§ 2. Теоретические предпосылки определения традиционности и нетрадиционности источников права

Рассмотрение проблемы традиционного и нетрадиционного в системе источников российского права будет неполным не только без рассмотрения понятия, системы и классификации источников права, но и без отдельного рассмотрения самого понятия традиционности (нетрадиционности) для отечественной правовой системы. Иначе говоря, в контексте данного исследования необходимо определить, какие универсальные компоненты, явления, механизмы, процедуры иг.д. определяют качественный облик правовой системы, в том числе российской, и придают ей индивидуальность, а также какие элементы позволяют включать любую правовую систему в более крупную градацию, называемую правовой семьей, и тем самым выступать в качестве классификационного критерия деления правовых систем на семьи. В этой связи нельзя обойти вниманием и вопрос о том, какова роль юридического источника права в определении качественного облика правовой системы.

Заметим, что понятие правовой системы изначально различно определялось в отечественном и зарубежном правоведении. Зарубежные исследователи придают понятию «правовая система» сугубо утилитарное, прикладное значение и употребляют его в основном для целей сравнения правовых систем конкретных государств между собой 1, почему изучением правовых систем занимаются за рубежом преимущественно представители науки сравнительного правоведения (компаративистики).

В России идея введения в научный оборот анализируемой категории принадлежит Е.Б. Пашуканису, указавшему на объективную необходимость в появлении системы общих понятий, «отражающих правовую систему как законченное целое»2. Од-

1 Советский компаративист А.Х. Саидов заметил в свое время, что в разных капиталистических странах преобладают свои подходы к изучению правовой системы: в США — так называемый «прагматический», во Франции — сравнительно-правовой, в ФРГ — философский (см.: Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент, 1988. С. 11).

2 Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С. 65.

-22-

нако детальная разработка данного понятия начинается только в 70—80-х гг. XX столетия. При этом отечественные исследования теории правовой системы можно условно подразделить на два этапа.

Первый этап был связан с длительными дискуссиями об определении понятия права, когда к концу 70-х — началу 80-х гг. 20 века было констатировано как минимум два подхода к определению права.

Первый предполагает классическое для советской науки т.н. «узкое», нормативное понимание права как «системы общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают и призваны обеспечивать классово-определенную свободу поведения в ее единстве с ответственностью и сообразно этому выступают в качестве государственно-властного критерия правомерного и неправомерного поведения»1. При таком подходе право сводится к системе установленных государством норм поведения.

Второй, т. н. «широкий», подход к определению понятия права неоднороден и разбивается на несколько направлений. Часть авторов — Е.А. Лукашева, Л. С. Явич — отождествляют право и его материальный источник, «видят правовые явления в объективных предпосылках права»2, названных нами в § 1 настоящей главы социальными источниками права. Другая часть авторов отрицает совпадение права и его юридического источника. По мысли B.C. Нерсесянца, право является олицетворением справедливости, поскольку право — это форма свободы и равенства, обусловленная уровнем социального, культурного, политического и духовного развития общества3. При таком

1 Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т. Т. I. M., 1981. С. 104; см. также: Алексеев С.С. Право: время новых подходов // Советское государство и право. 1991. № 2. С. 7; Денисов Ю.А., Спиридонов Л.И. Абстрактное и конкретное в советском правоведении. Л., 1987. С. 21—68; Заседание «Круглого стола» на тему «О понимании советского права» в редакции журнала «Советское государство и право» // Советское государство и право. 1979. № 7, 8.

2 Правовая система социализма: Понятие, структура, социальные связи. Кн. 1 / Под ред. А.М. Васильева. М., 1986. С. 22.; см. также: Явич Л.С. Общая теория права / Под ред. А.И. Королева. Л., 1976. С. 112.

3 См.: Нерсесянц B.C. Право: многообразие определений и единство понятия // Советское государство и право. 1983. № 10. С. 29; Он же. Философия права: Учебник для вузов. М., 1997. С. 39 и след.; Он же. На путях к праву: от социализма к постсоциализму// Советское государство и право. 1991. № 2.

-23-

подходе в праве видится только хорошее, правильное, полезное. Поэтому юридический источник будет источником права лишь постольку, поскольку он адекватно отражает запросы общественной практики. Наконец, сторонники «социологического» подхода — Д.А. Керимов, Н.И. Козюбра, Г.В. Мальцев1 — в определении понятия права ориентируются на право в действии, почему между правом и правовыми отношениями, правопорядком фактически ставится знак равенства.

Как справедливо отмечалось в литературе, данные дискуссии и имеющиеся противоречия были попытками преодолеть односторонности подхода к определению понятия права, дать его многоаспектную характеристику, показать различные стороны его проявления в общественной жизни. Вместе с тем на определенном этапе было констатировано, что необходимость многоаспектного изучения права уже не укладывается в дискуссии о правопонимании и требует разработки новой научной теории, которая аккумулировала бы в себе данные анализа реального правового бытия и разных сторон правовой действительности 2.

По мнению отечественных правоведов (С.С. Алексеев, М.И. Байтин, A.M. Васильев, Ю.А. Денисов, С.З. Зиманов, В.П. Казимирчук, В.Н. Кудрявцев, Н.И. Матузов, В.Н. Синю-ков, Л.И. Спиридонов, Ю.А. Тихомиров и др.), решение задачи различения права и его реального бытия возможно только в рамках теории правовой системы. Как справедливо отметил Н.И. Матузов, «выдвижение идеи правовой системы служит своего рода компромиссом между сторонниками узкого и широкого понимания права» и в этом смысле оказывается «удачным "выходом из положения"»3. Таким образом, с постановкой задачи определения категории «правовой системы» мы

1 См.: Керимов ДА. Демократизм советского государственного строительства: проблемы теории и практики // Вопросы философии. 1984. № 4. С. 7; Козюбра Н.И. Социалистическое право и общественное сознание / Отв. ред. Б.М. Бабий. Киев, 1979. С. 32; Мальцев Г.В. Социальная справедливость и право. М., 1977. С. 223.

2 См.: Правовая система социализма: Понятие, структура, социальные связи. Кн. 1. С. 31.; Денисов Ю.А., Спиридонов Л.И. Указ. соч. С. 64 и след.

3 Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 12—13; см. также: Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2003. С. 102.

-24-

можем констатировать начало второго, современного, этапа в разработке данной научной проблемы.

Но и второй, «сознательный» этап изучения правовой системы весьма противоречив, поскольку захватывает три «новейшего времени» периода развития Российского государства и отечественной правовой науки: советский, перестроечный и постсоветский, которые закономерно «накладывались» и влияли на выводы ученых по рассматриваемой проблеме. Первоначально ведущие советские правоведы (А.М. Васильев, В.П. Ка-зимирчук, В.Н. Кудрявцев, Д.А. Керимов и др.) пытались исследовать именно социалистическую правовую систему «изнутри», показать ее структуру, способ связи элементов, соотношение с иными подсистемами социалистического общества, для чего выделялись ее юридический и социологический аспекты1, статическая и динамическая стороны; предпринимались попытки показать структурно-функциональные зависимости элементов правовой системы2и т. д.

Но, думается, все отечественные исследования советского времени развития науки грешили одним недостатком — авторы шли по пути суммативного анализа компонентов правовой системы и не показали специфики именно правовой системы как некой юридической целостности и реальности. Совокупность же элементов правовой системы везде показывалась или как некая сумма юридических составляющих без показа их связей и взаимодействия, или же отношения между элементами правовой системы были описаны чрезвычайно общо, скорее в социолого-философском плане, применительно к системе развитого социалистического общества, при этом без выделения того общего, что имеется у всех национальных правовых систем без исключения. Наконец, объективный исторический недостаток советских изысканий по теории правовой системы — чрезвычайная заидеологизированность исследования данной проблематики, не позволившая советским правоведам выделить какие-то общие черты, свойственные всем без исклю-

1 Правовая система социализма: Понятие, структура, социальные связи. Кн. 1. М., 1986. С. 37.

2 См., например: Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых исследований. М., 1986. С. 199—230.

-25-

чения правовым системам с целью формулирования универсальной дефиниции, которую можно было бы использовать при сравнении национальных, зарубежных и международных правовых явлений.

Поиски именно такой универсальной дефиниции оживились с началом перестроечных процессов в СССР и России. Причем, теперь подходы к изучению правовой системы диаметрально изменились, что было связано с открытием внутренних национальных границ и ростом интереса ученых к зарубежным правовым явлениям. Не удивителен в этой связи интерес отечественных ученых к науке сравнительного правоведения. Если раньше упор делался на простом перечислении и суммировании компонентов советской правовой системы с попьпками анализа их внутреннего взаимодействия, то теперь ученые стремятся проанализировать российскую правовую систему в сравнении с другими национальными правовыми системами. Цель же сравнения будет достигнута, если, во-первых, будут выделены какие-то признаки правовой системы, которые есть во всех национальных правовых системах и которые являются сущностными элементами любой правовой системы, качественно определяющими ее облик. Только тогда можно будет раскрыть дефиницию правовой системы, так как цель правильного определения любого понятия достигается путем выявления признаков, входящих в его содержание, раскрывающих содержание понятия ]. Во-вторых, цель сравнения будет достигнута и путем построения научно-обоснованной и практически значимой классификации, состоящей в распределении национальных правовых систем по группам, или правовым семьям, которые в отечественной науке понимаются как совокупности национальных правовых систем, выделенные на основе общности их различных признаков и черт2.

Следует отметить, что не все элементы правовой системы должны включаться в его дефиницию и использоваться при их распределении по семьям, так как не все элементы, включенные

1 См.: Ивин АА. Практическая логика: Учеб. пособие. М., 2002. С. 92; Челпанов Г.И. Учебник логики. М., 1994. С. 40.

2 См.: Синюков В.Н. Российская правовая система: Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С.166; Марченко М.Н. Правовые системы современного мира: Учеб. пособие. М., 2001. С. 6.

-26-

в национальную правовую систему, равнозначны по степени влияния1. Какие-то из них являются преходящими, а какие-то остаются неизменными на протяжении достаточно значительного временного промежутка и определяют облик конкретной национальной правовой системы (например, российской, французской, англо-американской и т. п.) в течение очень значительного исторического отрезка времени. Иначе говоря, последняя группа элементов и формирует правовую традицию как тенденцию социального развития, так как традиция, или традиционность, предполагает устойчивость, неизменность, известную стабильность, повторяемость и характерность, а также преемственность2.

Полезность выделения и необходимость изучения традиционных, формирующих облик правовой системы, или «конститутивных» элементов правовой системы позволяет: а) изучать конкретную национальную правовую систему, показывать ее своеобразие, б) сравнивать различные национальные правовые системы между собой путем сопоставления содержания и сущности их конститутивных элементов, но и в) группировать правовые системы в «блоки» по признаку общности содержания конститутивных элементов. В последнем случае эти элементы выступают своего рода классификационными критериями для выделения т. н. «правовых семей» как достаточно однородных групп национальных правовых систем.

С учетом сказанного выше мы полагаем, что правовая традиция в общем виде— это стабильность и определенная длительная неизменность наиболее существенных (конститутивных) компонентов национальной правовой системы, придающих ей как

1 См.: Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. С. 97.

2 В словаре русского языка, составленном С.И. Ожеговым, традиция определяется как то, «что перешло от одного поколения к другому, что унаследовано от предшествующих поколений (например, идеи, взгляды, вкусы, образ действий, обычаи)» (Ожегов С.И. Словарь русского языка: 70 000 слов. С. 805); аналогичное определение традиции мы встречаем и в Большой советской энциклопедии, где под традицией нам предлагается понимать исторически сложившиеся и передаваемые из поколения в поколение обычай, порядок, норму поведения (см.: Большая советская энциклопедия / Гл. ред. Б.А. Введенский. 2-е изд. М., 1956. Т. 43. С. 90—91; Советский энциклопедический словарь / Науч.-ред. совет: А.М. Прохоров (пред.). М., 1981. С. 1356; Словарь иностранных слов / Под ред. И.В. Лехина и Ф.Н. Петрова. 4-е изд., перераб.идоп. М., 1954. С. 696).

-27-

качественное индивидуальное своеобразие, так и позволяющих по признаку их относительного совпадения группировать правовые системы в правовые семьи.

Отсюда, по нашему мнению, употребление термина «традиционные источники права» будет справедливо лишь постольку, поскольку справедливо отнесение юридического источника права к числу именно конститутивных элементов правовой системы.

Проблема конститутивных элементов правовой системы в плоскости выделения критериев типологизации правовых систем является дискуссионной как для отечественного, так и для зарубежного правоведения ].

Значительный вклад в области сравнительного правоведения при выделении правовых семей был сделан французским ученым Рене Давидом с выходом в 60-ых г.г. XX в. его книги «Основные правовые системы современности». При выделении правовых семей автором был использован комплексный критерий идентичности методов работы юристов, юридической техники, идентичности источников права и юридического словаря, принципов права и его структуры2. Вместе с тем в последнем вышедшем в России издании его книги наблюдается уже некоторый пессимизм, заключающийся в отказе автора от поиска универсальных критериев классификации правовых семей. Так, Р. Давид замечает, что одни авторы предлагают провести классификацию, «исходя из концептуальных структур правовых систем или иерархии различных источников права», другие, напротив, данные критерии считают второстепенными, чисто техническими, и предлагают за основу брать тип общества, «которое стремятся создать с помощью права, или место права в рамках данного социального строя»3. Далее следует отказ автора от поиска критериев и предложение подойти к проблеме прагматически и ограничиться тем,

1 Достаточно подробно вся палитра мнений по проблеме критериев объединения всех правовых систем в правовые семьи изложена М.Н. Марченко в главе XVII книги: Проблемы теории государства и права: Учеб. пособие. М., 1999.

2 Давид Р. Основные правовые системы современности: (Сравнительное право) / Пер. с фр. М.А. Крутоголова и В.А. Туманова. М., 1967. С. 37; Он же. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. и вступ. ст. В.А. Туманова. М., 1988.

3 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 20.

-28-

что в книге будут рассмотрены «существенные признаки, которые позволяют выделить в современном мире три главные группы правовых систем: романо-германскую правовую семью, семью общего права и семью социалистического права»1.

Посвятивший ряд специальных работ основным правовым системам современности А.Х. Саидов для классификации правовых семей предложил использовать следующую группу критериев: историю правовых систем, систему источников права, структуру правовой системы — ведущие правовые институты и отрасли права2. Американский правовед Л.Фридмэн к числу конститутивных элементов правовых систем, могущих быть и критериями их типологизации, относит, во-первых, структуру правовой системы, во-вторых, ее сущность, в-третьих, правовую культуру3.

Выделяя правовые семьи, С. С. Алексеев полагает, что качественный облик каждой семьи предопределяет способ правообра-зования 4. Р.З. Лившиц в качестве научной гипотезы выдвинул и предположил перспективность классификации правовых систем по политическим и правовым режимам5, но при этом без отказа от принятой в науке классификации с использованием в качестве критерия типизации правовых семей идентичности в том числе и источников права национальных правовых систем. М. Н. Марченко выделяет в качестве классификационных критериев деления национальных правовых систем по семьям структуру права, особенности теории и практики определения источников права, представления о месте и роли права в жизни общества и государства, применяемую в рамках конкретной национальной правовой системы юридическую технику, философские, политические, религиозные и иные основы и принципы построения права6.

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 21.

2 См.: Саидов А.Х. Указ. соч. С. 26.

3 См.: Фридмэн Л. Введение в американское право / Пер. с англ, под ред. М. Калантаровой. М., 1992. С. 10-13.

4 См.: Алексеев С.С. Теория права. С. 195.

5 См.: Лившиц Р.З. Теория права: Учебник. М., 1994. С. 42 и след.

6 См.: Общая теория государства и права: Академический курс: В 2-х т. / Под ред. проф. М.Н. Марченко. Т. 2: Теория права. М., 1998. С. 99; Марченко М.Н. Правовые системы современного мира: Учеб. пособие. С. 3; Он же. Проблемы правопонимания в связи с исследованием источников права // Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 2002. № 3. С. 6.

-29-

В свою очередь М.И. Байтин выделяет «в качестве объединяющего, системообразующего элемента, генерализующего фактора правовой системы» нормы права1. Однако и он не склонен только нормы права видеть в качестве единственного критерия типизации правовых систем: отводя им роль ведущего фактора, М.И. Байтин тем не менее выделяет в качестве иных сущностных производных от нормы права элементов правовой системы, а потому и составных частей сложного критерия для их группировки в правовые семьи, особенности правосознания, форм (юридических источников) права, системы права, отраслей права, актов применения права, правоотношений, юридических фактов и юридической ответственности2. Аналогично и Н.И. Матузов указывает, что ядром, центральным звеном и интегрирующим элементом правовой системы выступает право 3, а в нормах права им видятся «необходимые крепления, связки правовой системы»4. В число же основных блоков правовой системы он помещает нормативный и правообразующий5, а в более ранних работах к основным элементам правовой системы им относятся законодательство, судебная и иная юридическая практика6. В.Н. Синюков прямо называет общность «источников, структуры права и исторического пути его формирования» критерием разделения национальных правовых систем по семьям 7.

Как видно, все авторы выделяют одновременно несколько критериев типологизации правовых систем по правовым

1 Байтин М.И. Сущность права: (Современное нормативное правопо-нимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 174; см. также: Байтин М.И. Право и правовая система: вопросы соотношения // Ежегодник российского права. М., 2001. С. 108—109; Тихомиров Ю.А. Правовая система развитого социалистического общества // Советское государство и право. 1979. № 7. С. 33— 36; Юсупов В.А. Основные принципы перестройки советской правовой системы // Советская правовая система в период перестройки: Сб. науч. тр. / Редкол.: Юсупов В.А. (отв. ред.) и др. Волгоград, 1990. С. 4.

2 См.: Байтин М.И. Сущность права: (Современное нормативное пра-вопонимание награни двух веков). С. 172—173.

3 См.: Матузов Н.И. Правовая система и личность. С. 31.

4 Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. С. 100.

5 Там же. С. 95.

6 См.: Матузов Н.И. Правовая система и личность. С. 25.

7 Синюков В.Н., Григорьев Ф.А. Правовая система: Вопросы праворе-ализации: Учеб. пособие. Саратов, 1995. С. 11.

-30-

семьям, которые производны от конститутивных признаков правовой системы. Так или иначе ими при этом в качестве составных частей сложного, или комплексного критерия, имеющего своим «ядром» проблему источников права, выделяются особенности правообразования и правотворчества, традиции формирования источников права, национальные черты законодательной техники, правовой культуры, приоритет отдельных юридических источников в деятельности правопримени-тельных органов, т. е. все то, что в качестве составной части единого критерия типизации национальных правовых систем можно назвать культурологическим обликом источников права. Стержнем данного сегмента сложного критерия типизации правовых систем, его системообразующим признаком является понятие, виды, состояние юридических источников права, их иерархия и происхождение.

Думается, что подобное внимание исследователей к источникам права при разделении всех национальных правовых систем на семьи не случайно. Причиной выделения именно источника права в формально-юридическом смысле как сущностного элемента любой национальной правовой системы выступает то, что по источнику права можно проследить, как развивалось государство — преимущественно революционным или эволюционным путем, степень влияния римского права на развитие внутреннего права, степень проникновения (рецепции) традиций римского права в сферу внутреннего законодательства, активность государства в регулировании жизнедеятельности общества, соотношение публичных и частных начал в жизни общества, социальных групп, развитость в конкретном государстве институтов гражданского общества и их взаимодействие с государством, развитие у граждан привычки соблюдения и уважения норм действующего законодательства и т. д. Таким образом, источник права показывает нам как статическую, так и динамическую стороны взаимодействия всех компонентов национальной правовой системы и при этом может быть использован как для собственно юридических целей, так и в социологическом аспекте, т. е. в аспекте анализа взаимодействия правовой системы с другими общественными подсистемами.

-31-

Именно преимущественно по критерию общности источника права принято в науке выделять с теми или иными оговорками романо-германскую правовую семью, семью общего права, семью социалистических правовых систем, семью государств религиозного порядка, иногда называемую семьей мусульманского права.

В первой названной нами (романо-германской) правовой семье доминирующим источником права выступает нормативный акт. В семье стран общего права таковым является обычай и судебный или юридический прецедент. В семье социалистических правовых систем основным источником права также в целом является нормативный акт, но он был вторичен по отношению к марксистско-ленинской идеологии, которая, как справедливо заметил Р. Давид, есть нечто большее, чем философская доктрина в Западных странах, а именно — официально признанное, единственно верное учение, одновременно и мировоззрение, и руководство к действию1. Отсюда понятно рождение в России концепции, отождествляющей право и его материальный источник, либо смешивающей право и правопорядок, когда последний фактически был тождественен общественному порядку. Наконец, в правовой семье стран религиозного порядка, преимущественно мусульманских, между правом как совокупностью правил поведения и религиозными нормами, закрепленными в канонических, священных книгах, почти нет различий: религиозная норма и по содержанию, и по объему полностью совпадает с нормой права. Источником права в странах данной правовой семьи являются религиозные нормы. Однако было бы явным упрощением рассматриваемой проблематики сведение всех источников права в романо-германской правовой семье только к нормативному акту, в англо-саксонской правовой семье — только к судебному (юридическому) прецеденту.

Так, например, как было замечено Р. Давидом при анализе юридических источников стран романо-германской правовой семьи, категорическое отрицание учеными данных стран

1 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 120.

-32-

судебной практики как источника права 1 — это скорее выда-вание желаемого за действительное и свидетельство разрыва науки и практики. Достаточно, по его мнению, обратить внимание на увеличивающиеся тиражи сборников судебной практики, которые пишутся не для историков права, а для практикующих юристов и тем самым «их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права»2.

Несмотря на заидеологизированность подходов даже в вопросе о юридических источниках права, и в СССР, как в классическом представителе стран т. н. «социалистической правовой семи», проходили научные дискуссии о признании судебного прецедента источником права. Выражались они первоначально в спорах о юридической природе и роли руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР. При этом уже в 40—50-е гг. солидная группа советских ученых, представителей науки уголовного права (М.М. Исаев, М.Д. Шарго-родский и др.) высказалась за признание и легальное закрепление упомянутых руководящих разъяснений в качестве источника права3.

Также было бы ошибкой сводить все источники права, например, Великобритании, которая считается родиной судебного прецедента, «самой классической» представительницей стран англо-саксонской правовой семьи, только к судебному прецеденту. И данные страны имеют достаточно развитое законодательство, роль которого в правоприменении ничуть не меньше роли прецедента. Примечательно, что даже ученые стран англо-саксонской правовой семьи рассмотрение вопроса о юридических источниках в популярных брошюрах и монографиях начинают с вопроса о понятии, роли, назначении законодательства4.

1 Особенно во Франции и в ФРГ, где преимущественно в сфере частных отраслей практика играет ведущую роль, по сравнению с законом.

2 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 96.

3 См.: Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права //Российскаяюстиция. 1994. № 1. С. 8.

4 Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 111—155.

-33-

Не следует также в вопросе о традиционности и нетрадиционности источника права для той или иной правовой семьи останавливаться только на противопоставлении нормативного акта и судебного прецедента и предрешать вывод о традиционности источника, руководствуясь его официальным и легальным признанием, как правило, в конституционном законодательстве, в той или иной стране. Это также, по нашему мнению, было бы существенным упрощением рассматриваемого вопроса, потому что существует группа источников, которые признаются в качестве официального возможного источника права для данной страны, но едва ли они будут воспроизведены «на слух», по памяти всяким практикующим юристом. Так, например, с принятием 21 октября 1994 года Государственной Думой Федерального Собрания РФ первой части Гражданского кодекса России 1 впервые в федеральном законе была закреплена возможность регулирования имущественных отношений обычаями делового оборота и дано определение данного источника права в п. 1 ст. 5 ГК РФ.

Однако едва ли возможно утверждать, что обычай в нашей стране является традиционным источником права — даже структурно в ст. 3 ГК РФ «Гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права» положения об обычае делового оборота помещены после изложения положений о нормативных актах, которые являются источниками гражданского права, а сфера применения обычая существенно сужена ситуациями, не урегулированными гражданским законодательством либо положениями договора (п. 2 ст. 5 ГК РФ).

Другим примером нетрадиционности источника права при его видимой, внешней законодательной закрепленности и официальной признанности государством в качестве возможного источника права могут служить также положения Конституции РФ об источниках регулирования сферы конституционной юрисдикции — имеется в виду закрепление в Основном законе России норм о возможности пере-

1 Гражданский кодекс Российской Федерации: Полный текст (части первая и вторая). М., 2001.

-34-

дачи по соглашению федеральными органами исполнительной власти РФ органам исполнительной власти субъектов РФ или, наоборот, органами исполнительной власти субъектов РФ федеральным органам исполнительной власти РФ, части своих полномочий (п.п. 2, 3 ст. 78 Конституции РФ), если это не противоречит Конституции РФ и федеральным законам *.

Однако даже относительная распространенность договора не позволяет его отнести к числу традиционных источников права, так как и в практике государственно-правового строительства Российской Федерации, и в Конституции РФ подчеркивается подчиненное положение договора по отношению к Конституции РФ и федеральным законам, возможность его применения только для сфер, не охваченных нормами Конституции РФ и федеральных конституционных законов. А порой преувеличение роли договора и злоупотребление возможностью его заключения может поставить под угрозу стабильность, целостность России как единого многонационального федеративного государства2.

Следовательно, мы должны прийти к выводу о том, что традиционность источника права не всегда линейно и одно-направленно зависит от признака «законодательной закрепленности» и «признанное™» государством того или иного источника права.

Итак, постараемся вывести те признаки, которые могут быть необходимыми и достаточными для определения понятия традиционного (нетрадиционного) источника права. Подчеркнем, что данные признаки, по нашему мнению, должны быть именно существенными и характеризовать индивидуальную определенность определяемого при их помощи понятия. Таковыми, как нам представляется, примени-

1 Подробнее данные источники права будут охарактеризованы в § 3 главы 1 настоящей работы.

2 Имеются в виду ситуации заключения договоров Республикой Татарстан с другими субъектами РФ — например, заключенный и весьма схожий по используемым в нем формулировкам так называемый «Договор о дружбе и сотрудничестве между Татарстаном и Чеченской Республикой Ичкерия», подписанный 21 мая 1997 года в Казани Президентами данных республик.

-35-

тельно к понятию «нетрадиционного источника права», должны быть:

1. Нехарактерность данного источника права для конкретной правовой семьи. Например, судебный прецедент, или даже шире — правоприменительная практика, в целом нехарактерны в качестве источника права для романо-германской правовой семьи.

2. Субсидиарный характер применения нетрадиционных источников права для урегулирования общественных отношений, в нормальном существовании и развитии которых государство и общество заинтересованы. Так, например, обычаи делового оборота, как было показано выше, применяются только постольку, поскольку они не противоречат положениям законодательства или договору (п. 2 ст. 5 ГК РФ).

3. Отсутствие четких правотворческих процедур либо абсолютное отсутствие таких процедур, направленных на создание (конституирование) нетрадиционных формально-юридических источников права. Например, 15 июля 1995 г. был принят Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации», который впервые достаточно полно урегулировал процедуру заключения, исполнения, ратификации и денонсации между народно-правовых договоров1. Вместе с тем какой-либо подобный законодательный акт, относительно процедуры заключения внутренних договоров между федеральным центром и субъектами РФ, либо только между субъектами РФ отсутствует, что, вероятно, объясняется тем, что «весьма часто стадии договорного процесса в последнем случае носят сокращенный (усеченный) характер, и процедура ратификации, как правило, не применяется»2.

4. Стихийный, относительно незаметный и спонтанный характер создания (появления) данного источника права, когда последний рождается попутно с выполнением государственным органом иных целей и задач и получает право на существование только при условии его последующего одобре-

1 Собрание законодательства РФ. 1995. № 29. Ст. 2757.

2 Колесников Е.В. Источники российского конституционного права. Саратов, 1998. С. 165.

-36-

ния государством. Так, например, суд в странах романо-германской правовой семьи при разрешении конкретного дела (правового конфликта) не ставит своей целью создание новой правовой нормы. Возможно только в будущем постановленное судом решение по конкретному делу будет воспринято правоприменительной практикой и выработается определенная, унифицированная линия в деятельности судов при разрешении однородных дел на основании ранее состоявшегося единичного судебного решения, обязательно впоследствии не отмененного, не измененного, вступившего в законную силу и тем самым признанного вышестоящими кассационными и надзорными судебными инстанциями. Причем данная линия будет закреплена в актах толкования права, издаваемых высшими судебными органами страны.

5. Нетрадиционный источник права рождается, как правило, в той сфере общественных отношений, которая не требует прямого государственного воздействия.

6. Как правило, нетрадиционный источник права не предусмотрен в качестве формально-юридического источника права в конституционных законодательных актах или в законодательстве государства вообще. Однако данный признак относится не ко всем нетрадиционным источникам, как было показано нами выше. Так, например, правоприменительная практика, судебный (юридический) прецедент, действительно, не признавались раньше ни доктриной, ни законодательством в качестве возможного источника права в СССР и России. Сейчас перспективы применения прецедента при разрешении юридических конфликтов лишь только дискутируются на уровне научных публикаций1, но пока еще не получили одобрения со стороны большинства ученых, почему и являются, как нам кажется, пока не более чем гипотезой.

1 См., например: Бедняков Д.И. Некоторые аспекты судебно-правовой реформы в РСФСР // Советское государство и право. 1992. № 1; Наумов А. Указ, соч.; Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. № 12; Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права / Отв. ред. серии Б.Н. Топорнин. М., 1997.

-37-

Вместе с тем обычаи, нормативные договоры прямо предусмотрены в качестве источника права в нормативных актах наиболее высокой юридической силы — Конституции России и федеральном законодательстве. Отсюда данный признак мы должны отнести к числу факультативных, т. е. вторичных, необязательных, почему выше мы сопроводили его оговоркой «как правило».

Вместе с тем такая черта нетрадиционного источника, как его закрепленность или незакрепленность в законе как возможного формально-юридического источника, поможет нам провести важную научи о-практическую классификацию уже всех нетрадиционных источников права, выявить их юридическую силу и внутреннее классификационное соотношение.

Итак, мы полагаем, что, применительно к российской национальной правовой системе и романо-германской правовой семье в целом, нетрадиционные формально-юридические источники права можно определить как систему нормативных предписании, создаваемых как правило в процессе пра-воприменительноп деятельности не уполномоченными на то государственными органами, или хотя и уполномоченными органами, но при безусловном субсидиарном характере применения таких предписании для урегулирования общественных отношении по сравнению с нормативно-правовыми актами, возникающими в практике правового урегулирования без прямого государственного вмешательства, но при последующем государственном одобрении.