных проявлениях.

Отмеченное предопределяет и трудности разрешения вопроса, связанного с юридической природой внутриведомственных актов организационно-методического руководства. Думается, признавать их вспомогательными источниками права можно лишь в той мере, в какой они не противоречат действующему законодательству и руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ.

Дискуссионной остается в науке и юридическая природа огромного массива актов Конституционного Суда РФ, уполномоченного Конституцией РФ (ст. 125) и Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде РФ» признавать неконституционными нормы федеральных законов, нормативных указов Президента, нормативных актов Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства РФ, конституций, уставов и нормативных актов субъектов РФ по вопросам компетенции РФ и совместному с РФ ведению, договоров между органами государственной власти РФ и органами власти субъектов РФ, договоров между органами государственной власти, не вступивших в

1 Как отмечает В.Н. Карташов, ведомственные обобщения, справки, обзоры нередко перегружены цифровым и фактическим материалом, малопоучительными примерами (см.: Карташов В.Н. Обобщение юридической практики: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Ярославль, 1991. С. 3).

-187-

силу международных договоров РФ. К специфической компетенции Конституционного Суда РФ относится и даваемое им в силу п. 5 ст. 125 Конституции РФ толкование Основного закона по запросам Президента РФ, палат Федерального Собрания РФ, Правительства РФ, органов законодательной власти субъектов РФ.

Трудности уяснения правовой природы актов Конституционного Суда РФ проистекает из того, что Конституционный Суд РФ входит в систему органов правосудия (глава 7 Конституции), т. е. судебных органов, и поэтому формально лишен правотвор-ческих полномочий в силу провозглашенного ст. 10 Конституции принципа разделения властей и в силу прямого отнесения к его компетенции функции конституционного контроля. Но почти общепризнанно в науке и практике (за очень редким исключением — О.Е. Кутафин 1, Т.Г. Морщакова, B.C. Нерсесянц), что акты Конституционного Суда, в которых устанавливается неконституционность проверяемых правовых норм, имеют бесспорно пра-вотворческое значение2. Это значение проистекает из того, что Конституционный Суд, признав неконституционной ту или иную правовую норму, фактически отменяет ее, лишает ее юридической силы. Именно поэтому бывший председатель Конституционного Суда В.А. Туманов назвал данный орган судебной власти «негативным законодателем»3. Большинство специалистов общетеоретической и государственно-правовой проблематики (Р.З. Лившиц, Б.Н. Топорнин, В.М. Жуйков, Т.Н. Нешатаева, С.А. Иванов, Ю.А Тихомиров4 и др.) видят специфику актов Конститу-

1 См.: Кутафин О.Е. Источники конституционного права Российской Федерации. М., 2002. С. 147.

2 См., например: Эбзеев Б.С. Выступление на научно-практическом семинаре «Органы конституционного контроля субъектов Российской Федерации: проблемы организации и деятельности» // Государство и право. 1995. №9. С. 126; Комментарий к постановлениям Конституционного Суда Российской Федерации / Отв. ред. Б.С. Эбзеев: В 2 т. М., 2001. Т. 1: Государственная власть. Местное самоуправление. С. 16—17; Гаджиев Г.А. Конституционный принцип самостоятельности судебной власти в Российской Федерации (на основе решений Конституционного Суда РФ 2000—2002 годов) // Журнал российского права. 2003. № 1. С. 10.

3 См.: Туманов В А Предисловие к книге «Конституционный Суд РФ: Постановления. Определения. 1992—1996»/Сост. и отв. ред. Т.Г. Морщакова. М., 1997. С. 5.

4 См.: Лившиц Р.З. Указ. соч. С. 11; Топорнин Б.Н. Указ. соч. С. 43—44; Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права

-188-

ционного Суда РФ в создании прецедентов, которые упрямо «вторгаются» в традиционную систему источников права России1. На прецедентный характер судебных решений, выносимы в ходе конституционного правосудия, обращает внимание и бывший председатель Конституционного Суда РФ М.В. Баглай, прямо относя их к числу источников права2. Как считает Г.А. Гаджиев, применительно к решениям Конституционного Суда, вообще неприлично говорить, что нет прецедента3.

По нашему мнению, положительным является то, что авторы обращают внимание на правотворческую природу деятельности Конституционного Суда РФ и по сути нормативный характер его решений4. Но едва ли верным будет отождествление судебных актов этого Суда с судебным прецедентом. Последний в классическом его понимании есть почти абсолютно новое рождение и формулирование нормы в мотивировочной части правоприменительного акта. Вместе с тем Конституционный Суд не «рождает» норму, а творит ее на основании текста Основного Закона. Таким образом, следует признать, что в системе актов официального толкования права появилась особая разновидность толкования, которую следует именовать правотворческим 5. Это несколько противоречит традиционному взгляду на институт официального толкования, которое «по определению» является пра-воприменительным, а потому не может создавать новых пра-

// Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 88; Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 92—96; Иванов С.А. Еще раз по поводу судебных постановлений как источника трудового права // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 124; Тихомиров Ю.А. Способы устранения пробелов в законодательстве // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 129—130.

1 См., например: Лазарев В. Исполнение решений Конституционного Суда РФ//Российская юстиция. 2002. № 9. С. 17.

2 См.: Баглай М.В. Вступительная статья к книге А. Барака «Судейское усмотрение». М., 1999. С. X; Он же. Конституционное право Российской Федерации: Учебник для вузов. М., 1998. С. 27.

3 См.: Гаджиев Г.А. Феномен судебного прецедента в России // Судебная практика как источник права / Отв. ред. серии Б.Н. Топорнин. М., 2000. С. 100.

4 См., например: Конституционный судебный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. М.С. Саликов. М., 2003. С. 167—175.

5 См.: Вопленко Н.Н. О понятии и функциях правотворческого толкования// Правовая политика и правовая жизнь. 2003. № 1. С. 72—80. Не употребляя

-189-

вовых норм. Его результат — это формулирование особых организационно-вспомогательных правил понимания и применения толкуемых норм права1. Однако правотворческое толкование не укладывается только в рамки организационно-вспомогательных правил, потому что, помимо признания недействующей проверяемой в процессе конституционного судопроизводства нормы, создает и новые нормы путем выведения их из абстрактных положений конституционного текста. Выделим основные признаки правотворческого толкования.

1. Думается, бесспорным субъектом этого вида толкования выступает Конституционный Суд РФ и конституционные (уставные) суды субъектов РФ2. Однако субъектами такого толкования могут быть Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд РФ в составе своих пленумов, когда они дают руководящие разъяснения по актуальным вопросам текущей юридической практики на предмет понимания и применения текста Основного Закона3.

2. Правотворческое толкование является результатом осуществления высшими судебными инстанциями России функции судебно-конституционного нормоконтро-

термина «правотворческое», фактически о таком же характере интерпретационной деятельности Конституционного Суда РФ говорил и ВА. Туманов (см.: Интервью Председателя Конституционного Суда Российской Федерации В.А. Туманова журналу «Государство и право» // Государство и право. 1995. № 9. С. 6—7; см. также: Лукьянова Е.А. Конституция в судебном переплете // Законодательство. 2000. № 12. С. 52).

1 См.: Вопленко Н.Н. Официальное толкование норм права. С. 34; Хаб-риева Т.Я. Процессуальные вопросы толкования Конституции в деятельности Конституционного Суда РФ // Государство и право. 1996. № 10. С. 21.

2 Например, по данным В. Бобровой, в 2001 году конституционными (устанвными) судами признаны неконституционными 27 законов субъектов РФ и иных нормативных актов; в 10 случаях подтверждена неконституционность нормативных актов, которые ранее были признаны неконституционными (см.: Боброва В. Деятельность конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации // Российская юстиция. 2002. № 6. С. 68).

3 Например, Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» от 31 октября 1995 г. № 8 // Сборник постановлений Пленумов Верховных судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. 4-е изд. М., 1996. С. 558—565.

-190-

ля *. В литературе выделяются следующие признаки данного вида судебного контроля: а) он основывается на принципе верховенства Конституции РФ и служит обеспечению ее приоритета; б) в зависимости от субъекта правотворческого толкования, оно может носить как контрольный, с правом объявления недействующим нормативного (Конституционный Суд РФ), так и надзорный, т. е. консультативно-наблюдательный характер (Верховный и Высший Арбитражный Суд РФ);

в) прежде всего влияет на правотворческий процесс, т. е. является именно нормоконтролем, ибо объектом проверки выступает правовая норма безотносительно к фактической основе юридического дела, инициировавшего данный контроль;

г) обеспечивает конституционную законность; д) непосредственно связан с толкованием правовых норм.

3. Правотворческое толкование, объективируемое в право-применительном акте, есть диалектическое единство собственно толкования и создания «протонормы». И, действительно, в процессе проверки конституционной законности нормативного материала судебный орган по существу занимается юридической аргументацией, призванной убедить заинтересованные стороны в законности и справедливости правовой позиции Суда, объяснить юридические мотивы принятого решения по делу. Судебные органы при этом не создают правовые нормы и не отменяют их, потому что у них отсутствуют такие полномочия, а путем уяснения и разъяснения смысла права проверяют их законность. Отсюда их деятельность по преимуществу является интерпретационной. Вместе с тем, не создавая правовую норму, субъект правотворческого толкования не остается безучастным к созданному им пробелу (при признании проверяемой нормы неконституционной), а, напротив, путем толкования создает своеобразную «протонорму». Ее прообраз обычно помещается в мотивировочной части правоприменительного акта, что и роднит ее по структуре с англо-саксонским образцом судебного прецедента, что, вероятно, дает основание сравнивать акты высших судебных органов с данным видом источников права.

1 См.: Лазарев В. Проблемы судебного нормоконтроля в решениях Конституционного Суда РФ // Российская юстиция. 2001. № 2. С. 11.

-191 -

Таким образом, правотворческое толкование — это осуществляемое высшими судебными инстанциями РФ в порядке су-дебно-конституционного нормоконтроля официальное толкование правовых норм, в результате которого лишаются юридической силы нормы права, признанные не соответствующими конституционному законодательству. А вынесенный по его результатам акт в своей мотивировочной части становится источником права в той мере, в которой он сопровождает уяснение и разъяснение абстрактных положений конституционного текста.