§ 3. Система нетрадиционных источников права

Нетрадиционные источники права образуют собою определенную систему. Данная система выглядит, по мнению авторов, следующим образом:

1) правовой обычай;

2) нормативный договор;

3) нормативные акты общественных объединений;

4) правовая доктрина;

-38-

5) правоприменительная практика *.

Внутри системы нетрадиционные источники права, в зависимости от государственного к ним отношения, степени их признанное™, распространенности в сфере индивидуального регулирования и соответственно в зависимости от степени их регулятивных «потенций» выстраиваются в две подсистемы. Критерием отнесения источника права в ту или иную группу будет предусмотренность или непредусмотренность того или иного источника Конституцией РФ или иным отраслевым федеральным законодательством России. Таким образом, первую группу нетрадиционных источников составят те их них, которые хотя и признаются законом и доктриной, находятся под определенным контролем государства в лице его представительных органов, но являются нетрадиционными в силу небольшой частоты своей применяемости в сфере правового регулирования. Эти источники получают прямое государственное одобрение в виде последующего явного государственного санкционирования: так, например, в ГК РФ, федеральном кодифицированном законе, прямо указывается на обычай делового оборота как источник гражданского права (ст. 5). Нетрадиционность этой группы источников тождественна их нетипичности.

Другая же группа источников является нетрадиционной в собственном, или узком, смысле этого слова. Их нетрадиционность характеризуется повышенной «степенью выраженности». Если первые традиционны для романо-германской правовой семьи, но нетрадиционны для сферы индивидуального регулирования, то вторые нетрадиционны как раз для данной правовой семьи в целом и российской правовой системы

1 В рамках параграфа анализируются только нетрадиционные юридические источники российского права, так или иначе используемые во всех регионах России. Так как, по мнению авторов, религиозные нормы, в частности адатные и мусульманские, относительно распространены только среди некоторых народов Северного Кавказа (см., например: Сатушиева Л.Х. Механизм реализации адата на Северо-Западном и Центральном Кавказе: истори-ко-правовой анализ (XV — начало XX в.): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2003. С. 3), они не могут выделяться как самостоятельный вид нетрадиционных юридических источников права России.

-39-

в частности, равно как и для сферы индивидуального регулирования.

Отсюда первую группу нетрадиционных юридических источников, предусмотренных Конституцией РФ и иным федеральным законодательством России, должны составить:

а) правовой обычай;

б) нормативный договор;

в) нормативные акты общественных объединений.

Во вторую же группу собственно нетрадиционных источников должны войти:

а) правовая доктрина;

б) правоприменительная практика ].

Правовые обычаи признавались теорией и практикой государственного строительства в том числе и в дореформенный период существования российского государства. Обычаи вообще определяются в литературе как «более или менее устойчивые, исторически сложившиеся правила (нормы) общественного поведения людей, их образа жизни, быта, которые устанавливаются в обществе в результате многократного применения этих правил людьми, передаются ими от поколения к поколению и охраняются силой общественного мнения»2. Специфика правового обычая состоит в том, что, помимо общественного мнения, его соблюдение поддерживается и мерами государственного принуждения. В качестве иных существенных признаков обычая Р.Л. Нарышкиной выделяется продолжительность его существования, постоянность соблюдения, определенность, непротиворечие публичному порядку3.

Как уже было сказано выше, четкое государственное санкционирование обычая нашло свое отражение в ст. 5

1 В науке высказано и иное мнение о нетрадиционных юридических источниках права России. С.В. Бошно, к примеру, к их числу относит правосознание, программное право, принципы права, включая справедливость, добросовестность, разумность, право юридической экспертизы (см.: Бошно С.В. Доктринальные и другие нетрадиционные формы права // Журнал российского права. 2003. № 1. С. 83).

2 Шебанов А.Ф. Указ. соч. С. 46.

3 См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. /Отв. ред. Е.А. Васильев. М., 1993. С. 30.

-40-

ГК РФ. Заметим, что в РФ обычаи делового оборота, а именно так правовой обычай именуется в ст. 5 ГК РФ, являются субсидиарным источником права, так как применяются в какой-либо области предпринимательской деятельности, которая небезразлична для государства, но не получила четкой законодательной регламентации. Субсидиарность обычая проистекает из указания п. 2 ст. 5 ГК РФ о невозможности его применения при противоречии «обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору».

Несколько дальше в своем отношении к правовому обычаю пошло законодательство развитых индустриальных стран Запада. Как отмечается М.И.Кулагиным, эволюция отношения государства к обычаю шла по пути от полного его отрицания к признанию его в качестве субсидиарного, а в настоящее время и основного, источника права, который по своей силе равен закону1. Данная ситуация характерна для Франции и ФРГ. Вместе с тем для стран англо-саксонской системы права обычай как самостоятельный юридический источник права нехарактерен в принципе, так как признанность (санкционирование) обычая государством в качестве юридического источника происходит в виде его применения судами и в последнем случае обычай становится судебным прецедентом, как бы поглощается последним и тем самым становится составной частью общего права2.

Помимо правового обычая, в литературе указывается и на т. н. торговые обыкновения, под которыми понимаются правила, сложившиеся в определенной отрасли торговли, обычно международной, на основе постоянного и единообразного их применения. Условием применимости данных правил при разрешении конфликтов в сфере хозяйственной юрисдикции будет их предварительное указание в сделке в виде прямой к ним отсылки или подразумеваемого условия. Последнее не позволяет выделять торговые обыкновения в качестве юридического источника, но позволяет указывать их в качестве фак-

1 См.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1992. С. 29.

2 См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. С. 31.

-41-

тора возможного формирования правового обычая1. Более того, в ряде случаев торговые обыкновения отражаются в документах международных межправительственных, региональных и неправительственных организаций, которые ставят целью для своих участников гармонизацию международной торговли и во имя этой цели разрабатывают, в том числе на основе сложившихся торговых обыкновений, единообразные правила общего характера2. Типичным примером отражения сложившихся торговых обыкновений в документах международных неправительственных организаций явилась выработка Международной торговой палатой при ООН «Международных правил толкования торговых терминов», известных больше как т.н. «ИНКОТЕРМС»3.

Нормативный договор, по нашему мнению, представляет собой довольно емкий и комплексный источник права, включающий в себя в качестве самостоятельных элементов а) международно-правовой договор, б) договоры между субъектами РФ, в) договоры между РФ и ее субъектами, г) собственно нормативные договоры, которые применяются в сфере гражданско-правового регулирования, в частности, для регулирования определенного сегмента предпринимательской деятельности. К числу нормативных договоров О.И. Цыбулевская также относит «межрегиональные соглашения, коллективные договоры, заключаемые между работниками предприятия и администрацией в сфере трудового законодательства»4.

В научной литературе нормативный договор определяется как правовой акт, устанавливающий правовые нормы, выработанный в результате согласования обособленных воль и волеизъявлений двух и более равноправных субъектов права, один из которых — представитель публичной власти, устанавливающий (прекращающий, изменяющий) взаимные права и обя-

1 Гражданское и торговое право капиталистических государств. С. 31; см. также: Кулагин М.И. Указ. соч. С. 29.

2 См.: Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли: Пер. с англ. / Отв. ред. А.С. Комаров. М., 1993. С. 46.

3 Там же. С. 47-48.

4 Цыбулевская О.И., МилушеваТ.В. Указ. соч. С. 96.

-42-

занности неопределенного круга лиц на длительное время, сочетающий в себе публичные и частные начала в регулировании общественных отношений].

Вопрос о видах нормативного договора и в частности о том, является ли международный договор разновидностью нормативного или же самостоятельным источником права, является дискуссионным.

Например, А.Б. Венгеров и Е.А. Богатых выделяют международный договор как самостоятельную разновидность юридического источника, наряду с законами, судебной практикой, правовыми обычаями, доктриной и проч. В один ряд с юридическими источниками, включая и международный договор, помещаются и «типовые договоры»2. Такого же мнения придерживаются и представители отраслевых наук, указывая на международный договор как самостоятельный вид юридического источника, наряду с нормативно-правовыми актами (в основном законами)3.

Однако имеется и другое мнение. Так, Н.Л. Гранат и Е.В. Колесников вообще не упоминают международный договор как юридический источник права, а указывают только на нормативный договор при описании видов юридических источников права России4. С ними солидарна и М.А. Нечитайло, которая обоснованно международный договор указывает только как подвид нормативного договора, когда данный источник права подвергается ею классификации по критерию отраслевой принадлежности5.

Природа между народ но-правового договора достаточно сложна. Большинство ученых указывает на данный договор как

1 См.: Нечитайло М.А. Нормативный договор как источник права: Ав-тореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2002. С.5.

2 См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. М., 2000. С. 336—359; Богатых Е.А. Гражданское и торговое право: Учеб. пособие. 2-е изд., доп.иперераб. М., 2000. С .29.

3 См., например: Уголовный процесс: Учебник / Под ред. С.А. Колосо-вича, Е.А. Зайцевой. Волгоград, 2002. С. 37; Волженкина В.М. Нормы международного права в российском уголовном процессе. СПб., 2001. С. 75—85.

4 См.: Гранат Н.Л. Источники права // Юрист. 1998. № 9. С. 7; Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. Саратов, 1995. С. 284-288.

5 См.: Нечитайло М.А. Указ. соч. С. 12.

-43-

на полноценный источник российского права. Позиция всех исследователей основывается на положениях п. 4 ст. 15 Конституции РФ, согласно которому «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Однако едва ли данное безусловно прогрессивное положение Основного Закона отвечает реалиям российского правоприменения. Проведенный нами опрос 67 судей и 103 адвокатов показал, что за время работы каждого из них не было ни одного случая непосредственного применения норм международного договора для разрешения уголовных, гражданских и административных дел. Думается, такая ситуация обусловлена повышенной абстрактностью нормативного содержания международного договора ]. В основном такой договор состоит из правовых принципов — общепризнанных принципов, начал международного права, фиксирующих квинтэссенцию понимания общечеловеческих ценностей, достижений в области борьбы за права человека. Данная абстрактность порождается, очевидно, не всегда однозначным пониманием государствами-участниками тех или иных моментов сферы регулирования международного договора. Отсюда его абстрактность как неизбежная «жертва» для преодоления разногласий и их согласования.

Невозможность непосредственного использования во «внутригосударственной сфере» международного договора, а равно общепризнанных принципов и норм международного права, хорошо прослеживается на примере норм уголовного права. Ч. 1 ст. 1 действующего УК РФ 1996 г. источником уголовного права называет только нормативный акт, принятый в виде федерального закона — «уголовное законодательство РФ состоит из настоящего Кодекса». Причем данный закон может быть только кодифицированным, так как «новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подле-

1 См., например: Конституция Российской Федерации: Науч.-практ. комментарий/Под ред. Б.Н. Топорнина. М., 1997. С. 162—163.

-44-

жат включению в настоящий Кодекс». Однако при этом в силу ч. 2 ст. 1 УК РФ «настоящий Кодекс основывается на Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права». Следовательно, по смыслу ст. 1 УК РФ источники норм международного права могут использоваться только в правотворческой деятельности и являться фактором принятия либо совершенствования уголовного законодательства. Кроме того, что это следует из толкования ст. 1 УК РФ, невозможность непосредственного применения международного договора и общепризнанных принципов и норм международного права в правоприменительной деятельности проистекает и из того, что уголовно-правовые нормативные предписания, содержащиеся в названных источниках, не содержат санкций, а потому правовыми нормами в строгом смысле этого слова не являются. Почему «осуществление норм международного права об ответственности за конкретные преступления возможно только при трансформации их в национальном праве»1.

Вместе с тем неосновательно будет вовсе сбросить международный договор со счетов в правоприменительной деятельности. Данный договор нередко применяется в деятельности Конституционного Суда РФ при проверке на предмет соответствия Конституции РФ федеральных законов. Другое дело, что непосредственное применение источников международного права ограничивается только данной сферой правоприменительной деятельности. И это вполне понятно. Как отмечается в литературе, абстрактное содержание международных договоров и общепризнанных принципов и норм международного права наполняется конкретикой путем исследования судебных решений (например, Международного Суда ООН), доктрин, решений международных организаций, од-

1 См.: Иногамова-Хегай Л.В. Конкуренция норм международного и российского уголовного права // Дифференциация ответственности и вопросы юридической техники в уголовном праве и процессе: Сб. науч. ст. Ярославль, 2001. С. 28. Примечательно в этой связи то, что при рассмотрении в некоторых курсах темы о юридических источниках уголовного права вопрос о международном договоре как о возможном источнике уголовного права не затрагивается вовсе (см., например: Практикум по уголовному праву: Учеб. пособие/Под ред. Л.Л. Кругликова. М., 1997. С. 16—19).

-45-

посторонних актов и действии государств, международно-правовых позиций государств (например, внутренние законодательные акты, официальные заявления глав государств и правительств, совместные заявления государств — коммюнике по итогам переговоров и проч.)1. Отсюда для непосредственного использования международных источников требуется очень высокий уровень профессионального мастерства, а также особое качественное состояние правосознания юриста, сочетающее в себе обладание обширными познаниями в области права, опыт практической деятельности и повышенное чувство ответственности за качество принимаемых решений и их последствия. А данным требованиям отвечают только представители высших звеньев системы органов правосудия — судьи Конституционного, Верховного и Высшего арбитражного судов России2.

Таким образом, из объективного сужения сферы непосредственного применения источников международного права проистекает их нетрадиционность в смысле нетипичности, редкой «встречаемости» в правоприменительной деятельности. Тем самым при безусловной прогрессивности п. 4 ст. 15 Конституции РФ вопрос о широком непосредственном применении международного договора во внутригосударственной сфере правового регулирования без имплементации норм международного права во внутреннее право — это пока не достигнутый идеал, дело отдаленного будущего.

1 См.: Международное право: Учебник/Отв. ред. Ю.М. Колосов, В.И. Кузнецов. М., 1994. С. 22-24.

2 При рассмотрении конкретного дела в порядке конституционного судопроизводства были признаны необоснованными жалобы ряда граждан, указывавших на несоответствие Конституции РФ содержащегося в п.2 ст. 1070 ГК РФ положения о возмещении вреда, причиненного при осуществлении правосудия, когда такое возмещение связывается только с виной судьи, установленной вступившим в законную силу приговором по уголовному делу. Отвергая доводы жалоб, Конституционный Суд РФ, помимо толкования Конституции РФ, дал истолкование и положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод (см.: Постановление Конституционного Суда РФ от 25 января 2001 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 1070 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан И.В.Богданова, А.Б.Зернова, С.И.Кальянова и Н.В.Труханова» //Российская газета. 2001. 13 февр.).

-46-

Исследователями выделяется и такой вид нормативного договора, как типовой, или типичный, договор. Данный вид нормативного договора получил широкое распространение в области международных экономических отношений, а также в предпринимательской практике крупных западных компаний и корпораций. Занимая монопольное положение на рынке производства работ, товаров и услуг, крупные организации через свое экономическое положение получают возможность «диктовать условия» контрагентам путем разработки своей формы договора, опосредующей возможность дальнейшего с ними сотрудничества. В российском праве такие договоры получили название договора присоединения. В соответствии с п. 1 ст. 428 ГК РФ «договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом». Иногда названная разновидность таких нормативных договоров именуется в западной цивилистике как «формулярные правила», или «формулярное право»1.

С момента активного начала государственного строительства Российской Федерации как подлинно независимого и суверенного государства, субъекта международного права после распада в 1991 году Союза ССР одно время достаточное распространение получили такие источники конституционного права, как договоры. Примером использования договора в сфере внутреннего конституционного строительства отношений между субъектами сложного федеративного государства даже в годы тотального коммунистического диктата может быть Договор об образовании Союза Советских Социалистических Республик 1922 года. В литературе приводятся, хотя и обращается внимание на их немногочисленность, в качестве примеров использования договорной формы регулирования отношений между центральными властями Советского государства и входившими в него республиками договор между Правительством Советской России и

1 См.: Кулагин М.И. Указ. соч. С. 29—30; Гражданское и торговое право капиталистических государств. С. 31—32; Богатых Е.А. Указ. соч. С. 30.

-47-

Башкирией в 1919 г.1 Применялся договор и для урегулирования отношений союзных республик и составлявших его автономий — например, договор между центральными исполнительными органами власти Грузии и Абхазии, заключенный в 1921 году2.

«Второе дыхание» для использования договора как источника регулирования конституционных (внутригосударственных) отношений связано с подготовкой союзного договора 1991 года. Далее договор получает широкое применение уже в практике современного государственного федеративного строительства России. 31 марта 1992 года в Москве большинством субъектов Российской Федерации, кроме Республики Татарстан, Чеченской Республики и Республики Ингушетия, которой на тот момент юридически не существовало, подписывается Федеративный договор3. Уже после принятия в ходе всенародного голосования 12 декабря 1993 года Конституции РФ начинается процесс заключения между федеральным центром и субъектами РФ: областями, краями, республиками, автономными округами и т. д. — договоров о разграничении предметов ведения и взаимном делегировании полномочий. Помимо заключения договоров, содержащих нормы конституционного права «по вертикали», подобного рода договоры заключаются и «по горизонтали» — между субъектами Российской Федерации.

Возможность заключения такого рода договоров предусмотрена п. 3 ст. 11 действующей Конституции России, согласно которой «разграничение предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации осуществляется Конституцией, Федеративным и иными договорами о разграничении предметов ведения и полномочий».

Также абсолютно новым является закрепление в Основном законе России норм о возможности передачи по соглашению федеральными органами исполнительной власти РФ орга-

1 См.: Колесников Е.В. Указ. соч. С. 166.

2 Там же. С. 166.

3 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. № 20. Ст. 1084.

-48-

нам исполнительной власти субъектов РФ или, наоборот, органами исполнительной власти субъектов РФ федеральным органам исполнительной власти РФ, части своих полномочий (п.п. 2, 3 ст. 78 Конституции РФ), если это не противоречит Конституции РФ и федеральным законам.

Данную разновидность нормативного договора предложено именовать внутрифедеральными договорами. Предлагается также эту группу договоров делить по отраслевой принадлежности на конституционно-правовые (государственно-правовые) и административно-правовые 1. Немаловажно и деление рассматриваемой группы договоров по критерию субъектного состава участников отношений в сфере конституционной юрисдикции РФ: а) федеративный договор, б) договоры (соглашения) между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов РФ о взаимной передаче своих полномочий и предметов ведения, в) соглашения между субъектами РФ.

В советскую эпоху государственно-правовых исследований к числу юридических источников права учеными относились и нормативные правовые акты общественных объединений. Передача некоторых функций органов государственного управления общественным объединениям и их участие в правотворчестве выделялись в качестве основных форм взаимодействия общественных объединений с Советским государством2. В свою очередь В.М. Горшенев среди форм участия общественных объединений в правотворчестве выделял 1) «распространение действия законодательных актов Советского государства на деятельность низовых звеньев и членов данной общественной организации»3,

1 См.: Нечитайло МА. Указ. соч. С. 12—13. Качество источника права в административном договоре видит и Н.И. Грачев (см.: Грачев Н.И. Правовой порядок формирования организационных структур регионального управления и проблемы ее демократизации // Советская правовая система в период перестройки: Сб.науч. тр./Редкол.: Юсупов В.А (отв. ред.) и др. Волгоград, 1990. С. 44).

2 См.: Щиглик А.И. Закономерности становления и развития общественных организаций в СССР: Политико-правовое исследование. М., 1977. С. 206; Тихомиров Ю.А. Общественные организации в системе социального управления // Вопросы теории общественных организаций / Отв. ред. И.А. Азовкин. М., 1977. С. 9.

3 Горшенев В.М. Правотворческая деятельность общественных организаций в СССР: Учеб. пособие / Отв. ред. А.Н. Бычек. Ярославль, 1972. С. 7.

-49-

2) «издание нормативных актов совместно с органами государства»1, 3) согласование всех инструкций и постановлений, исходящих от органов государственного управления, дополняющих или изменяющих трудовое законодательство с ВЦСПС, ЦК соответствующих профсоюзов или совпрофами2, 4) внесение предложений и проектов нормативных актов органам государства, уполномоченных на их издание3.

Легко увидеть из приведенного перечня, что качество именно юридического источника права принадлежит только такой форме участия общественных объединений в правотвор-честве, как издание (принятие) нормативного акта совместно с органами государственного управления. Такое издание производно от санкционированной природы правотворчес-кой деятельности общественного объединения, состоящей в том, что они либо сами с предварительного разрешения государством в законе издавали определенные нормы права по своей инициативе, либо же государство ранее создавало правовой материал в виде общих положений, рекомендаций, советов, отдавая вопросы детализации «на откуп» ряду общественных объединений4. Таким образом, совместное издание состояло, во-первых, в собственно «совместном издании» того или иного нормативного акта общественных объединением и органом государства в узком смысле этого слова5. Во-вторых, совместное издание заключалось в превентивном делегировании вопроса об издании нормативного акта определенному общественному объединению и в силу этого его норма-

1 Горшенев В.М. Указ. соч. С. 9.

2 Там же. С. 13.

3 Там же. С. 14.

4 Там же. С. 17.

5 Вплоть до недавнего времени являлось действующим совместное постановление ЦК КПСС, Совета Министров СССР и ВЦСПС от 12 февраля 1987 г. № 184 «О переходе объединений, предприятий и организаций промышленности и других отраслей народного хозяйства на многосменный режим работы с целью повышения эффективности производства» (Собрание постановлений Совета Министров СССР. 1987. № 14. Ст. 55). Решением Верховного Суда РФ от 21 мая 2002 г. № ГКПИ2002—353, вступившим в законную силу, названное постановление только в части своего п. 9 было признано незаконным и не действующим со дня вступления данного решения суда в законную силу (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 5. С. 4—6).

-50-

тивныи акт уже являлся производным результатом ранее делегированной государственной воли. Совместность же издания заключалось в том, что за государственной волей так и оставалось качество правообразующего фактора, социального источника права, а ее процедур но-процессуальное оформление в виде юридического источника права передавалось специально на то уполномоченным общественным объединениям. Через санкционированное (делегированное) право-творчество было создано в 60—80-ых г.г. XX в. в СССР подавляющее большинство нормативных актов в сфере охраны труда, социального страхования, бытового и культурного обслуживания работников ].

Следует отметить, что ныне действующее федеральное законодательство России об общественных объединениях: Федеральный закон «О некоммерческих организациях»2, Федеральный закон «Об общественных объединениях»3, Федеральный закон «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях»4, Федеральный закон «О свободе совести и о религиозных объединениях»5 — не наделяют общественные объединения правом делегированного (санкционированного) нормотворчества. Таким образом, говорить о нормативных актах общественных объединений как юридических источниках права можно лишь постольку, поскольку данные

1 Например, во исполнение совместного постановления Совета Министров СССР и ВЦСПС от 23 февраля 1984 г. № 191 «О пособиях по государственному социальному страхованию» (Собрание постановлений Совета Министров СССР. 1984. № 8. Ст. 46) постановлением Президиума ВЦСПС от 12 ноября 1984 г. № 13—6 было утверждено до сих пор действующее Положение о порядке обеспечения пособиями по государственному социальному страхованию («Библиотечка Российской газеты» совместно с библиотечкой журнала «Социальная защита». 1995. Вып. 4).

2 Федеральный закон «О некоммерческих организациях» от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ // Российская газета. 1996. 24 янв.

3 Федеральный закон «Об общественных объединениях» от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ//Российская газета. 1995. 25 мая.

4 Федеральный закон «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях» от 11 августа 1995 г. № 135-ФЗ // Российская газета. 1995. 17авг.

5 Федеральный закон «О свободе совести и о религиозных объединениях» от 26 сентября 1997 г. № 125-ФЗ // Российская газета. 1996. 1 окт.

-51-

акты были ранее легально изданы и пока еще действуют в силу их непротиворечия нормам традиционных источников права в виде законов и иных нормативных актов, вплоть до их явной отмены или «мягкого» вытеснения аналогичным традиционным регулированием специально уполномоченных на то государственных органов (министерств и ведомств и т. д.).

Навести на мысль о сохранении элементов санкционированного правотворчества может ч. 3 ст. 17 Федерального закона «Об общественных объединениях», согласно которой «вопросы, затрагивающие интересы общественных объединений в предусмотренных законом случаях, решаются органами государственной власти и органами местного самоуправления с участием соответствующих общественных объединений или по согласованию с ними». Однако в действующем законодательстве России нет конкретизации упоминаемых в ч. 3 ст. 17 Федерального закона «Об общественных объединениях» случаев. Также в самом Федеральном законе «Об общественных объединениях» нет санкций за несогласование органами государственной власти и органами местного самоуправления каких-либо нормативных решений с общественными объединениями в определенной законодательством сфере по вопросам, затрагивающим интересы общественных объединений. Таким образом, правотворческая деятельность общественных объединений в том значении, как она понималась ранее, существует в современной России пока только гипотетически.

Однако отметим, что качеством юридического источника права, в настоящее время, вероятно, обладают уставы крупных общественных объединений и религиозных организаций. При этом такие уставы надлежит отнести к числу локальных нормативных актов постольку, поскольку деятельность такого объединения получает значительное распространение, она сама упорядочена, систематична, а органы его управления определенным образом структурированы и иерархичны. Отсюда устав такой организации содержит в себе конститутивные права и обязанности ее членов, значительного количества субъектов права, определяет их специальную правосубъектность, обусловленную их принадлежностью к данной организации, формы взаимодействия структурных, относительно-обособленных подразделений такого объединения между собой, компетенцию его руководящих и контрольно-ревизионных органов и проч. И хотя деятельность общественного

-52-

объединения ограничена строго сферой указанных в законе вопросов, а устав общественного объединения издается как раз для закрепления форм реализации членами объединения социально-полезных, чаще духовно-нравственных, политических, творческих, всегда некоммерческих целей, т. е. по довольно узкому и специфическому сегменту общественной жизни, он (устав) в силу многочисленности членов общественного объединения приобретает для них в определенной сфере социальной действительности качество юридического источника права1. Например, современные исследователи правовой проблематики Русской Православной Церкви относят к юридическим источникам церковного права а) канонический кодекс Вселенской Православной Церкви — Правила Святых Апостолов, Соборов и Отцов, б) Устав Русской Православной Церкви, принятый на Поместном Соборе РПЦ в 1988 г.2, в) носящие нормативный характер определения Священного Синода и Указы Святейших Патриархов, Патриарших Местоблюстителей и Заместителя Патриаршего Местоблюстителя, которые не отменены, не устарели и не противоречат каноническому кодексу и Уставу РПЦ 3.

Выше были проанализированы юридические источники права, хотя и официально признанные в российской правовой системе, но являющиеся нетрадиционными в смысле нетипичности их применения в сфере индивидуального регулирования.

Одним из юридических источников права, нетрадиционных в узком, собственном, смысле этого слова, является т.н. правовая доктрина.

1 И А Азовкин обратил внимание на то, что усиление массовости добровольных объединений граждан влечет за собой необходимость совершенствования локальной нормативно-правовой базы их формирования и деятельности — обновление уставов, появление новых нормативных документов, создаваемых самими общественными объединениями и регулирующих их внутреннюю жизнь (см Азовкин И А Общественные организации в условиях развитого социализма и некоторые задачи политике-правовых исследований // Вопросы теории общественных организаций / Отв ред И А Азовкин М , 1977 С 17)

2 В настоящее время действует Устав Русской Православной Церкви, утвержденный на юбилейном архиерейском Соборе РПЦ, проходившем в Москве с 13 по 16 августа 2000 г (URL // http // www russian-oruiodox-church org ru / S2000r39 him)

3 См   Цыпин В А Церковное право 2-е изд М , 1996 С 118

-53-

Данный источник права известен юриспруденции со времен становления римского частного права. Расцвет и официальную признанность правотворческого характера деятельность юристов получила в первые три века н.э., впериодт.н. «принципата». Именно эта эпоха является эпохой классического римского частного права, что обусловлено особой ролью римской юриспруденции1. Связано это было с тем, что каждый новый принцепс для укрепления своего положения вынужден был приспосабливать право существующего рабовладельческого строя к новым условиям жизнедеятельности, а для этого — искать пути гибкого применения существующих форм в повседневной деятельности. На помощь в выполнении данных задач были мобилизованы профессиональные юристы. Поскольку юристы были выходцами из состоятельных слоев римского общества, они были заинтересованы в проведении политики принцепса. Именно поэтому юристам в эпоху классической римской юриспруденции предоставляется право давать официальные консультации (ius publice respondendi). Как указывает И.Б. Новицкий, «заключения юристов, наделенных этим правом, приобрели на практике обязательное значение для судьи: эти заключения стали опираться на авторитет принцепса, предоставившего ius respondendi»2.

Примечательно, что заключения римских юристов не содержали простого толкования закона. Напротив, за формальным толкованием писаных источников скрывалось создание новых правовых норм. При этом были выработаны и определенные приемы деятельности юристов, своего рода правила толкования: не следует из общего правила создавать конкретное право; напротив, при создании общей формы необходимо исходить из всего смысла живого действующего права. Отсюда заключения римских юристов носили творческий, преобразующий характер и содержали в себе фактически новые, основанные на запросах реальной общественной практики нормы. Весьма интересно то, что римские юристы обеспечивали и определенную преемственность в передаче накопленного ими опыта регулирования общественных отношений: обучая молодых юристов, юристы-практики подготавливали теоретический курс права в т. н. «институ-

1 См.: Новицкий И.Б. Римское право. 4-е изд., стереотип. М., 1993. С. 24.

2 Там же. С. 25.

-54-

циях» — учебниках по юриспруденции. Поэтому институции римских юристов являются как юридическими источниками римского частного права в классическую эпоху и далее, так и источниками познания права1, а равно и источником его рецепции другими государствами и в другие исторические эпохи. Правовая доктрина сыграла огромное правотворческое значение в странах Западной Европы в XI—XII вв. н. э. и существенно повлияла на возникновение западных правовых систем нового времени. Связано это было с возникновением первых европейских университетов. Как отмечает Г.Дж. Берман, «именно там впервые в Западной Европе право преподавалось как четко очерченный и систематизированный свод знаний, наука, в которой отдельные юридические решения, нормы и законодательные акты изучались объективно и объяснялись с точки зрения общих принципов и истин, базовых для всей этой системы в целом»2. На первый взгляд может показаться, что т. н. европейское «право университетов» нового времени — это не более чем источник познания правовой действительности. Однако это не так. Именно в это время происходило становление принципиально новых экономических отношений, не отраженных адекватно в имеющейся системе юридических норм. Поэтому, как замечает Г.Дж. Берман, задачей выпускников университетов, поступавших на службу в государственные учреждения, ставшими судьям, адвокатами, администраторами, было приспособить «старое право» к запросам изменившегося общественного бытия. В это время правовые нормы, понятия, решения и процедуры оставались старыми, были прямой противоположностью науке, но именно благодаря ей и новому сознанию участников правовых действий, были адаптированы к новым отношениям и тем самым не утратили своих регулятивных потенций. В это время «сама наука, сумма знаний о праве, воспринималась как часть правовых данных. Понимание слилось с толкованием, а толкование с применением»3. А чему собствен-

1 Новицкий И.Б. Римское право. С. 25—27; см. также: Алексеев С.С. Гражданское право в современную эпоху. М., 1999. С. 5.

2 Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования: Пер. с англ. М., 1994. С. 124.

3 Там же. С. 125.

-55-

но могли учить первые правоведы в европейских университетах, если имеющиеся «правовые институты как церковные, так и светские, были по преимуществу местными и обычными и в значительной степени слиты с религиозными убеждениями»?1 Как ни странно, но первые правоведы использовали при обучении Дигесты императора Юстиниана 534 г. н. э., вот почему источником европейского права нового времени были труды римских юристов классической эпохи в их последующих римских кодификациях.

Ранее советская наука отрицала за правовой доктриной значение именно юридического источника права. Традиционно теоретические наработки в области юриспруденции рассматривались либо как источники познания действующего права, либо как фактор совершенствования законодательства2. Однако едва ли данный взгляд отвечал действительным тенденциям конкретной правовой жизни. Так, Рене Давид при проведении глобального исследования основных правовых систем современности, обратил внимание на двойное значение юридической доктрины в Советском Союзе. Задачей учен ых-правовед о в в подготавливающих юристов вузах являлось, по его мнению, облегчение понимания и применения права путем разъяснения воли законодателя. Однако иная задача у тех ученых, которые занимались научно-исследовательской деятельностью в общесоюзных или республиканских институтах: разработать проекты нормативных актов, представить их на обсуждение научным кругам и всего общества3. Однако и этот взгляд едва ли адекватно отражает действительное положение вещей. Действительно,

1 Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. С. 125.

2 Например, авторы изданного около 30 лет назад академического курса «Марксистско-ленинской общей теории государства и права» указывали, что «в социалистическом государстве юридическая наука имеет огромное значение для развития практики, способствуя совершенствованию законодательства, укреплению законности, повышению квалификации судей, правильному толкованию и применению закона и иных нормативных актов и т. п. Тем не менее она не может рассматриваться как источник права (выделено нами. — Н.В. и АР.)» (Марксистско-ленинская общая теория государства и права: Основные институты и понятия / Отв. ред. Г.Н. Манов. М., 1970. С. 588).

3 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 190—191.

-56-

советская наука была несколько схоластична и чаще всего занималась объяснением права через призму его приспособления к господствующей в обществе марксистско-ленинской идеологии. Как отмечается С. С. Алексеевым, «при всех пороках и негативах советской юриспруденции и в то время, порой исподволь, но вместе с тем целеустремленно шла работа по развитию глубоких правовых принципов», что нашло свое прямое отражение в разработке института гражданской ответственности за акты власти в Основах гражданского законодательства 1961 г. (ст. 89) *.

Ярким примером того, когда наука является именно юридическим источником права, выступает уголовное и уголовно-процессуальное право. Так, довольно часто по тексту УК и УПК РФ, включая и их утратившие силу редакции 1960 гг., законодатель оперирует понятиями «состав преступления», «характер и степень общественной опасности»2. Данные дефиниции являются базовыми для этих отраслей права, поскольку играют значение главного юридического факта при решении подавляющего большинства уголовно-правовых и значительного количества уголовно-процессуальных вопросов. Вместе с тем по тексту УК и УПК РФ содержание данных понятий не раскрывается. Однако практика остается единообразной и в целом исходит из правильного понимания этих правовых категорий. Неопределенность же их законодательного содержания преодолевается за счет теоретических наработок отечествен-

1 Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С. 178.

2 Термин «состав преступления» употребляется, например, законодателем в п. 2 ч. 1 ст. 24, п. 3 ч. 2 ст. 302, ч. 8 ст. 335 УПК РФ, а также в ст. 8, ч. 1 ст. 29, ч. 3 ст. 31, примечаниях к ст.ст. 126, 205, 206, 208, 222, 223, 275, 2821, 2822, 322 УК РФ; термин «характер и степень общественной опасности» употребляется при текстуальном изложении ч. 1 ст. 6, ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 21, ч. 1 ст. 22, ч. 1 ст. 34, ч. 2 ст. 38, ч. 2 ст. 39, ч. 3 ст. 47, ч. 3 ст. 60, ч. 1 ст. 68, ч. 2 т. 73, ч. 1 ст. 81 УК РФ; в том или ином виде данный термин употреблен и в УПК РФ: например, о характере и тяжести совершенного преступления говорится в ч. 1 ст. 20 УПК РФ, словосочетание «фактический характер и общественная опасность своих действий (бездействия)» используется при конструировании ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 133, ч. 2 ст. 300, ч. 2 ст. 421 УПК РФ.

-57-

ных правоведов прошлых лет и современности *. В отдельных случаях, благодаря деятельности научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ, некоторые глобальные уголовно-правовые категории объясняются в постановлениях Пленума Верховного Суда России2, причем некоторые из них, принятые еще в прошлом веке, остаются действующими до сих пор за счет четкости, строгости и логичности юридического языка, которым было изъяснено то или иное значимое для практики понятие 3. В этом смысле правовая наука, дополняя и объясняя правовые нормы, как бы органично сливается с законом и тем самым становится юридическим источником права.

Правоприменительная практика также является нетрадиционным источником права во втором значении: она не пре-

1 См., например: Трайнин А.Н. Общее учение о составе преступления. М., 1957; Костарева ТА. Квалифицирующие обстоятельства в уголовном праве (понятие, законодательная регламентация, влияние на дифференциацию ответственности). Ярославль, 1993.

2 Например, определение характера и степени общественной опасности традиционно излагается в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, посвященных обобщению судебной практике назначения судами уголовного наказания. Так, например, Пленум Верховного Суда РФ в п. 1 постановления № 8 от 25 октября 1996 г. «О ходе выполнения судами постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 апреля 1988 г. № 1 «О практике назначения судами РФ наказания в виде лишения свободы» (в настоящее время утратило силу) указал, что «при учете характера и степени общественной опасности преступления надлежит исходить из того, что характер общественной опасности преступления зависит от установленных судом объекта посягательства и формы вины и отнесения Уголовным кодексом преступного деяния к категории более тяжких или менее тяжких преступлений, а степень общественной опасности преступления определяется обстоятельствами содеянного (например, степенью осуществления преступного намерения, способом совершения преступления, размером вреда или тяжестью наступивших последствий, ролью подсудимого при совершении преступления в соучастии) и данными, характеризующими степень общественной опасности личности виновного (наличие или отсутствие судимости, поведение в быту, отношение к учебе и т. п.)». В целом такое же определение характера и степени общественной опасности было закреплено и в п. 1 постановления № 40 Пленума Верховного Суда РФ «О практике назначения судами уголовного наказания» от 11 июня 1999 г., принятом на базе уже нового УК РФ 1996 г. (Российская газета. 1996. 5нояб.; Российская газета. 1999. 7 июля).

3 Ни в тексте УК РСФСР 1960 г., ни в тексте УК РФ 1996 г. не встречается понятие длящихся и продолжаемых преступлений. Данное понятие

-58-

дусмотрена российским законодательством в качестве юридического источника права, однако она уже довольно давно и основательно играет «роль дополнительного источника права, задача которого состоит не в замене ранее существовавших источников права, а в их уточнении, развитии, известном приспособлении к новым общественным условиям»1. Подробнее правотворческое значение практики применения права будет рассмотрено в главе II работы.

выработано наукой уголовного права и является крайне значимым в практическом смысле: при квалификации преступных деяний, при отграничении тождественных преступлений, совершенных неоднократно, от продолжаемого преступления, при определении места совершения преступления, при определении момента окончания преступления и соответственно при определении уголовного закона, подлежащего применению в конкретном случае и т. п. Понятие длящихся и продолжаемых преступлений было определено единственный раз в постановлении 23-го Пленума Верховного Суда СССР «Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям» от 4 марта 1929 г. (с последующими изменениями). Данное постановление является действующим до настоящего момента (Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. 4-е изд. М., 1996. С. 5—6.)

1 Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права / Отв. ред. серии. Б.Н. Топорнин. М., 2000.С. 44.