§ 1. Дискуссионные вопросы понятия правоприменительной практики и ее социальные истоки

В философской литературе имеются несколько различающихся между собой определений понятия практики. В советской дореформенной литературе практика определяется как «предметная материальная деятельность людей»1. Современные философы определяют практику как «активную деятельность конкретно-исторического субъекта, в ходе которой он осуществляет материальное преобразование объекта в соответствии со своими целями, идеальной моделью действительности и знаниями о свойствах этого объекта, а также развивается и изменяется сам благодаря постоянному чередованию и связи процессов опредмечива-ния и распредмечивания»2; как специфически человеческую, сознательную, целеполагающую, целесообразную, чувственно-предметную деятельность3; как «специфически человеческий способ отношения к миру, заключающийся в активном преобразовании объективно существующих в нем предметов и явлений»4.

1 Основы марксистско-ленинской философии: Учебник для вузов /Ф.В. Константинов, А.С. Богомолов, Г.М. Гак и др. 5-е изд. М., 1980. С. 140.

2 Арефьева Г.С. Общество, познание, практика. М., 1988. С. 9.

3 Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова. 6-е изд., перераб. и доп. М., 1991. С. 358.

4 Крапивенский С.Э. Социальная философия: Учебник для гуманит.-соц. специальностей высших учебных заведений. 3-е изд., испр. и доп. Волгоград, 1996.С. 34.

-60-

Все это позволяет выделить сущностные признаки данного понятия.

Во-первых, практика— это прежде всего деятельность, хотя и не исчерпывает всей проблематики определения «деятельности», так как понятие «деятельность» более значительно и «включает в себя как практическое, так и теоретическое отношение человека к миру»1.

Во-вторых, практика есть единство двух составляющих— субъекта и объекта, отношение (связь) субъекта и объекта, при котором субъект преобразует объективный мир, но меняется в ходе этого двухстороннего взаимодействия и сам2.

В-третьих, «практика есть первичное, исходное отношение человека к миру»3. Возможность мыслить теоретически и моделировать абстрактные образы появляется у человека не сразу, а лишь когда происходит третье великое разделение труда — отделение труда умственного от физического после перехода человека от присваивающего хозяйства к производящему, когда появляется некая сумма избыточного продукта, на который можно «кормить» людей, не занятых в процессе материального производства4. Человек осуществляет познание мира, включая и постепенный переход к его теоретическому осмыслению, только по мере практического предметного освоения окружающей его объективной реальности.

В-четвертых, практика не просто деятельность, а сознательная, целеполагающая деятельность. Эта черта практики про-изводна от ее субъекта — человека, который тем и отличается от животного, что любой его порыв, даже предопределенный «биологической» половиной его сущности, осознан.

В-пятых, практика всегда носит общественный характер. Человек вынужден производить необходимые для себя средства к жизни, в том числе производить и свою материальную жизнь, что возможно только в коллективе, в сотрудничестве и в обмене между людьми продуктами своего труда. Отсюда — необходимость общения и взаимопонимания, потребность в об-

1 Крапивенский С.Э. Социальная философия. С. 34.

2 Подробнее см.: Арефьева Г.С. Указ. соч. С. 10; Ярошевский Тадеуш М. Размышления о практике: По поводу интерпретации философии К. Маркса: Пер. с пол. М., 1976. С. 81.

3 Крапивенский С.Э. Указ. соч. С. 34.

4 «Обособление мыслей и идей в качестве самостоятельных сил есть... следствие разделения труда» (К.Маркс, Ф.Энгельс. Соч. Т. 3. С. 451).

-61-

мене информацией. Из-за данной потребности в общении и возникают такие средства общения, как человеческая речь, язык, абстрактное мышление, а уже затем научное познание. Думается, юридическая, в т. ч. правоприменительная, практика является особой разновидностью практической деятельности, наряду с такими ее видами, как экономическая, политическая, производственная и т. п. виды практики. Поэтому все отмеченные общие признаки практики характерны также и для практики юридической.

Изучению феномена юридической, или правовой, практики не уделялось должного внимания представителями философских наук. Данное понятие изучалось в основном представителями науки общей теории государства и права. В разное время юридическая практика или конкретные ее формы — например, судебная, правоприменительная и интерпретационная практика — изучались такими правоведами, как С. С. Алексеев, С.Н. Бра-тусь, А.К. Безина, А.Б. Венгеров, Н.Н. Вопленко, М.А. Гурвич, И.Я. Дюрягин, В.Н. Карташов, В.И. Леушин, В.П. Реутов, Б.В. Са-ванели. Между тем комплексные монографические работы, посвященные юридической практике в плоскости ее обобщенного, общетеоретического исследования, появились относительно недавно и исчерпываются небольшим их количеством. Так, в 1987 году увидела свет монография В.И. Леушина «Юридическая практика в системе социалистических общественных отношений»1, а в 1989 году была издана монография В.Н. Карташова «Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность»2. Почти хрестоматийной и по-своему «культовой» среди отечественных правоведов стала изданная в 1975 году коллективная монография под редакцией С.Н. Братуся «Судебная практика в советской правовой системе»3.

1 Леушин В.И. Юридическая практика в системе социалистических общественных отношений. Красноярск, 1987.

2 Карташов В.Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность. Саратов, 1989.

3 Судебная практика в советской правовой системе / Под ред. С.Н. Братуся. М., 1975.

-62-

Довольно продуктивен наметившийся в последние годы подход зарубежных исследователей стран романо-германской правовой семьи к изучению судебной практики, заключающийся в уяснении природы судейского усмотрения при принятии решения по конкретному делу: его предпосылок, меры свободы, как возможного источника права и т. п.1

Плодотворно исследовавший понятие юридической деятельности и юридической практики В.Н. Карташов проанализировал и выделил три традиционных отечественных подхода к понятию юридической практики, сложившихся в современном правоведении2.

Авторами первого подхода (И.Я. Дюрягин, А. Герлох, В. Кнапп) юридическая практика отождествляется с юридической деятельностью3. Напротив, авторы второго подхода (С. С. Алексеев, С.И. Вильнянский и др.) впадают, по мнению В.Н. Карта-шова, в другую крайность — стремясь отграничить юридическую практику от юридической деятельности, они к юридической практике относят только объективированный итог, обобщенный опыт, или результат, правовой деятельности. Наконец, основоположники третьего подхода (С. Н. Братусь, В.К. Бабаев, Н.Н. Воп-ленко, В.Н. Карташов, В.И. Леушин, В.П. Реутов и др.) предлагают рассматривать юридическую практику как неразрывное единство «правовой деятельности и сформированного на ее основе социально-правового опыта»4.

1 Барак А. Судейское усмотрение: Пер. с англ. М., 1999. Такой подход в правовых исследованиях постепенно прокладывает себе дорогу и в нашей стране (см., напр.: Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002; Сенякин И.Н. Судебное усмотрение в частном праве // Вестник Саратовской государственной академии права. 2002. № 3(32).

2 См.: Общая теория государства и права: Академический курс: В 2-х т. / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2: Теория права. М., 1998. С. 343 и след.; см. также: Карташов В.Н. Указ. соч. С. 43—45.

3 См., например: Кнап В., Герлох А. Логика в правовом сознании / Авт. пер.; Под ред. А.Б. Венгерова. М., 1987. Подобный подход характерен в целом и для отраслевых исследований (см., напр.: Ильясов Р.Х. Судебная практика Верховного Суда Российской Федерации в обеспечении прав личности в уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 10—11).

4 Общая теория государства и права. Т. 2. С. 343; при изучении такой формы правоприменительной практики, как практика судебная, С.Н. Братусь

-63-

Под юридической деятельностью В.Н. Карташовым предложено понимать «опосредованную правом трудовую, управленческую, государственно-властную деятельность компетентных органов, которая нацелена на выполнение общественных задач и функций (создание законов, осуществление правосудия, конкретизацию права и т. п.) и удовлетворение тем самым как общесоциальных, групповых, так и индивидуальных потребностей и интересов»1. Юридическая практика с юридической деятельностью в данной концепции находятся в отношениях пересечения. В.Н. Карташовым подчеркивается, что «методологически весьма существен и тот факт, что в содержание юридической практики входит только материально-преобразующая сторона юридической деятельности»2.

Достоинства описанных определений юридической деятельности и юридической практики очевидны и отчасти разделяются и авторами настоящей работы. Так, юридическая деятельность рассматривается как разновидность социальной деятельности, как упорядоченное, целесообразное, предметное, избирательное, системное и планомерное взаимодействие индивидов в сфере правотворчества и применения права. Необходимым субъектом такой деятельности является государственный орган или должностное лицо. Такая деятельность нормативно урегулирована, а по стоящим перед ней целям и задачам позитивна и нормативно одобрена, и, кроме того, направлена на преобразование социальной реальности в соответствии с требованиями правовых норм.

Однако у описанного подхода имеются и недостатки. Ранее мы указали на такую черту практики, как преобразование в ходе

указал, что «судебная практика представляет собой единство: а) того вида судебной деятельности по применению правовых норм, который связан с выработкой правоположений на основе раскрытия смысла и содержания применяемых норм, а в необходимых случаях их конкретизации и детализации, и б) специфического результата, итога деятельности (самих правоположений). Значит, судебная практика — одновременно и динамика указанного вида деятельности, и ее статика» (Судебная практика в советской правовой системе С. 16—17; см. также: Соловьев В.Ю. Понятие судебной практики //Журнал российского права. 2003. № 1. С. 92).

1 Карташов В.Н. Указ. соч. С. 31.

2 Там же. С. 45.

-64-

чувственной рациональной предметной деятельности не только объекта, на который направлено воздействие, но и самого субъекта, который воздействует на объект и приобретает новые качества, навыки, умения. Ретроспективное изучение определенных этапов в развитии социальной (и юридической в т. ч.) практики и проспективное прогнозирование тенденций ее развития возможны благодаря фиксации у субъекта изменений, приобретенных в результате предметно-преобразующей практической деятельности. Поэтому познание государственно-правовых закономерностей осуществляется именно через изучение отраженного в итоге практической деятельности опыта. Тем самым строгое разграничение деятельности и практического результата возможно, как нам представляется, только лишь в умозрительном плане.

Наконец, при изложенном подходе к пониманию юридической практики весьма проблематично разграничить практическую деятельность, которая направлена на материальное преобразование объектов, и другие ее виды. Вместе с тем сказанное не означает, что надлежит полностью игнорировать саму деятельность как предпосылку накапливаемого в ходе практики опыта. Данной крайности не избегает, в частности, С. С. Алексеев, который утверждает, что под юридической практикой надо понимать объективированный опыт индивидуально-правовой деятельности компетентных органов (судов, других органов применения права), складывающийся в результате применения права при решении юридических дел *.

И уж тем более не правы те авторы, которые даже опыт практической деятельности толкуют чрезмерно узко, включая в практику только те итоги практической деятельности, которые становятся своеобразными дополнительными, по сравнению с нормативными актами и заключенными в них правовыми нормами, компонентами регулирования общественных отношений. Например, С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров полагают, что «необходимо со всей решительностью отвергнуть мысль о том, что к судебной практике относится любое решение народного суда, определение кассационной либо надзорной судебной инстанции или даже сумма решений по конкретной

1 См.: Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т. Т. I. M., 1981. С. 340—341.

-65-

группе дел»1. А потому, по их мнению, о становлении судебной практики «как компонента и результата судебной деятельности»2 (выделено нами. —КБ. и А. Р.) можно говорить только тогда, когда суду для применения закона к конкретному случаю и для вынесения правосудного решения необходимо истолковать закон, уяснить его смысл, конкретизировать выраженные в словесной формуле закона понятия и в результате этого создать пра-воположение, позволяющее познать смысл закона и применить его к конкретному случаю. Таким образом, С.Н. Братусем и АБ. Венгеровым сами итоги, результаты, опыт судебной деятельности видится только в форме правоположений, созданных при помощи конкретизации посредством толкования содержащихся в словесной формуле закона абстрактных, общих понятий. Однако итоги практической деятельности только правоположениями не исчерпываются.

Как верно было замечено Н.Н. Вопленко и Ю.П. Еременко, подобное понимание юридической практики «рассматривает практику, находящуюся на особом уровне или качественном состоянии, как сложившуюся и оформившуюся в виде тенденции правовую деятельность. И, следовательно, отдельные акты юрисдикции, осуществления субъективных прав и юридических обязанностей, а также акты правотворчества, не образующие доминирующей тенденции, должны исключаться из сферы практики даже при всей их правомерности»3. Поэтому авторы приходят к выводу о том, что подобный подход «не соответствует философскому пониманию общественно-исторической практики вообще как всех видов и форм человеческой деятельности, реально (материально) преобразующей объекты»4. Как представляется, данный подход наиболее правилен в методологическом плане. Ценность подхода заключается в том, что практика не исчерпывается только актами юрисдикции,

1 Судебная практика в советской правовой системе  С 8

2 Там же С 10

3 Вопленко Н Н , Еременко Ю П Практика и ее отражение в учебном процессе по теории государства и права // Ученые записки Тартуского университета Вып 909 Теоретические проблемы юридической практики Studia jundicaVI Труды по правоведению На рус и англ яз /Тартуский университет, Отв ред И Н Грязин, П М Ярвелайд Тарту, 1990 С 22

4 Там же С 22 и след

-66-

которые образуют своеобразную тенденцию правоприменения. Как указывают Н.Н. Вопленко и Ю.П. Еременко, «научный подход к понятию практики должен учитывать, что она имеет различные виды, формы, уровни и срезы в своем существовании и функционировании»1. Но едва ли верно и видеть в практике «как реальный процесс юридически значимой деятельности субъектов, так и обобщающий итог, результат этой работы в виде определенных правовых актов (выделено нами. — КБ. и А. Р.), выражающих некую тенденцию, политику в сфере правотворчества, воспитательной работе и или реализации права»2.

Вероятно, доминирующая тенденция в названных сферах юридической деятельности может складываться не только из актов правотворчества и актов применения права, которые венчают собой результат, опыт или итог юридической деятельности. Во-первых, возможны ситуации, когда опыт юридической деятельности передается в силу существующей традиции, преемственности между поколениями практикующих юристов. Во-вторых, в юридической практике ценен не только сам по себе опыт, накапливаемый в итоговых правотворческих, правопри-менительных, праворазъяснительных и проч. решениях о правах и обязанностях субъектов правоотношений, но и процессуальный, своего рода «промежуточный», «служебный», опыт юридической деятельности, который также бесспорно должен быть отнесен к юридической практике.

Поэтому прав В.И. Леушин, который определяет юридическую практику как «деятельность субъекта по принятию решений правового содержания»3, не ограничивая при этом практику только деятельностью, но и указывая, что «юридическая практика представляет собой единство юридической деятельности и объективированного опыта этой деятельности»4 и что последнюю следует видеть там, где «человек принимает решение о правах и обязанностях, внешне выраженное, документально оформленное»5.

1 Вопленко Н.Н., Еременко Ю.П. Практика и ее отражение в учебном процессе по теории государства и права. С. 22.

2 Там же.

3 Леушин В.И. Указ. соч. С. 26.

4Тамже.С.31.

5 Там же. С. 27.

-67-

Возникает вопрос — а где же принимается субъектом решение о правах и обязанностях? Разрешение данного вопроса позволит нам определить основные формы юридической практики.

Думается, не вызовет сомнений, если к формам юридической практики, сообразно делению правового регулирования на нормативное и индивидуальное, мы отнесем правотвор-чество и сферу применения норм права. В рамках индивидуального регулирования В.И. Леушиным выделяется такой самостоятельный вид практики, как юридическая деятельность участников правоотношений1, или т.н. «договорная практика». В развиваемой В.И. Леушиным концепции юридическая практика может существовать только в виде правового отношения. Это подтверждает и сам автор, когда пишет, что «юридическая практика, являясь стороной социальной практики, осуществляется в рамках правоотношений»2.

Но в реальной сфере действия права возможны ситуации, когда правовые нормы воплощаются в жизнь вне правоотношений. Хорошо эти ситуации освещены В.В. Лазаревым при исследовании правоприменительной деятельности в механизме реализации права3. Им выделено четыре формы реализации права по критерию характера диспозиции правовых норм: соблюдение, исполнение, использование и правоприменение как особая форма реализации права, — а также небезосновательно замечено, что вне правовых отношений происходит реализация всех запрещающих и некоторых обязывающих и управомочивающих норм. Следовательно, в сфере т.н. индивидуального регулирования, в такой ее разновидности, как автономное регулирование, надлежит выделить подвид автономного регулирования, где реализуются в основном обязывающие и управомочивающие правовые нормы формально равных субъектов (сфера частного оборота), а также подвид автономного регулирования, где адресат нормы выполняет правовые предписания в основном запрещающе-

1 Леушин В.И. Указ. соч. С. 27.

2 Там же. С. 60.

3 См., например: Лазарев В.В. Применение советского права. Казань, 1972; Он же. Эффективность правоприменительных актов: (Вопросы теории). Казань, 1975.

-68-

го характера непосредственно вне правовых отношений (при соблюдении)1.

Возможность реализации некоторых видов правовых норм без возникновения правового отношения также убедительно обоснована А. С. Пиголкиным и М.Н. Николаевой в коллективной монографии, посвященной проблемам правоприменения2. На данное обстоятельство обратил внимание и В.М. Сырых, возражающий против сведения юридической практики только к деятельность компетентных органов3.

Итак, подводя итоги анализа понятия юридической практики, возможно прийти к следующим выводам.

1. Юридическая практика является разновидностью социальной практики, при которой происходит опосредованное воздействие субъектов практики на объекты материального мира, так как субъекты воздействуют друг на друга и только в конечном счете на явления материальной действительности, изменяя как последние, так и самих себя, приобретая при этом новые черты и качества. Вот почему, думается, предпочтительнее говорить не о том, что юридическая практика подвид социальной практики, а скорее ее форма, определенный способ существования социальной практики.

2. Юридическая практика является чертой, частью юридической деятельности. Причем в состав юридической практики

1 См.: Лазарев В.В. Применение советского права. С. 10. К сожалению, существует мнение, что реализация любых норм, в т. ч. и с запрещающими диспозициями, возможна только в рамках правоотношений. Например, А.В. Наумов в предмете правового регулирования отрасли уголовного права выделяет так называемые «общепредупредительные отношения». Данные отношения, по его мнению, связаны с удержанием граждан от совершения преступлений в силу их осведомленности о наличии в законе соответствующего уго-ловно-правового запрета и угрозы наказания. Как представляется, А.В. Наумов недооценивает, что воздержание от совершения преступления может достигаться не только в силу осведомленности субъекта о наличии уголовно-право-вого запрета и возможности наступления карательных последствий в виде наказания, но и в силу внутренне присущей субъекту морально-нравственной установки не совершать преступных действий, ранее привитой воспитанием, образованием и проч. (см.: Наумов А.В. Российское уголовное права. Общая часть: Курс лекций. М., 1996. С. 6—9).

2 Правоприменение в Советском государстве / Рук. авт. кол. и отв. ред. И.Н. Кузнецов, И.С. Самощенко. М., 1985. С. 12.

3 Сырых В.М. Логические основания общей теории права: В 2 т. Т. 1: Элементный состав. М., 2000. С. 123.

-69-

входит только материально-преобразующая сторона юридической деятельности, что выражается в накапливаемых результатах или объективированных итогах юридической деятельности, включая и промежуточный процедурно-процессуальный опыт. Весь опыт — процессуальный и материальный, промежуточный и конечный — и является фиксацией тех изменений, которые приобрел субъект социальной (в т.ч. юридической) практики в ходе освоения действительности с применением юридических средств.

3. Юридическая практика является единством юридической деятельности и результата данной деятельности, а равно и тех результатов, которые накапливаются на промежуточных, процессуальных этапах данной деятельности.

4. Юридическая практика существует в тех видах правового регулирования, где субъекты принимают внешне выраженное решение о правах и обязанностях. К таковым необходимо отнести нормативное и индивидуальное регулирование общественных отношений.

5. Основой существования юридической практики являются правоотношения, что, однако, не исключает отнесения к практике опыта (итогов, результатов) т. н. непосредственной реализации правовых норм, в частности, при индивидуальных формах реализации всех запрещающих, исполнении некоторых обязывающих и управомочивающих правовых норм *.

Итак, в философском аспекте юридическая практика будет представлять из себя разновидность и форму социальной практики конкретно-исторических субъектов, направленную на опосредованное преобразование объектов материального мира специфическими правовыми средствами.

В аспекте общей теории государства и права под юридической практикой необходимо понимать материально-преобразующую сторону юридической правотворческой, правореализационной и особенно правоприменительной деятельности субъектов правовых отношений, в ходе которой осуществляется процесс и накапливается

1 Данное обстоятельство явно недооценивается С.С. Алексеевым, который, во-первых, по существу отождествляет юридическую и правопримени-тельную практику, а во-вторых, полагает, что единственной формой существования юридической практики может быть только правоотношение. Так, по его мнению, юридическая практика суть «объективированный опыт индивидуально-правовой деятельности компетентных органов (судов, других органов применения права)» (Алексеев С.С. Общая теория права. Т. I. С. 313).

-70-

опыт нормативного и индивидуального регулирования публично-правовых, социально-значимых общественных отношении.

Еще советские исследователи науки теории государства и права назвали применение права особой формой и способом реализации правовых норм. С. С. Алексеевым и И.Я. Дюрягиным была предпринята попытка обосновать качественное своеобразие правоприменения как не только одной из форм реализации правовых норм, но и как явления, которое имеет отношение к самому процессу, ходу реализации права, является особой факультативной стадией реализации, тогда как соблюдение, исполнение и использование касаются именно итогов воплощения требований норм в поведении субъектов правоотношений1. Отсюда необходимость в правоприменении возникает тогда, когда в процессе реализации права требуется вмешательство на одной из его стадий компетентного органа, обладающего государственно-властными полномочиями. Несмотря на то, что данное мнение в науке не прижилось и не было воспринято большинством ученых, все же стоит заметить, что все авторы признают необходимость правоприменения и его особые функции. При этом небезосновательно В.Н. Карташовым существование правоприменения отнесено к числу важнейших социально-правовых закономерностей, что «обеспечивает непрерывность правового регулирования, выступая в большинстве случаев той единственной сферой, где возможно насущное бытие права»2. Специфика данной формы реализации права заключается в том, что она может существовать только в виде конкретных правовых отношений, в отличие от иных форм реализации права. Кроме того, участником таких правоотношений всегда является государственный орган либо должностное лицо государственного органа3. Поэтому

1 См.: Алексеев С.С., Дюрягин И.Я. Функции применения права // Правоведение. 1972. № 2. С. 25—26. На это обратила внимание Е.М. Акопова при исследовании процесса применения норм трудового права (см.: Акопова Е.М. Совершенствование процесса применения норм трудового права // Советское государство и право. 1988. № 4. С. 58).

2 Карташов В.Н. Указ. соч. С. 157-158.

3 В настоящее время так называемое «делегированное правоприменение» (отправление некоторых функций государственных органов некоторыми общественными организациями) встречается редко.

-71-

справедливо утверждение, что «применение права — это правовая форма осуществления функций государства, одна из форм государственной деятельности»1. В правоприменительных отношениях в принципе исключается равенство субъектов, отношения между ними характеризуются властью и подчинением, причем власть сосредоточена в руках правоприменительного органа2.

В работах Н.Н. Вопленко была обоснована и такая черта правоприменения, как его «вызов к жизни» особым комплексом объективных и субъективных обстоятельств 3. По его мнению, «в одних случаях субъекты бывают заинтересованы в пра-воприменительной деятельности и сознательно создают условия для ее возникновения..., в других же обстоятельствах пра-воприменительная деятельность может возникать вне желания отдельных заинтересованных лиц и даже вопреки их стремлению уклониться от контактов с правом, например, при привлечении виновного к ответственности»4.

Другой чертой правоприменения является то, что свое воплощение при данной форме реализации права получают почти все виды норм — и управомочивающие, и запрещающие, и обязывающие. Тем самым правоприменение сочетает в себе черты всех других форм реализации права.

Правоприменительный процесс является деятельностью не хаотичной, а процедурно оформленной, в связи с чем госу-

1 Правоприменение в Советском государстве. С. 18.

2 Отсюда нельзя в полной мере согласиться с утверждением В.В. Лазарева, что органы, в обязанность которых входит оказание специальной помощи в реализации прав и обязанностей другими субъектами права, именуются правопри-менительными (см.: Лазарев В.В. Применение советского права. С. 29). Это справедливо лишь для так называемого «позитивного» (регулятивного) правоприменения, когда реализация прав и обязанностей субъекта невозможна без обращения к компетентному государственному органу: например, при отводе земельного участка в постоянное (бессрочное) пользование Правоприменительный орган, действительно, обязан оказать специальную помощь в реализации права другого субъекта (в данном случае права на получение земли). Однако при охранительном правоприменении инициатором возникновения правового отношения является уже не субъект, который не может реализовать свои права и обязанности без обращения к компетентному органу, а сам компетентный орган, который инициирует правоприменительную деятельность для защиты нарушенной нормы права.

3 См.: Вопленко Н.Н. Реализация права: Учеб. пособие. Волгоград, 2001. С. 27.

4 Там же.

-72-

дарство устанавливает достаточно большую группу процессуальных норм, призванных обслуживать, регулировать и упорядочивать правоприменительную деятельность. Наглядно это видно на примере принятия процессуальных кодексов — АПК, ГПК, УПК РФ и др., которые содержат правовые нормы, регламентирующие арбитражное, гражданское, уголовное и т. д. судопроизводство.

Помимо процедурно-процессуального оформления, следует выделить и такую черту применения права, как его стадийный характер. Применение правовых норм компетентным органом не происходит одномоментно. При применении нормы права властный субъект должен произвести, помимо собственно юридических, ряд сложных мыслительных, логических, психологических, организационно-технических и иного рода операций. Эти операции направлены на выяснение всех деталей фактической стороны разрешаемого дела, отыскание подлежащей применению нормы, ее толкование, иногда преодоление пробелов в правовом регулировании, оформление принятого решения в виде правоприменительного акта, доведение результата разрешения дела до сведения заинтересованных лиц и потенциально осуществление контроля за исполнением правоприменительного акта теми государственными органами, должностными лицами, организациями и гражданами, которым он адресован. Думается, уже только один объем подобной деятельности предполагает для эффективности ее конечного результата разбивку на определенные стадии. Следовательно, стадийный характер предопределен самим сложным характером правоприменительной деятельности.

Едва ли не главной чертой правоприменения является его управленческая природа, обоснованная в ряде работ И.Я. Дюря-гина, состоящая в том, что «посредством применения права осуществляется государственно-властное индивидуальное (казуальное) организующее воздействие на поведение людей, организуется претворение предписаний правовых норм в жизнь»1.

Наконец, почти все исследователи обращают внимание и на то, что правоприменение возникает в наиболее принципи-

1 Дюрягин И.Я. Право и управление. М., 1981. С. 76.

-73-

ально важных сферах жизнедеятельности общества и государства. Как замечено В.Н. Карташовым, «необходимость в право-применительной деятельности возникает тогда, когда непосредственные формы реализации права (соблюдение, исполнение, использование) становятся недостаточными для претворения юридических предписаний в жизнь, когда не «срабатывает» механизм саморегуляции»1.

Поскольку обязательным субъектом правоприменитель-ного отношения является государственный орган или должностное лицо, позволительно говорить о профессиональном характере правоприменения: правоприменение — это «деятельность, которая, с одной стороны, направлена на претворение норм права в жизнь, а с другой — связана с юридической профессией»2. Определенной научной новеллой является и характеристика Н.Н. Вопленко правоприменения как «творческой интеллекту ально-волевой деятельности»3.

Думается, что все описанные выше существенные черты правоприменения характерны и для правоприменительной практики. Но простого их перечисления будет явно недостаточно, чтобы оттенить ценность именно практики применения правовых норм.

1. С учетом сказанного о правоприменении и юридической практике право примените льная практика является тем видом юридической деятельности, который опосредует накопление социально-правового опыта в области властного индивидуального регулирования общественных отношений.

2. Юридическая практика неоднородна с позиции «проникновения» юридического элемента в возникающие между людьми и их коллективами связи, т. е. опосредования юридическими средствами общественных отношений, в ходе которых происходит накопление социально-правового опыта. А. Та-маш, например, в юридической практике выделяет первичную область, к которой относит повседневное соблюдение права, при котором у субъекта нет цели использовать юридические средства, а также вторичную область — юридическую практи-

1 Карташов В.Н. Указ. соч. С. 155.

2 Леушин В.И. Указ. соч. С. 82—83; см. также: Вопленко Н.Н. Указ. соч. С. 26.

3 Вопленко Н.Н. Указ. соч. С. 26.

-74-

ку в собственном смысле этого слова, или область т. н. «организованного применения права»1. К области организованного применения права он относит правоприменительную практику. Следовательно, вырабатываемый в процессе правоприменения социально-правовой опыт — это опыт, выработанный при сознательном и организованном использовании имеющихся в наличии правовых норм при индивидуальном властном регулировании конкретных общественных отношений.

3. В работах И.С. Самощенко было обосновано деление правоприменения на оперативно-исполнительное и правоохранительное, в зависимости от «характера воздействия права на общественные отношения»2. Но более обоснованным представляется выделение четырех основных способов и, соответственно, видов применения права: (а) юрисдикционного, направленного на охрану права от нарушений, (б) разрешительно-распорядительного (оперативно-исполнительного), характеризующегося претворением в жизнь положительно-регулятивных потенций права, (в) контрольно-надзорного, при котором в основном упреждаются возможные правонарушения и определяются меры по устранению породивших их условий3, (г) поощрительного, состоящего в наделении субъектов права дополнительными субъективными правами, льготами, благами «за их добросовестный труд, достижение положительных результатов деятельности, превосходящих обычные»4. Данное деление не является произвольным, а происходит по комплексу критериев — наиболее важными из них называются особенности компетенции субъектов права и специфика юридической процедуры, в форме которой протекает сама правоприме-нительная деятельность5. Производным от выделения способов правоприменения является выделение по тем же критериям юрис-

1 Тамаш А. Судья и общество: Диалектика правосознания и правоприменения. М., 1980. С. 35.

2 Правоприменение в Советском государстве. М., 1985. С. 30.

3 См.: Вопленко Н.Н. Основные способы применения советского права // Актуальные проблемы юридического процесса в общенародном государстве / Под ред. Э.А. Пушмина. Ярославль, 1980. С. 29—35.

4 Вопленко Н.Н. Реализация права: Учеб. пособие. С. 29.

5 См.: Вопленко Н.Н. Основные способы применения советского права. С. 30.

-75-

дикционного, разрешительно-распорядительного, контрольно-надзорного и поощрительного видов правоприменительной практики, что показывает ее неоднородный характер.

4. Выше был сделан вывод о том, что юридическая практика вообще и правоприменительная в частности, является только стороной юридической деятельности и представляет собой как деятельность, так и объективированный итог данной деятельности, который обладает самостоятельной ценностью, включаясь в процесс правового регулирования. Так, К.М. Гарапшиным правоприменительная практика определяется как «органическое единство реального правоприменения и выработанного в ходе него опыта, непосредственно участвующего в преобразовании, изменении общественных отношений, связанных с применением правовых норм. Такая практика охватывает всю практическую правоприменительную деятельность и все правоприменительные решения»1. Далее он замечает, что «правоприменительная практика выступает и как выработанный в ходе применения права опыт, который охватывает связи, тенденции, целесообразные методы, приемы, способы правоприменительной деятельности»2. Ценность данного определения практики правоприменения состоит в том, что, пожалуй, впервые обращается внимание на то, что в ходе правоприменения вырабатывается не только опыт разрешения по существу правоприменительных дел. Вместе с тем и на более ранних этапах правоприменения накапливается своего рода «промежуточный» процессуальный опыт познания фактических обстоятельств дела, оценки доказательств, формулирования выводов, которые только потом лягут в основу вырабатываемого правоприменительного решения.

Отсюда внутренние противоречия правоприменения и его потребности разрешаются в виде накопления промежуточного социально-правового опыта, который выступает как своего рода дополнительный стимул, помимо собственно нормативной основы правоприменения, для успешной и бесперебойной работы правоприменительного механизма. Этот опыт ценен уже не для разрешения юридического дела по существу, а для по-

1 Гарашпин К.М. Указ. соч. С. 9.

2 Там же. С. 10.

-76-

вышения эффективности самого правоприменения — иначе говоря, это своего рода дополнительный поднормативный резервуар для регламентации правоприменительной деятельности. Данная черта заметна и отчетливо проявляется в тех областях общественной жизни, где существующие для применения и охраны материальных норм нормы процессуальные выделились в самостоятельные отрасли права. В формально-юридических источниках такие процессуальные нормы помещаются в отдельные законодательные, как правило, кодифицированные, акты: УПК, ГПК РФ и т. д. Отсюда в качестве признака правоприменительной практики мы должны указать и на полиструктурность накапливаемого в ходе правоприменения опыта, который также неоднороден с точки зрения своего содержания и места в системе правоприменительной деятельности.

5. Соглашаясь с правильным по сути выводом К.М. Гарап-шина о едином совпадении в правоприменительной практике деятельности и ее итога (результата, опыта и т. д.), все же хотелось бы сделать несколько критических замечаний.

В философском понимании, практика является разновидностью деятельности, специфической чертой которой выступает изменение субъекта данной деятельности, приобретение им новых свойств и качеств. Отсюда споры о том, включать или не включать деятельность в состав структуры практики, выглядят несколько надуманно.

Думается, проблема определения понятия правоприменительной практики заключается в другом: острота споров и полярность мнений ученых объясняются различными установками и исходными задачами социально-правовых исследований. Так, ученые, ориентирующиеся на познание частных, внутриотраслевых правовых закономерностей, склонны акцентировать свое внимание в понимании правоприменительной практики на ее «дея-тельностной» черте. Ученые же, познающие преимущественно общетеоретические социально-юридические закономерности, глобальные взаимодействия явлений правовой системы, обращают в основном внимание на опыт, итог, результат деятельности.

Наконец, проблема «деятельностного подхода» в понятии правоприменительной практики частично надумана и потому, что практика в ее исконно философском смысле — это деятельность довольно длительная и обширная в пространственно-временных

-77-

границах; она же суть диалектическое сочетание статики и динамики, т. е. дискретный процесс, который с одной стороны постоянен, текуч, непрерывен, но с другой стороны дает возможность и в нем различить части, этапы, рубежи, вехи и т. д. Причем, то, что считается итоговым опытом, в свою очередь является предпосылкой для накопления другого опьпа и включается в деятельность как ее элемент, а не результат. Таким образом, правоприме-нительная деятельность, закономерности ее протекания, изменения и проч. могут быть познаны нами только на основе ее относительных итогов. Вот почему «дежурной» является фраза вводной части постановлений Пленума Верховного Суда РФ: «Обсудив материалы обобщения судебной практики по делам о возмещении вреда причиненного повреждением здоровья...»1, «Обсудив итоги обобщения практики соблюдения судами Российской Федерации сроков рассмотрения уголовных и гражданских дел...»2 и т. д.

Ни у кого не вызовет сомнений то, что Пленум Верховного Суда РФ готовит руководящие разъяснения не посредством личного участия судей Верховного Суда РФ в наблюдениях за деятельностью судей низовых звеньев системы судов общей юрисдикции, а на основе анализа и обобщения уже рассмотренных судами первой, кассационной и надзорной инстанций уголовных и гражданских дел, выявляя по конкретным судебным актам наиболее типичные правоприменительные ошибки, далее унифицируя уже накопленный иными звеньями судебной системы правоприменительный опыт, сличая его с действительной волей законодателя, аккумулированной в норме права и т. п. Тем самым информация о правоприменительной деятельности черпается из ее ближайших, но промежуточных итогов — вынесенных судами первой, второй и третьей (надзорной) инстанций приговоров, решений, кассационных определений, надзорных определений и постановлений и т. д.

1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о возмещении вреда, причиненного повреждением здоровья» от 28 апреля 1994 г. № 3 // Российская газета. 1994. 14 июля.

2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О сроках рассмотрения уголовных и гражданских дел судами Российской Федерации» от 24 августа 1993 г. № 7 // Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с комментариями и пояснениями / Отв. ред. В.И. Радченко. М., 1999. С. 543—546.

-78-

Отсюда критику С. С. Алексеева, определяющего право-применительную практику как «объективированный опыт индивидуально-правовой деятельности компетентных органов (судов, других органов применения права), складывающийся в результате применения права при решении юридических дел»1, можно признать обоснованной лишь отчасти.

Также, на наш взгляд, нельзя абсолютизировать определение практики как единства деятельности и опыта и по следующим причинам.

Правоприменительная деятельность является в основном правовой по своей форме и по своему содержанию в силу того, что она урегулирована особой группой процессуальных правовых норм и призвана обслуживать реализацию материальных правовых норм. Однако это не означает, что в процессе правоприменительной деятельности ее субъекты не совершают каких-либо действий, которые не урегулированы нормами права, — например, оперативно-технических, организационных, интеллектуально-мыслительных. Так, например, в Уголовном кодексе РФ содержится исчерпывающий перечень общественно опасных, уголовно-наказуемых деяний и устанавливаются наказания за совершение каждого из них. В свою очередь в УПК РФ детально регламентируется процесс расследования преступлений и стадии данного процесса: например, понятие доказательств, процедура их собирания, оценки, проверки, меры процессуального принуждения для лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений и т. п. Между тем УПК РФ не содержит и в принципе не может содержать исчерпывающей регламентации расследования каких-либо групп, видов или категорий преступлений в части регламентации минимального набора следственных и судебных действий, необходимых для изобличения лиц, совершивших преступления и т. д. Таким образом, вопросы тактики и методики процесса расследования преступлений правом предопределены, но им категорически не урегулированы. Примечательно, что закономерности «технической стороны» расследования преступлений являются предметом изучения криминалистики, которая является наукой интегративной, аккумулирующей в себе знания различных отраслей общественного

1 Алексеев С.С. Общая теория права. Т. I. С. 340—341; см. также: Алексеев С.С. Теория права. С. 184.

-79-

бытия — правоведения, физики, химии, математики, психологии, языкознания и проч.

Также и гражданское процессуальное законодательство России знает, например, такой источник добывания доказательственной информации, как заключение эксперта (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ), и предусматривает в качестве важной процессуальной гарантии лица, участвующего в деле, право представить суду вопросы, по которым требуется заключение эксперта (ч. 2 ст. 79 ГПК РФ). Но при этом закон не содержит регламентации методик проведения судебных экспертиз, равно как и хотя бы примерного, стандартного, шаблонного набора типовых, обычно задаваемых эксперту вопросов или примерного перечня видов назначаемых судом экспертиз и т. п. Изложенное не означает, что вопросы раскрытия и расследования преступлений либо установления истины по гражданскому делу, а в целом вопросы оптимизации неправовых (организационно-технических, интеллектуально-мыслительных, оперативных, научных и проч.) средств достижения запрограммированных в праве целей не получают своего освещения в науке и на практике. По данным вопросам издается довольно большое количество методических пособий, руководств, рекомендаций, разработок, практикумов и т. п., которые формируют особый опыт правоприме-нительной деятельности1. Таким образом, данная черта право-применительной деятельности является ее составным элементом, элементом ее структуры. Поэтому в структуре юридической деятельности мы должны выделить блок т. н. «неюридических элементов»2, которые правом предопределены, но им исчерпывающе не урегулированы.

1 См., например: Рекомендации по назначению судебных экспертиз: Учеб. пособие / Под общ. ред. Н.И. Богатырева. Саратов, 1995; Соловьева Н.А. Методика расследования детоубийств: Автореф. дис. ...канд. юрид.наук. Волгоград, 2000; Коржанский Н.И. Квалификация хулиганства: Учеб. пособие. Волгоград, 1989; Баринов А.В. Судебно-медицинская, судебно-психиатрическая и судебно-психологическая экспертизы: Перечень вопросов: Учеб. пособие. Архангельск, 2000.

2 Например, средств юридической деятельности (коммуникативные средства, электронно-вычислительная техника, автоматизированные информационно-поисковые системы и т. д.), юридической тактики, состоящей в особом сочетании способов совершения действий и операций (см.: Карташов В.Н. Указ. соч. С. 64—65).

-80-

Так, например, в отдельных районных судах г. Волгограда (Центральном, Ворошиловском и Краснооктябрьском) значительное распространение получила практика изготовления судьями выносимых под их председательством приговоров, решений, постановлений, определений с помощью компьютерной техники (ПЭВМ). Причем опьп компьютерного (машинописного) изготовления процессуальных документов положительно отразился на работе вспомогательного персонала судов — в частности, на нагрузке секретарей судебного заседания. Как следствие, увеличилось качество оперативно-технической подготовки судебных дел к их рассмотрению, уменьшились случаи неизвещения, а равно неправильного либо несвоевременного извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного разбирательства, случаи неизвещения конвойной службы о необходимости доставки подсудимых в судебные заседания и т.п. Между тем опыт использования ПЭВМ нельзя отнести к опыту применения норм права и, таким образом, считать его правовым по своему содержанию. Данный опыт, действительно, инициирован изначально отправлением судьей возложенной на него функции правосудия. Но по содержанию данный опыт является не чем иным, как, возможно, следствием улучшения организации и планирования труда, результатом распространения достижений научно-технического прогресса. Поэтому, думается, неосновательно данный неправовой опыт включать в содержание правоприменительной практики.

Разумеется, организационно-технический опыт правоприменительной деятельности играет заметную роль в повышении или, напротив, в торможении ее эффективности. Как замечено И.Л. Петрухиным, «одна из центральных проблем оптимальности правосудия — нахождение нужного соотношения между заданным для судебной системы объемом работы и социальными ресурсами (люди, средства, техника и др.), достаточными для качественного выполнения этой работы в установленные законом сроки и с минимальными социальными издержками»1. Им же дается обоснование двух типов регуляции организационного обеспечения достижения целей правосудия — право-

1 Петрухин И.Л., Батуров Г.П., Морщакова Т.Г. Теоретические основы эффективности правосудия / Отв. ред. Г.П. Батуров. М., 1979. С. 187—188.

-81-

вой и неправовой. В неправовой тип формирования необходимой организации судопроизводства И.Л. Петрухин включает «действие самых разнообразных регуляторов социально-экономического, социально-психологического, идеологического, этического и иного характера», но даже в рамках т.н. «правового типа регуляции», понимаемого в целом как определение правового порядка деятельности органов судебной системы, Министерства юстиции, прокуратуры, адвокатуры, процессуальные правила «дополняются неправовыми (выделено нами. —КБ. и А. Р.) нормативами поведения, выработанными криминалистикой, судебной психологией, судебной этикой и другими прикладными науками»1.

Таким образом, правоприменительная практика — это явление преимущественно юридическое, аккумулирующее в себе опыт применения государственно-властным компетентным органом именно различных правовых (как материальных, так и процессуальных) норм.

Поэтому, как представляется, наиболее правильную позицию в вопросе о понятии правоприменительной практики заняла А.К. Безина. На примере судебной практики А.К. Бези-на предлагает понимать данную научную категорию в двух значениях: в широком — как «деятельность судов, входящих в судебную систему и функционирующих с целью осуществления ... правосудия путем рассмотрения гражданских и уголовных дел, и результаты этой деятельности»; и в узком — «только как деятельность судов по осуществлению ... правосудия, связанная с выработкой правоположений, и ее результаты (правоположения)»2. Получается, что в узком смысле правоприменительная практика и есть собственно накопленный в ходе применения права опыт в виде правоположений — причем не всех, а только тех, которые вносят элемент новизны в правовое регулирование 3.

1 Петрухин И.Л., Батуров Г.П., Морщакова Т.Г. Теоретические основы эффективности правосудия. С. 190.

2 Безина А.К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений рабочих и служащих на этапе развитого социализма: Автореф. дис. ... д-раюрид. наук. М., 1980. С. 11.

3 См.: Безина А.К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений. Казань, 1989. С. 14—15.

-82-

Таким образом, накапливаемый в ходе правоприменения социально-правовой опыт является не одним из элементов пра-воприменительной практики, наряду, например, правопримени-тельной деятельностью, а, напротив, составляет содержание данного вида социальной практики.

6. Недостаточно разработанным в научной литературе является вопрос о понимании опыта, накапливаемого в ходе правоприменительной деятельности, а также о качестве данного опыта, его оценочных характеристиках, которые могут быть критериями отнесения его к сфере правоприменительной практики.

Большинство разработчиков данной и сходной проблематики — С.С. Алексеев, В.Н. Карташов, В.И. Леушин, Н.Н. Вопленко, С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, Р.З. Лившиц, указывают на полезность опыта, накапливаемого в ходе правоприменительной деятельности1. Следовательно, причисленным к сфере правоприменительной практики может быть только положительный опьп индивидуального регулирования общественных отношений при такой форме реализации права, как правоприменение. В целом такое понимание опьпа разделяется ДА Гавриловым и О.Н. Василенко, защитившими в последнее время кандидатские диссертации, где в числе прочего анализируется вопрос о судебной практике как источнике права либо вопрос о природе и значении структурных элементов правоприменительной деятельности — в частности, вопрос о правоприменительном толковании2. Разделяющий социологический подход в правопонимании венгерский правовед А. Тамаш как бы «поднимается» над данным вопросом. И, на самом деле, если мы четко разграничиваем право как норму и право как сферу наличного бытия общественных отношений, тем самым относя к правовой сфере сложившийся в обществе наличный общественный порядок, то, разумеется, вопрос о

1 См., например: Карташов В.Н. Профессионализм субъектов юридической деятельности // Правовая реформа и проблемы совершенствования профессиональной юридической деятельности: Сб. науч. тр. / Отв. ред. В.Н. Карташов. Ярославль, 1990. С. 16.

2 См., например: Гаврилов ДА. Правоприменительное толкование: Ав-тореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2000; Василенко О.Н. Проблемы онтологии и эволюции правосудия и форм права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2000.

-83-

полезности правоприменительного опыта отпадает1, ибо сама общественная практика есть право и право производно от фактически сложившегося в обществе уклада общественных отношений.

Едва ли можно согласиться с позицией, согласно которой в сферу практической деятельности право примените ля можно включать только полезный опыт, накопленный в сфере индивидуального регулирования общественных отношений2.

Перед тем как воплотиться в фактическом поведении человека, правовые нормы и весь богатый арсенал правовых средств должен быть опосредован сознанием. Как указывает Н.Н. Воп-ленко, «мир правовой действительности, представленный в виде правовых норм, отношений, ответственности, законности, правопорядка, правосудия и т. д., воспринимается людьми через специфическую форму, или вид, общественного сознания, называемого правосознанием»3. В свою очередь правосознание является как специфическим видом общественного сознания, так и само по себе представляет сложное системно-структурное относительно-самостоятельное явление. Изучение феномена правосознания и его влияния на процессы правообразования и правоприменения осуществлялось отечественными учеными в рамках исследования проблем соотношения объективного и субъективного в праве4. Учеными было констатировано то обстоятельство, что неверно сводить функцию правосознания к простому, линейному, однонаправленному отражению содержания правовых норм в целях их дальнейшего воплощения в фактическом поведении индивидов. Данный взгляд, как это видно по прошествии времени, был некритически заимствован из ортодоксальной марксистско-ленинской философии и распространен на сферу

1 См.: Тамаш А. Указ. соч. С. 30—36.

2 Совершенно справедливо на это обращает внимание Е.Н. Палагина, когда она описывает статическую сторону юридической практики, результат юридической деятельности, указывая при этом, что он может быть промежуточным и окончательным, временным и постоянным, положительным и отрицательным (см.: Палагина Е.Н. Функции юридической практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С. 14).

3 Вопленко Н.Н. Правосознание и правовая культура: Учеб. пособие. Волгоград, 2000. С. 5; Он же. Правосознание юриста и правопонимание // Юрист XXI века (задачи, тенденции, перспективы): Материалы науч.-практ. конф. / Под ред. Ф.В. Глазырина. Волгоград, 2001. С. 14.

4 См., например: Козюбра Н.И. Указ. соч. С. 32—61.

-84-

правовой действительности, т. е. проблематика правосознания была сведена лишь к простому рассмотрению проблемы соотношения материи и сознания. Однако, как отмечалось Н.И. Козюб-рой, «проблема соотношения объективного и субъективного в праве не может быть сведена к проблеме соотношения материи и сознания»1. Он подчеркивает, что и «в содержании сознания имеется и объективная, независимая от субъекта сторона. Кроме того, субъективное не остается в пределах сознания, а проявляется и в самой деятельности человека (субъективный фактор)»2. А коль скоро правосознание не просто преломляет, а далее отражает в поведении индивидов тенденции развития т.н. «базисных явлений» (материальное производство, социально-экономические отношения и проч.), то необходимо прийти к выводу, что правосознание способно привносить в сферу правовой жизни, или фактического бытия правовых отношений, нечто новое, отличное от велений правовых норм. Однако данные влияния могут быть как позитивными, так и негативными.

Негативные явления правовой жизни, в частности право-применительной деятельности, которые в свою очередь являются следствием дефектов правосознания работников право-исполнительных и правоприменительных органов, изучаются в рамках проблемы профессиональных деформаций.

Исследователь профессиональных деформаций работников органов внутренних дел В.Н. Коробка определяет профессиональную деформацию следственных работников ОВД как «системно-сложное социально-правовое явление, обладающее рядом конкретных признаков, характеризующееся искажением, отклонением от нормы всех или нескольких компонентов структуры, вызывающее негативные изменения, отражающееся в различных аспектах профессиональной деятельности, а также в личности следователя»3. Таким образом, если профес-

1 Козюбра Н.И. Указ. соч. С. 34.

2 Там же.

3 Коробка В.Н. Деформация профессионального правосознания следователей и пути ее устранения: Науч. монография. Ростов н/Д, 2000. С. 69; см. также: Карташов В.Н. Ошибочная юридическая деятельность (поведение) в правовой системе общества // Юридические записки Ярославского государственного университета им.П.Г. Демидова / Под ред. В.Н. Карташова, В.В. Бут-нева. Вып. 6. Ярославль, 2002. С. 6.

-85-

сиональное правосознание — это совокупность профессионально-значимых ценностных ориентации, правовых взглядов, идей, представлений, правовых чувств, правовых установок и правовых знаний в их позитивном выражении, то профессиональная деформация — это отклонение от нормы одного или нескольких, либо даже всех элементов структуры правосознания. В структуре правосознания следователя — это, например, перерастание аккуратности, пунктуальности, наблюдательности, любознательности, общительности, эмоциональной устойчивости, умение слушать человека и умение говорить с ним и т.д. в устойчивую подозрительность, предвзятость, психологическую инерцию, высокомерие, душевную черствость, снижение самокритичности, повышенную веру в собственный опыт и т. д.1

В литературе положительно разрешен спор о нормативности правового сознания. По мнению большинства ученых, правосознание нормативно, ибо «его идеи, принципы и установки могут служить непосредственной основой практического поведения личности, а с другой стороны, воплощаясь в нормах права, они опосредованно влияют на жизнь общества»2. Следовательно, также нормативна и профессиональная деформация, ибо последняя является продуктом профессионального правосознания и представляет собой искажение его отдельных структурных элементов. Отсюда правовые деформации властных субъектов правоприме-нительной деятельности, будучи явлением массовидным и способным оказывать воздействие на сопредельные сферы жизни общества3, также обусловливают собой негативный сегмент право-применительной практики. Последний понимается авторами как совокупность накапливаемого в ходе правоприменительной деятельности негативного социально-правового опыта, который, будучи продуктом правоприменения — сугубо индивидуальной сферы правового регулирования, вместе с тем становится своеобразной частью нормативной системы и существует вопреки действующему позитивному праву, игнорируя его отдельные нормы.

Так, например, в качестве одного из источников добывания доказательственной информации уголовно-процессуальный

1 См.: Коробка В.Н. Указ. соч. С. 67—

2 Вопленко Н.Н. Указ. соч. С. 9.

3 См.: Коробка В.Н. Указ. соч. С. 69.

-86-

закон (п. 3 ч. 2 ст. 74, ст. 80 УПК РФ) предусматривает заключение эксперта. В силу ч. 3 ст. 195 УПК безусловной обязанностью органа дознания, дознавателя и следователя в досудебных стадиях производства по уголовному делу является ознакомление обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы, о чем составляется протокол, подписываемый следователем и обвиняемым. Как это следует из ст. 198 УПК РФ, ознакомление обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы преследует цель обеспечения права обвиняемого на защиту, которое при производстве данного следственного действия заключается в реализации прав заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных обвиняемым лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, знакомиться с заключением эксперта, присутствовать с разрешения следователя при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту. Если данные «частные» права обвиняемого в стадии предварительного расследования не реализованы, то полученное заключение эксперта как недопустимое должно безусловно исключаться из числа доказательств по делу. При этом, если возможность проведения соответствующей экспертизы не утрачена, экспертиза должна назначаться вновь с соблюдением указанных в ст.ст. 195, 198 УПК прав обвиняемого на защиту. Если же по делу судом первой инстанции вынесен приговор, то он ввиду существенного нарушения права обвиняемого на защиту и существенного нарушения процессуального закона подлежит отмене кассационными и надзорными судебными инстанциями с направлением дела на новое рассмотрение.

Вместе с тем, как показывает кассационная практика судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда, нарушение предусмотренных ст. 185 УПК РСФСР прав обвиняемого при назначении и производстве экспертизы не относится к случаям существенного нарушения уголовно-процессуального закона и, как правило, не влечет за собой отмену вынесенного по уголовному делу приговора. В производстве прокуратуры Иловлинского района Волгоградской области находилось уголовное дело по обвинению Ч. в совершении преступлений, предусмотренных п. «в» ч. 2 ст. 131 и п. «в» ч. 2 ст. 132 УК РФ. Приговором Иловлинского районного суда

-87-

Волгоградской области от 18 января 1999 г. Ч. был признан виновным в изнасиловании, соединенном с угрозой убийством (п. «в» ч.2 ст. 131 УК РФ), и лишен свободы сроком на шесть лет. В кассационных жалобах стороны защиты внимание кассационной инстанции обращалось в т.ч. и на то, что Ч. в стадии предварительного расследования с постановлениями о назначении экспертиз, а равно и с заключениями экспертов был ознакомлен только после объявления ему об окончании предварительного следствия при ознакомлении с материалами дела. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда приговор суда был оставлен без изменения. Позже надзорная жалоба защиты была признана обоснованной и в Президиум Волгоградского областного суда прокурором области в порядке надзора был внесен протест с требованием отмены вынесенных по делу приговора и кассационного определения. Однако и в надзорном протесте, и в постановлении Президиума облсуда, которым протест был удовлетворен, не указывалось на такое основание для отмены ранее постановленных по делу судебных актов, как существенное нарушение прав Ч. на защиту, включая нарушение ряда его прав при назначении и производстве экспертиз1.

Думается, что подобная правоприменительная тенденция, сложившаяся в следственно-судебной практике расследования и рассмотрения уголовных дел, является следствием таких явлений профессиональной деформации субъектов правоприменения (судей, прокуроров, следователей), как с одной стороны правовой нигилизм и с другой стороны — нравственно-правовой конформизм. Правовой нигилизм в литературе характеризуется как осознанное, устойчивое и распространенное у практических работников пренебрежительное отношение к праву в форме непризнания приоритета прав и свобод личности, а также права и законности в качестве высших морально-этических ценностей. В свою очередь нравственно-правовой конформизм характеризуется массовым, осознанным и некритичным «пассивным принятием существующего порядка, отсутствием адекватной оценки правовых принципов, ценностей права и мора-

1 Уголовное дело № 1-107/01. Архив Иловлинского районного суда Волгоградской области.

-88-

ли»1. Как нам представляется, правовой нигилизм проявляется в структуре правосознания следователей и судей, проработавших значительное время — более десяти лет. Он же обусловлен постоянным контактом работников следствия и правосудия с преступной средой, притуплением способности объективного и непредвзятого восприятия лиц, привлекаемых к уголовной ответственности. В свою очередь нравственно-правовой конформизм свойственен т. н. «молодым» следователям и судьям со стажем работы менее трех лет и обусловлен их боязнью «идти против всех», против сложившейся практики во избежание негативных для своей карьеры последствий, авторитарным стилем руководства.

Таким образом, составляющий содержание правопримени-тельной практики социально-право вой опыт может быть и позитивным, и негативным. Негативный опыт связан, как правило, с профессиональными деформациями властных субъектов право-применительной деятельности и существует вопреки действующим правовым нормам.

На первый взгляд может показаться странной сама постановка вопроса о появлении и существовании правоприменитель-ной практики как накопленного е области индивидуального регулирования общественных отношений на основе действующих норм позитивного права социально-правового опыта, который при этом тесно примыкает к нормативной системе правового регулирования и является как бы дополнительным источником регулирования общественных отношений. Кажущаяся странность состоит в том, что в нормативных континентальных, романо-германских правовых системах главным, доминирующим и в большинстве случаев единственным юридическим источником права является нормативный акт. Следовательно, при регулировании общественных отношений в ходе властной правореализации мы должны только применить правовую норму к конкретному случаю и не более того. Таким образом, формально-логический механизм правоприменения предстанет перед нами в виде дедуктивного

1 Коробка В.Н. Указ. соч. С. 82—83.

-89-

умозаключения, или простого категорического силлогизма1: большей посылкой будет правовая норма, меньшей посылкой — конкретная жизненная ситуация, подлежащая урегулированию, а соответственно уже урегулированное правом поведение — правовое отношение — будет заключением, т. е. выводным знанием. Данный взгляд на содержание процесса применения права был доминирующим в российской научной и практической юриспруденции XIX века2, что, по мнению И.А. Покровского, было следствием победы общеевропейской тенденции усиления зависимости судов от закона и устранения широко распространенного ранее судейского субъективизма3.

Между тем такое представление было бы правильным, если бы реальностью российской, да и, думается, любой, правовой системы была бы беспробельность действующего позитивного права, включая определенность, четкость, недвусмысленность и логичность изложения правового материала в текстах законов и иных нормативных актов.

Также правоприменение не вызывало бы во всех случаях особых трудностей и не требовало бы «вызова к жизни» правопримени-тельной практики, если бы во всех отраслях российской системы права действовал т.н. «ограничительный принцип» регулирования общественных отношений — разрешено все, что прямо предусмотрено законом. Таким образом, в отсутствие правовой нормы или при ее чрезмерной абстрактности и неопределенности общественное отношение автоматически бы исключалось из сферы правового регулирования. Однако, как известно, данный принцип характерен только для т.н. публичных отраслей российского права. Его проявле-

1 См.: Челпанов Г.И. Указ. соч. С. 93—102. На это обращается внимание и в юридической литературе применительно к такому частному случаю правоприменения, как применение уголовного закона за совершение преступления, чем обусловливается процесс квалификации преступлений (см., например: Куринов Б.А. Научные основы квалификации преступлений. М., 1984. С. 42—43; Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 48—55; Гаухман Л.Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М., 2001. С. 27).

2 Например, правоприменительный процесс характеризуется в виде силлогизма Г.Ф. Шершеневичем (см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). С. 48).

3 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., i.C. 91-92.

-90-

ние хорошо иллюстрируется на примере норм отрасли уголовного права. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 54 Конституции России «никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением». Думается, что из положения ч. 2 ст. 54 Конституции РФ можно вывести уголовно-правовой принцип отсутствия преступления без указания на то в законе. Часть вторая ст. 54 Конституции РФ корреспондирует с ч. 1 ст. 1 УК РФ, откуда с необходимостью следует, что уголовное законодательство в РФ является кодифицированным, а новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в УК РФ, иначе исключается возможность применения таких законов. Проявление ограничительного принципа регулирования уго-ловно-правовых отношений явно следует и из ч. 2 ст. 3 УК РФ, запрещающей применение уголовного закона по аналогии.

Однако не все отрасли российского права являются публичными. Напротив, в последние годы в связи с произошедшими в России социально-политическими и экономическими изменениями увеличился удельный вес норм т.н. «частных отраслей права». Кроме того, даже исконно публичные отрасли испытывают на себе влияние частных, или диспозитивных, начал социально-правовой жизни.

Так, в уголовно-процессуальном праве увеличение числа диспозитивных норм проявляется в расширении прав не обладающих властными полномочиями субъектов уголовного судопроизводства (обвиняемого и потерпевшего), когда они в некоторых ситуациях «на равных» строят свои отношения со следствием, прокуратурой и судом и именно от их усмотрения и волеизъявления зависит возникновение или продолжение соответствующего вида уголовно-процессуальной деятельности1: например, влите-

1 Примером этому может быть относительно недавнее появление в уголовном процессе РФ института так называемого «иммунитета свидетеля», суть которого в наделении лица, допрашиваемого в качестве свидетеля, правом «давать показания по данному делу только на основании собственного усмотрения» (Будников В.Л. Иммунитет свидетеля в уголовном процессе: Лекция. Волгоград, 1998. С. П.). Подобное право допрашиваемого лица не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом, закреплено в ст. 51 Конституции РФ.

Другим примером извечного существования диспозитивного элемента в уголовно-процессуальном праве может быть институт привилегии от само-

-91-

ратуре указывается, что установленное ст. 25 УПК и ст. 76 УК РФ такое нереабилитирующее основание прекращения уголовного дела, как примирение обвиняемого с потерпевшим, является ничем иным, как проявлением частных начал, или диспозитив-ности, уголовного судопроизводства. Диспозитивность примирения воплощается в безусловной обязанности следователя, органа дознания и суда прекратить уголовное дело за примирением участников криминального конфликта — потерпевшего и обвиняемого, при наличии предусмотренных ст. 76 УК РФ условий1.

Проблема причин существования правоприменительной практики как самостоятельного социально-правового явления, обладающего познавательной научно-исследовательской и практически-прикладной ценностью, не получила сколько-нибудь систематического освещения в литературе. При анализе причин авторы обращают внимание на различные факторы, причем, порой, из абсолютно разных областей общественной жизни. Так, И.А. Покровский, исследуя вопрос о живучести «свободного судейского правотворения», критикуя теорию т. н. «свободного права», называет в качестве причины появления подобных концепций недостаточную определенность правовых норм2. Определенность нормы рассматривается им в качестве условия предъявления к личности со стороны государства требований об исполнении велений действующего позитивного права: «Если каждый отдельный человек должен подчиняться праву, если он должен приспособлять свое поведение к его требованиям, то очевидно, что первым условием упорядоченной общественной жизни является определенность этих требований»3. Интересны рассуждения вид-

изобличения, который представляет собой «нормативно закрепленную льготу любого частного лица, освобождающую его от правовой обязанности изобличать самого себя в совершении преступления, т. е. помимо своего желания оказывать содействие органу уголовного преследования в собственном изобличении» (Апарин С.М., Будников В.Л. Привилегия от самоизобличения: Лекция. Волгоград, 2000. С. 11).

1 См.: Лянго Л.Н. Проблемы прекращения уголовного дела в связи с примирением с потерпевшим: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2000. С. 16-17.

2 См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 89.

3 Там же. С. 89.

-92-

ного российского цивилиста и о том, что потребность в определенности правовых норм тем более заметна и востребована со стороны индивида, чем более ощущается обществом необходимость большей личной инициативы и большей личной энергии и активности. «...Тогда, — как пишет И.А. Покровский, — определенность права становится непременным условием этих последних, становится вопросом самой личности»1. Именно неопределенность правовых норм и является причиной появления в теории концепций свободного судейского усмотрения, или правотворения, а на практике — причиной предельно субъективистской правоприменительной, в основном судебной, интерпретации норм действующего позитивного права.

Интересна эволюция взглядов С. С. Алексеева на причины появления юридической практики. В более ранних своих работах С. С. Алексеев указывал на такую черту советского права, как его высокая нормативность, что влечет за собой потребность «в конкретизации нормативных предписаний в процессе их применения»2. Помимо высокой нормативности и, как следствие, чрезмерной абстрактности правовых норм, появление юридической практики обусловлено «наличием известных пробелов в праве, необходимостью таких механизмов, которые обеспечивали бы восполнение пробелов в процессе реализации права»3.

В современных работах по теории права причина существования юридической практики, особый повод вызова ее к жизни рассматриваются С. С. Алексеевым несколько шире. Так, юридическая практика, по его мнению, детерминируется несовершенством норм действующего права. Юридическая практика вместе с институтом применения права по аналогии способна обеспечить динамизм права — «такое положение, при котором право как система стабильных норм, не изменяясь по содержанию, способно в определенной степени учитывать изменяющиеся условия общественной жизни»4.

1 Покровский И.А. Указ. соч. С. 89.

2 Алексеев С.С. Общая теория права. Т. I. С. 342.

3 Там же.

4 Алексеев С.С. Теория права. С. 185.

-93-

Более радикально мнение А.К. Безиной о причинах появления юридической практики в рамках даваемого ею анализа природы «фактического судебного правотворчества». Данный автор на примере исследования применения норм трудового законодательства считает, что в результате судебного толкования правовых норм судебные органы выявляют пробелы в правовом регулировании трудовых и иных связанных с ними общественных отношений, которые не всегда могут быть преодолены путем аналогии права или аналогии закона (выделено нами. — Н. В. и А. Р.). По ее мнению, «суды могут вскрыть потребность изменения некоторых правовых норм»1, что является своеобразным сигналом о необходимости дополнительного правового регулирования общественных отношений. При медлительности право-творческих органов Пленумы Верховного Суда СССР и Верховных Судов союзных республик вынуждены были иногда идти на фактическое создание правовых положений, имеющих характер нормы права2.

Помимо представителей широкого понимания оснований юридической практики, можно выделить и авторов, которые причину накопления правоприменительного опыта видят в необходимости конкретизации содержащихся в норме права т.н. «оценочных понятий» и не более того.

Например, С.Н. Братусь указывает, что содержание судебной практики составляет процесс конкретизации правовых норм. Следовательно, предпосылкой, которая обусловливает в истории развития правовых систем возникновение процесса конкретизации и тем самым выработку правовых положений в судебной деятельности, будет «повышение степени абстрактности правовых норм по мере их исторического развития»3. Отсюда о феномене судебной практики мы можем говорить с того момента, «когда суду, для того чтобы применить закон к спорному случаю и вынести по делу правосудное решение, необходимо истолковать закон, уяснить

1 Безина А.К. Судебная практика и развитие советского трудового законодательства. Казань, 1971. С. 101.

2 Там же. С. 101-102.

3 Судебная практика в советской правовой системе. С. 17—18.

-94-

его смысл и содержание путем конкретизации тех понятий, которые выражены е словесной формуле закона (выделено нами. — Н. В. и А. Р.)»1.

Обосновывая закономерный характер существования практики правоприменения, А.С. Пиголкин и М.Н. Николаева замечают, что правоприменительный процесс в виде силлогизма «работает» только тогда, когда «применяемая норма исключает свободу усмотрения правоприменителя, и он лишь констатирует, что рассматриваемый случай подпадает под действие нормы, вынося решение в соответствии с ее однозначным предписанием (признание факта юридически значимым, применение абсолютно-определенной санкции и др.)»2- Иначе разрешаются ситуации, когда норма устанавливает пределы для усмотрения и тем самым ориентирует компетентный государственный орган или должностное лицо на выбор наиболее оптимального, целесообразного, обоснованного и максимально эффективного варианта разрешения дела.

Как считает М.С. Студеникина, почвой для усмотрения компетентного органа при оперативно-исполнительной деятельности является либо необходимость творческого характера управления, либо несовершенство правовой нормы. Творческий же характер управления востребован в ситуации, когда законодатель сам в правовых нормах не устанавливает «связи каждого фактического положения с уже определенными правовыми последствиями»3. По нашему мнению, это, как правило, проявляется в относительно-определенном характере гипотезы правовой нормы, где список юридических фактов, с наступлением которых связывается действие изложенного в диспозиции нормы веления: во-первых, излагается примерно, путем перечисления и закрытым не является, или же, во-вторых, излагается в самом общем виде. Вторым случаем инициирования творческого характера управления М.С. Студеникина называет ситуации, когда законодатель не считает целесообразным конкретной правовой нормой охватить все разнообразие возможных фактических ситуаций и тем самым предоставляет

1 Судебная практика в советской правовой системе. С. 10.

2 Правоприменение в Советском государстве. С. 38. 3Тамже.С.39.

-95-

государственным органам «право на известную, очерченную определенными рамками свободу в своей деятельности, т. е. предоставляет право на усмотрение. Это право становится элементом компетенции данного органа...»1.

Несовершенство правовой регламентации может обусловить необходимость усмотрения, во-первых, когда норма получилась неясной, что вынуждает правоприменителя вносить в свою деятельность элементы усмотрения, хотя законодатель и не имел изначально намерения предоставлять правоприменителю такого права. Во-вторых, несовершенство правовой регламентации может выразиться и отсутствии нормы, регулирующей конкретные отношения, что связано с отставанием права от динамики развития общественной жизни. При неясностях нормы, как считает И.Я. Дюрягин, правоприменение выполняет специфическую правовосполнительную функцию с целью устранения пробелов в нормативных установлениях2.

Думается, заслуживают внимания работы ученых, которые своими исследованиями создали предпосылки для рассмотрения практики как объективного и закономерного явления, обусловленного и как бы изначально запрограммированного несовершенством и противоречивой природой норм позитивного права. Как указывает Е.В. Бурлай, социальная норма — это всегда зафиксированный людьми в том или ином виде образец уже достигнутого в деятельности, отражение уже накопленного социального опыта3. Таким образом, социальная норма предстает перед нами в виде двойственности сначала «достигнутого», или «сущего», т. е. реально существующего, а уже только после какой-либо формальной фиксации — в виде «должного» процесса человеческого поведения людей. Как пишет Е.В. Бурлай при характеристике двойственной природы социальной нормы, «норма как таковая в чистом виде не существует: она всегда является нормой чего-то (например, норма поведения, норма прибыли, норма выработки, норма языка). Норма

1 Правоприменение в Советском государстве. С. 40.

2 См.: Дюрягин И.Я. Применение норм советского права: Теоретические вопросы. Свердловск, 1973. С. 43.

3 А правовая норма, бесспорно, является разновидностью социальной нормы (см.: Вопленко Н.Н. Нормы права: Лекция для студентов юридического факультета. Волгоград, 1997. С. 13; Он же. Право в системе социальных норм: Учеб. пособие. Волгоград, 2003. С. 3).

-96-

фиксируется постольку, поскольку существует ее материальный носитель. Само же понятие «норма» представляет собой выражение некоторого способа существования того или иного материального образования, а именно — наиболее рационального с точки зрения логики и истории его развития»1. Объективный характер нормы вовсе не означает, что любая социальная норма — это лишь слепое, нетворческое и некритическое копирование общественной практики. Субъективный момент, состоящий в осознании людьми сложившихся стандартов поведения и в возведении их в ранг нормы, в том числе и правовой, придает различным социальным процессам упорядоченность, управляемость и контролируемость. Вместе с тем и здесь в области правоприменения возможны две типичные ситуации, требующие вмешательства именно практики для исправления нормы: (а) в случае когда норма уже при ее «рождении» неадекватно или неверно отражает те или иные социальные процессы, для урегулирования которых она создается; (б) в случае, если норма изначально верно отражает вызвавшие ее к жизни объективные процессы, но по мере развития деятельности и изменения самих процессов превращается в своеобразный тормоз общественного прогресса. Иначе говоря, вмешательство правоприме-нителъной практики как дополнительного нормативного регулятора общественных отношений необходимо в случае наличия в правовой норме существенных противоречий между объективным и субъективным моментами, из-за несовпадения реального содержания нормы с потребностями общественного развития.

Итак, одни ученые (А.К. Безина, И.Я. Дюрягин, Е.В. Бур-лай, А.С. Пиголкин и М.Н. Николаева, М.С. Студеникина, И.А. Покровский и др.) обращают внимание только на отдельные факторы, вызывающие потребность в правоприменитель-ной практике. Другие (С. С. Алексеев) смешивают понимание причин возникновения практики с ее реальными проявлениями, или с ее элементами2. Довольно интересно мнение и тех

1 Бурлай Е.В. Нормы права и правоотношения в социалистическом обществе / Отв. ред. Н.И. Козюбра. Киев, 1987. С. 10.

2 Имеется в виду позиция С.С. Алексеева, указавшего, что почвой для существования правоприменительной практики может быть необходимость применения аналогии закона или аналогии права при нестандартных ситуациях правоприменения. Между тем объяснение необходимости применения аналогии С.С. Алексеевым не дается.

-97-

ученых, которые с присущей теоретической науке масштабностью в рассмотрении правовых явлений в их взаимосвязи и взаимозависимости от других как правовых, так и неправовых явлений общественной жизни, приходят к пониманию необходимости изучения элементов правового бытия именно в системе1. Противоречия как внутри правовой системы, так и противоречия других подсистем социума и питают, по нашему мнению, появление правоприменительной практики. К таким ученым можно отнести В.М. Сырых, Л.С. Явича, П.М. Рабиновича, обосновавших существование в праве объективных юридических закономерностей.

С учетом высказанных в науке мнений система факторов, обусловливающих правоприменительную практику как самостоятельный правовой феномен, думается, должна выглядеть следующим образом.

В первую группу факторов должны войти внутренние потребности социальной системы по урегулированию юридическими нормами вновь возникающих или изменившихся, модифицированных общественных отношений. Эта группа оснований правоприменительной практики является своеобразной реакцией на отставание законодателя от быстро меняющегося темпа экономических, политических, культурных и иных общественных отношений, принципиально нуждающихся в правовом урегулировании2. Как представляется, к данной группе факторов нужно отнести следующее:

1) неурегулирование правовыми нормами возникающих в социальной практике ситуаций, принципиально нуждающихся в правовом опосредовании. Это в свою очередь может проявляться в виде:

(а) неиздания правовой нормы, если общественное отношение возникло вновь,

1 См., например: Явич Л.С. Указ. соч. С. 125—131.

2 В этом значении на первый взгляд данная группа факторов ничем не отличается от названных нами в § 1 настоящей главы социальных источников права. Однако здесь на факторы, лежащие за пределами права, наслаиваются сугубо правовые феномены, связанные со своеобразной нерасторопностью субъектов правотворческой деятельности. Именно это «наслоение» юридического момента в виде непоспевания законодателя за ходом реформ в России и придает качественное своеобразие социальной группе данных основ правоприменительной практики.

-98-

(б) неизменности правовой нормы, если общественное отношение до его опосредования практикой возникло, существовало, но с течением времени видоизменилось, хотя актуальность правового регулирования в принципе не отпала, но появилась потребность в изменении содержания правового регулирования;

2) неотмена правовой нормы, если общественное отношение с течением времени исключено из сферы правового регулирования;

3) выделенное В.В. Лазаревым т. н. «квалифицированное молчание» законодателя, или «квалифицированное молчание права», «при котором устанавливается нежелание законодателя регулировать определенные отношения посредством правовой нормы»1. На наш взгляд, данное нежелание законодателя не может быть произвольным, субъективистским, а связано оно с тем, что законодатель интуитивно осознает необходимость охватить правовой нормой ряд сходных по своим признакам индивидуальных общественных отношений, но в силу их малоизученно-сти, новизны не решается пока возвести их в ранг правовых отношений, желая проследить некоторое время тенденции их развития. Роль практики как раз и состоит в изучении этих отношений и в предложении варианта их правового урегулирования посредством создания правоприменительными органами своеобразных протонорм, которые затем могут быть унифицированы и возведены посредством правотворчества в ранг правовых норм;

4) выделяемая в литературе ситуация т.н. «ошибки в праве», которая означает «проявление не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах»2.

Вторая группа факторов, обусловливающих существование практики властной правореализации, относительно нова и связана, вероятно, с процессами интеграции России в международную экономическую и правовую систему.

Данный аспект влияния международного права на отечественную правовую систему не получил достаточного освещения в литературе. Но на примере компаративистских исследований национальных правовых систем других государств мож-

1 Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 15.

2 Там же. С. 16.

-99-

но предположить некоторые пути развития российской правовой системы.

При исследовании влияния источников права развитых индустриальных стран на т. н. страны «третьего мира» О.А. Жидков выявил интересную тенденцию. Он увидел, что судебный прецедент является самостоятельным источником права лишь в тех развивающихся странах (Индия, Шри-Ланка, Нигерия, Гана, Сьерра-Леоне, Гайана, Ямайка и др.), которые ранее были колониями Англии — классической страны судебного прецедента. В африканских государствах, которые образовались путем объединения бывших колоний, принадлежавших ранее нескольким европейским державам (Сомали, Камерун и др.), судебный прецедент действует только в тех административно-территориальных единицах, которые находились под английским колониальным управлением ]. В Судане возможность применения прецедента вообще не следует из закона. Напротив, судебный прецедент является порождением судебной практики и выступает субсидиарным источником права, так как может быть востребован в случае наличия пробела в национальном законодательстве2.

Едва ли уместно экстраполировать путь правового развития национальных правовых систем стран «третьего мира» на Россию, почему грубое внедрение нетрадиционных как для континентальных, так и для социалистических правовых систем источников в России полностью исключается. Однако можно предположить в плане научной гипотезы,

1 См.: Жидков О.А. Судебный прецедент в правовых системах развивающихся стран // Источники права. М., 1985. С. 28—29. (Серия «Государство и право в развивающихся странах». Вып. 7 / Редкол. серии: С.А. Сосна, В.Е. Чир-кин, Ю.А. Юдин; Отв. ред. вып. С.А. Сосна).

2 Там же. С. 37. Думается, авторы предисловия к сборнику статей «Источники права» правильно указывают на то, что при изучении права в переходных обществах недостаточно констатировать его социальную обусловленность. Как ими справедливо замечено, на правовую систему в целом, включая и правовую форму (юридические источники права) в странах третьего мира, оказывают заметное влияние «традиционные, доколониальные правовые формы, буржуазные правовые системы бывших метрополий (выделено нами. — Н. В. и А. Р.), в ряде случаев идеи социалистического права. Все эти факторы, внутренние и привнесенные, придают праву в развивающихся странах чрезвычайно сложный характер, предопределяют внутреннюю неодно-

-100-

что усиление культурных обменов, открытость границ, обмен опытом, узнавание образцов зарубежной культуры, инвестирование иностранных капиталов в национальную экономику, любого рода иные интеграционные процессы, помогут изменить отношение к нетрадиционным для отечественной правовой системы юридическим источникам. Следовательно, в данной группе факторов как причину и основание правоприменительной практики мы выделяем 1) глобальные объективные мировые наднациональные процессы, инициирующие интеграцию российской национальной правовой системы в международную правовую систему и стирание различий между российской правовой системой и правовыми системами других государств.

Помимо мировых объективных глобальных процессов, существуют и подконтрольные государству процессы, предопределяющие существование правоприменительной практики как самостоятельного внутринационального явления, выступающего в качестве дополнительного регулятора общественных отношений. Последнее связывается нами со вступлением России в Совет Европы в качестве полноправного члена. 7 мая 1992 года Россия подала заявку на вступление в Совет Европы, а официальная церемония приема Российской Федерации в Совет Европы состоялась 28 февраля 1996 года ]. Вступив в Совет Европы, а далее и ратифицировав основополагающую конвенцию Совета Европы — «Европейскую Конвенцию о защите прав человека и основных свобод», и дополнительные протоколы к ней, Россия тем самым признала обязательную юрисдикцию созданного Советом Европы контрольного механизма за соблюдением прав и свобод человека, включающего работу Единого Европейского суда по правам человека. Как отмечается в научно-практической литературе, «после 5 мая 1998 года — даты вступления в силу права на индивидуальные жалобы в Европейский Суд для российских граждан — правоохранительные судебные органы России, руководствуясь п. 4 ст. 15 Конституции РФ о

родностъ, порой противоречивость различных частей правовой надстройки, много елейность и фрагментарность права» (Источники права. С. 3).

1 См.: Глотов С.А., Петренко Е.Г. Права человека и их защита в Европейском Суде. Краснодар, 2000. С. 4.

-101 -

приоритете норм международного права, должны на практике применять в спорных ситуациях стандарты Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Для этого они как минимум должны быть глубоко изучены самими судьями и работниками правоохранительных органов»1. Казалось бы, само по себе присоединение России к Совету Европы и признание верховенства норм международного права над внутренним законодательством ничего нового не должно привносить в систему национальных источников, ибо та же Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод2, это не более чем нормативный акт, источник позитивного права, что требует от правоприменителя установить его противоречие национальным нормам права и с учетом верховенства признанных Россией международных источников разрешить спорную ситуацию в соответствии с содержанием последних. Однако описанная простота является мнимой. Как отмечают С.А. Глотов и Е.Г. Петренко, основные права и свободы человека описаны в Европейской Конвенции... в самом общем виде, и в большинстве своем не в виде норм, а в виде принципов3. Реальным содержанием Европейская Конвенция... наполняется через работу своего контрольного механизма — Европейского Суда, который посредством толкования правовых актов Совета Европы при рассмотрении индивидуальных жалоб наполняет эти правовые акты реальным содержанием, конкретизирует их и своеобразно творит правовые нормы. Конкретные казусы Европейского Суда, думается, являются источниками международных правовых норм. Отсюда национальные российские правоприменительные органы не смогут на практике применять акты Совета Европы сами по себе, не зная, во-первых, практи-

1 Глотов С.А., Петренко Е.Г. Права человека и их защита в Европейском Суде. С. 9.

2 Российская газета. 1995. 5 апр.

3 В литературе отмечается, что «особенность правовых стандартов Совета Европы состоит в том, что по форме они соответствуют правовым декларациям. Вследствие этого международно-правовые обязательства государства требуют законодательного закрепления правовых гарантий реализации соответствующих прав граждан и предоставления достоверной информации о состоянии своего законодательства» (Воинов И. Разрешение коллизий норм европейского и российского права// Российская юстиция. 2001. № 6. С. 19).

-102-

ки рассмотрения Европейским Судом жалоб граждан стран-участников СЕ, и, во-вторых, не зная своего рода тенденций толкования Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод и дополнительных протоколов к ней. Так, вероятно, применение Европейской Конвенции... в национальных рамках стран-участниц СЕ невозможно без знания того, что Европейский Суд «весьма расширительно толкует права и свободы человека, не допуская при этом каких-либо изъятий этих прав со стороны государств — членов Совета Европы»1.

Следовательно, можно предположить, что в сфере юрис-дикционной правоприменительной, в основном судебной, деятельности органы применения права должны будут при непосредственном применении норм и принципов международного права давать их истолкование, наполнять их реальным содержанием. Причем такого рода юридическая основа дела является новым явлением для российского правоприменения, так как решение юрисдикционного органа должно базироваться не на правовой норме, а фактически на принципе, который уже становится своеобразной правовой нормой в результате творческой интеллектуально-волевой мыслительной деятельности должностного лица органа, применяющего права.

Таким образом, в рассматриваемой группе основ правоприменительной практики мы должны выделить 2) такое явление, как участие России е международных договорах и соглашениях е области защиты прав и основных свобод человека и добровольное установление в рамках внутреннего конституционного законодательства приоритета общепризнанных норм и принципов международного права над внутригосударственным правом.

Наконец, в третью группу факторов правоприменительной практики необходимо отнести несовершенство и дефектность норм позитивного права, содержащихся в традиционных юридических источниках, что проявляется в следующем.

1) Неопределенность, нечеткость, излишняя абстрактность и обобщенность изложения правовых предписаний в текстах тра-

1 См.: Глотов С.А., Петренко Е.Г. Указ. соч. С. 7; Энтин М.Л. Международные гарантии прав человека: опыт Совета Европы. М., 1997. С. 30—134; Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод: законодательство и правоприменительная практика РФ. М., 1997.

-103-

диционных для российской правовой системы юридических источников.

Как было сказано выше, известный исследователь проблем цивильного права И.А. Покровский отнес определенность правовых норм к числу «самых существенных требований, которые предъявляются к праву развивающейся человеческой личностью»1. Отсюда уместно предположить, что правоприме-нительная практика — это своего рода внутренний, объективно обусловленный механизм защиты права как стройной, логической, внутренне непротиворечивой системы от неопределенности его первичных клеточек — нормативно-правовых предписаний.

2) Наличие в норме права т. н. «оценочных понятии», т. е. понятии, которые невозможно сформулировать четко в момент возведения в закон правовой нормы, а можно уточнить уже при применении нормы, с учетом фактических обстоятельств дела. Названное нами основание правоприменительной практики, казалось бы, совпадает с ранее выделенной разновидностью такой дефектности нормы, как неопределенность изложения правового материала, а значит, и не требует самостоятельного обособления в рамках отдельной классификационной подгруппы. Вместе с тем следует заметить, что неопределенность правовых норм и наличие в норме оценочных понятий несколько различные по своей сути явления и их нельзя соотносить по принципу видового и родового формально-логического сравнения общего и особенного.

Неопределенность нормы как основание правоприменительной практики суть более глобальное явление, и имеет место в случае абстрактности, нечеткости и чрезмерной формальной обобщенности не отдельной нормы, а целого правового института. Причем неопределенность не замыкается рамками «размытости» какого-либо понятия, изложенного в норме, но и ставит под сомнение в нетипичных ситуациях возможность применения в качестве юридической основы дела целого комплекса норм. Также неопределенность может быть обусловлена не только объективными моментами, каковыми, например,

1 Покровский И.А. Указ. соч. С. 89.

-104-

обусловлено наличие в норме т.н. «оценочных понятий», но и субъективными моментами. Также объем творческой деятельности органа, применяющего права, более широк и емок при выделенной нами выше неопределенности правовых норм, нежели при простом наличии в норме права оценочных понятий: если в последнем случае, роль правоприменителя состоит в конкретизации нормы с учетом знания особенностей ее применения и в унификации такой конкретизации, то при неопределенности нормы роль правоприменителя не исчерпывается одной лишь простой конкретизацией имеющихся в норме оценочных понятий.

В производстве Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда находилось дело по иску сестер К. и Б. к администрации района, администрации города, департаменту жилищно-ком-мунального хозяйства администрации города, муниципальному учреждению жилищно-коммунального хозяйства района. Истицы требовали предоставить в собственность 1-комнатную квартиру, так как приобретенная ими в порядке наследования 1-комнатная квартира матери была разрушена из-за длительного непроизводства во всем жилом доме капитального ремонта из-за противоправного бездействия собственника инженерно-технического оборудования, объектов инженерной инфраструктуры. Решением суда (оставленным кассационной инстанцией без изменения) иск был удовлетворен и на администрацию города возложена обязанность по предоставлению истицам квартиры, равноценной той, что была утрачена ими ]. В судебном заседании по делу представитель администрации города указывал на то, что закон называет только одно основание безвозмездной передачи жилого помещения в собственность гражданина — приватизация муниципального жилого фонда. Предоставление же квартиры в собственность в качестве возмещения вреда не предусмотрено, по его мнению, ни общегражданским, ни действующим жилищным законодательством России. Между тем суд первой инстанции с доводами представителя администрации города не согласился и в мотивировочной части решения отметил следующее.

1 Гражданское дело № 2-455/00. Архив Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда.

-105-

В соответствии со ст. 1082 ГК РФ удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т. п.) или возместить причиненные убытки (п. 2 ст. 15). При выборе способа возмещения вреда необходимо руководствоваться соображениями реальности возмещения вреда в возможно более короткие сроки. Отсюда такой способ возмещения причиненного истицам вреда, как исправление поврежденной вещи, являлся нецелесообразным, так как тогда возмещение вреда ставилось в зависимость от финансирования работ по капитальному ремонту дома, где находилась квартира истиц. Таким образом, суд пришел к выводу о необходимости возложения на администрацию города обязанности по предоставлению истицам жилого помещения, равнокачественного утраченной ими 1-комнатной квартиры. По смыслу ст. ст. 1064, 1069, 1082 ГК РФ при возмещении вреда посредством предоставлению потерпевшему лицу вещи того же рода и качества предполагается возникновение у потерпевшего права собственности на данную вещь, а также утеря его права собственности на поврежденную вещь (выделено нами. — Н. В. и А. Р.). Отсюда суд пришел к выводу о необходимости предоставления истицам равнокачественного жилого помещения с наделением истиц правом собственности на данное жилое помещение.

Как видно из приведенного казуса, какие-либо оценочные понятия в статье 1082 ГК РФ отсутствуют. Неопределенность же нормы в данном случае была связана с тем, что, устанавливая способы (формы) возмещения вреда при деликтных обязательствах, закон не урегулировал правовой статус имущества, которое передается в счет возмещения вреда взамен утраченной вещи. Это вполне понятно, так как такой способ возмещения внедоговорного вреда на практике нетипичен. Потребность в его использовании возникает тогда, когда взамен утраченного передается имущество, которое обычно для фиксации его за кем-либо на праве собственности не требует особой процедуры государственной регистрации. Передача же имущества в счет возмещения утраченной вещи само собой влечет для потерпевшего от причинения вреда лица возникновение

-106-

права собственности на переданную ему в счет возмещения равнокачественную вещь.

Иначе обстоит дело с унификацией правоприменитель-ной практикой оценочных понятий. Например, долгое время спорным в теории и практике было понимание такого квалифицирующего признака убийства, содержащегося в п. «д» ч. 2 ст. 105 УК РФ, как особая жестокость. Как отмечалось в литературе, в теории и на практике возникла неопределенность в вопросе о том, возможно ли квалифицировать как совершенные с особой жестокостью по п. «д» ч. 2 ст. 105 УК РФ 1996 г. (и соответствовавшего ему в УК РСФСР 1960 г. п. «г» ст. 102) случаи глумления преступника над трупом жертвы уже после лишения жертвы жизни *. Неопределенность была порождена самим формулированием данного квалифицирующего признака в тексте закона, его неоднозначностью, неопределенность и своего рода «оценочностью». Неопределенность текста правового материала вызывала такую же неопределенность и на практике. Первоначально особая жестокость связывалась на практике, во-первых, с особо мучительным способом лишения жизни, с причинением жертве явно излишних для лишения жизни страданий (сожжение заживо, использование мучительно действующего яда, длительное лишение пищи, воды и тепла и т. п.), во-вторых, с обстановкой совершения преступления (убийство в присутствии близких потерпевшему лиц, когда виновный осознает, что причиняет в связи с этим жертве или его близким особые страдания), а в-третьих, и с глумлением над трупом. Далее со временем судебно-следственная практика уточнила названную нами третью разновидность особой жестокости: по п. «г» ст. 102 УК РСФСР не квалифицировались ситуации расчленения преступником трупа в целях сокрытия следов совершенного преступления; но в остальных случаях суды квалифицировали по п. «г» ст. 102 УК РСФСР (п. «д» ч. 2 ст. 105 УК РФ) уничтожение или расчленение трупа, которое осуществлялось не с целью сокрытия преступления, а по иным причинам, включая и садистские

1 См., например: Красиков А.Н. Преступления против права человека на жизнь: в аспектах de lege lata u de lege ferenda. Саратов, 1999. С. 96.; Практикум по уголовному праву: Учеб. пособие. М., 1997. С. 215—216.

-107-

наклонности преступника *. Такому пониманию содержания особой жестокости способствовала и неконкретная позиция Пленума Верховного Суда РФ, который в постановлении № 15 от 22 декабря 1992 г. «О судебной практике по делам об умышленных убийствах»2 занял весьма неопределенную позицию и по существу не исключил возможности квалификации по п. «г» ст. 102 УК РСФСР 1960 г. действий преступника по расчленению трупа.

Подобное понимание особой жестокости обоснованно критиковалось. Криминалисты обращали внимание на, что законодатель сформулировал анализируемый квалифицирующий признак как «убийство с особой жестокостью», но отнюдь не как «убийство, сопряженное с особой жестокостью». Отсюда неосновательно вменение особой жестокости за действия преступника, совершенные уже после лишения жертвы жизни. Фактически данная точка зрения была воспринята судебно-след-ственной практикой и отражена в постановлении № 1 Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» от 27 января 1999 г.3

Выделенные нами в рамках третьей группы факторов практики две названные выше классификационные группы можно объединить в более крупную градацию дефектности правовых норм, связанную с их содержательными недостатками.

3) Еще одним основанием существования правопримени-тельной практики4 являются, по нашему мнению, т. н. «коллизии правовых норм»5. В отличие от первых двух групп порождающая практику дефектность правовых норм проявляется здесь не в рамках отдельной нормы, а в рамках дефектности какой-то части системы

1 См., например: Уголовное право России. Часть особенная / Отв. ред. Б.В. Здравомыслов. М., 1993. С. 106.

2 Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с комментариями и пояснениями / Отв. ред. В.И. Радченко. М., 1999. С. 200—206.

3 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 3. С. 2—6.

4 И, прежде всего, практики конституционного правосудия как средства устранения коллизий процессуальных норм, гарантирующих право граждан и организаций на судебную защиту (см.: Котов О.Ю. Влияние решений конституционного суда России на гражданское судопроизводство. М., 2002. С. 153—155).

5 См.: Яцеленко Б.В. Правоположения в уголовном праве // Государство и право. 2000. № 6. С. 34—40.

-108-

права. Причем дефектность связана здесь не с содержательными недостатками, а с трудностями решения вопроса о возможности применения нормы, ее юридической действительности и силе, т. е. с формальными недостатками правовой нормы1. АЮ. Буяков, исследуя причины возникновения коллизий, справедливо указывает, что данное явление порождается формальными противоречиями права, противоречиями между правовыми предписаниями, которые являются следствием нарушения законодателем логики собственного внутреннего развития системы права2.

Понятие юридической коллизии, или коллизий правовых норм, коллизионного права ит.п. является относительно новым в отечественной науке. Легальное закрепление коллизионного права было осуществлено впервые только с принятием 12 декабря 1993 г. Конституции РФ — в пункте «п» ст. 71 конституционного текста федеральное коллизионное права относится к исключительному ведению Российской Федерации.

Ю.А. Тихомировым юридические коллизии определяются как юридические противоречия, которые «выражаются в разном правопонимании, в столкновении правовых актов, в неправомерных действиях государственных, межгосударственных и общественных структур, в притязаниях и действиях по изменению существующего порядка»3. Им же предмет коллизионного права определяется кругом общественных отношений, регулирование которых вызывает разногласия4. Более удачно и конкретно, на наш взгляд, определяет коллизионное право О.Е. Кутафин как «совокупность норм, на основе которых раз-

1 Коллизия — это именно формальная ущербность части системы права, которая вызывает трудности не в уяснении содержания материальной правовой нормы, а в проверке на второй стадии правоприменительного процесса подлинности и юридической значимости всех норм, материальных и процессуальных, задействованных при разрешении конкретного дела, и в проверке правильности текста соответствующих норм права (см.: Воплен-ко Н.Н. Реализация права: Учеб. пособие. С. 33—34).

2 См.: Буяков А.Ю. Юридические коллизии и способы их устранения: Автореф. дис. ... канд. юрид.наук. Саратов, 1999. С. 10.

3 Тихомиров Ю.А. Коллизионное право: учебное и научно-практическое пособие. М., 2000. С. 34.

4 Там же. С. 37; см. также: Рубанов А.А. Основные коллизионные вопросы советского законодательства о гражданстве // Советское государство и право. 1979. № 7. С. 48.

-109-

решаются противоречия между нормами права различных государств либо их частей»1. Данное же Ю.А. Тихомировым определение предмета коллизионного права чрезвычайно общо, потому что, например, в сфере юрисдикционной правоприме-нительной деятельности разногласия в регулировании вызывает почти любое конфликтное общественное отношение.

Нельзя согласиться и с даваемым Ю.А. Тихомировым определением юридической коллизии. Думается, более плодотворен разделяемый Н.И. Матузовым и А.Ю. Буяковым подход «узкого» понимания коллизии, как обусловленного объективными и субъективными факторами общественного развития формального противоречия между нормами права (комплексами правовых норм), нормами права и актами толкования, направленными на регулирование одних и тех же общественных отношений, и порождающего трудности в процессе пра-вореализации2.

Для преодоления юридических коллизий ЮА. Тихомиров предлагает сформировать супер-отрасль т. н. коллизионного права, нормы которой содержатся, по его мнению, в нормативно-правовых актах и договорах, обычаях и в правовых концепциях, выражающих систематизированные научные взгляды в данной сфере3.

При наличии отрасли коллизионного права в РФ вопрос о роли правоприменительной практики как источника коллизионного права и своеобразного способа преодоления юридических коллизий исключается. Однако даже исследователи проблем коллизионного права подчеркивают то обстоятельство, что коллизионное право только находится в стадии своего обоснования и формирования. Отсюда вакуум позитивного регулирования юридических коллизий может и должен быть восполнен правоприменительной практикой их преодоления. По мнению Н.А. Власенко и В.И. Леушина, в отсутствие специальных коллизионных норм возможно го-

1 Конституция Российской Федерации: Науч.-практ. комментарий. С. 428.

2 См.: Буяков А.Ю. Указ. соч. С. 11; Матузов Н.И. Юридические коллизии и способы их разрешения // Теория государства и права: Курс лекций /Под ред. Н.И. Матузоваи А.В. Малько. Саратов, 1995. С. 353.

3 Тихомиров ЮА. Указ. соч. С. 39.

-110-

ворить не об устранении коллизий, а об их преодолении с помощью толкования правовых норм и создания правополо-жений, в которых и концентрируется опыт юридической деятельности по преодолению коллизий *. На этой же позиции стоит и Н.И. Матузов, указывающий в перечне способов разрешения коллизий, во-первых, судебное, административное, арбитражное рассмотрение, а во-вторых, конституционное правосудие2.

Также, как нам представляется, несмотря на прямое упоминание коллизионного права в ст. 71 Конституции РФ и даже предпринимаемые правотворческой практикой попытки принятия нормативных актов о способах преодоления коллизий, возможность урегулирования такого рода общественных отношений является утопией. Не случайно поэтому сторонники создания «супер-отрасли» коллизионного права осознают, вероятно, невозможность урегулирования процесса разрешения (преодоления) коллизий с помощью норм традиционных юридических источников (нормативных актов). Это выражается, по нашему мнению, в предложениях включить в источники коллизионного права «правовые концепции, выражающие систематизированные научные взгляды в данной сфере», «переговорные правила», нормы «обычного права» и т. д.

Следовательно, в отсутствие нормативных актов, содержащих нормы коллизионного права, именно правопри-менительная практика должна выработать универсальные инструменты преодоления (разрешения) юридических коллизий. И в этом последнем значении юридические коллизии являются одним из оснований правоприменительной практики.

1 См.: Леушин В.И. Указ. соч. С. 98; Власенко НА. Коллизионные нормы в советском праве. Иркутск, 1984. С. 30.

2 См.: Матузов Н.И. Указ. соч. С. 358.

-111 -