§ 1. Понятие, система и классификация источников российского права

Проблематика источников права не нова и в целом достаточно разработана в отечественной литературе. Наиболее глубоко в общей теории права первоначально она была проанализирована А. Ф. Шебановым. Он предложил разграничивать два аспекта изучения содержания и формы права. Первый аспект связан с рассмотрением права извне — «в его отношениях с другими общественными явлениями»1, когда право будет выступать как форма по отношению к экономике, выполняющей функции содержания. Второй аспект увязывается с рассмотрением права как самостоятельного явления общественной жизни, т. е. с изучением права изнутри. При таком подходе внутри права выделяется его непосредственное содержание и его форма. Отсюда правовые нормы и есть внутреннее, или непосредственное, содержание права, в которых находит свое выражение «государственная воля правящего класса (а в общенародном государстве — всего народа)»2.

В понятии формы права при втором подходе предлагается выделять внутреннюю и внешнюю стороны. Под внутренней формой права предлагается понимать способ связи элементов, составляющих его содержание. Поскольку содержанием права

1 Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 14.

2 Там же. С. 21-22.

-9-

являются правовые нормы, внутренней формой права будет система права ]. Внешняя форма права показывает связь данного объекта — в данном случае права, с другими, т. е. как волевое содержание права объективируется вовне, каким образом оно закрепляется в материальных носителях посредством право-творческой деятельности органов государства. Таким образом, «под формой права, условно называемой внешней формой, следует понимать принятые в данном обществе формы выражения нормативной государственной воли правящего класса...»2.

Именовать внешнюю форму права (нормативный акт, правовой обычай и судебный прецедент и т. д.) «источником права» не очень корректно, так как в развиваемой А.Ф. Шеба-новым концепции источником права будет сила, создающая право, вызывающая его к жизни. Такие же внешние формы права, как нормативный акт, правовой обычай, судебный прецедент и прочие, нормы права не создают, а выражают и закрепляют. Следовательно, по мнению А.Ф. Шебанова, некорректно форму называть источником своего содержания.

В литературе А.В. Мицкевичем 3 и С.С. Алексеевым4 высказано мнение, что споры о наименовании понятий, обозначающих, во-первых, силу, создающую право, и, во-вторых, способы выражения правовых норм вовне, можно считать в настоящее время преодоленными. Термин «форма права» является сложным и чрезвычайно многозначным. Вместе с тем термин «источник права» более удобен в употреблении и тради-ционен для мировой юриспруденции. Следовательно, как считают авторы академического курса по общей теории государства и права, вполне уместно употребление термина «источник права» е формальном (юридическом) смысле, или форма права, под которыми необходимо понимать «официальные формы выражения и закрепления (а также изменения или отмены) правовых

1 См.: Марченко М.Н. Форма права: проблемы понятия и значение // Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 2002. № 1. С. 9.

2 Шебанов А.Ф. Указ. соч. С. 24.

3 См.: Общая теория государства и права: Академический курс: В 2-х т. / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2: Теория права. М., 1998. С. 133 и след.

4 См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1993. С. 83.

-10-

норм, действующих е данном государстве»1. К таковым надо относить нормативный акт, судебный прецедент, правовой обычай, нормативный договор 2.

Также отмечается, что юридические источники не следует смешивать с другим понятием источника права как причины возникновения правовых норм, т.е. их социального истока, корня, причины, что может быть раскрыто при характеристике сущности и содержания права3.

Едва ли можно согласиться с мнением об исчерпанности вопроса о понятии форм, или источников, права. Следует заметить, что, во-первых, в литературе до сих пор отсутствует универсальное определение источника права вообще. А данное определение могло бы сконцентрировать в себе те общие черты, которые присущи как форме права (источникам права в формальном смысле), так и источникам, или факторам, влияющим на содержание правовых норм.

Во-вторых, в процитированном нами выше определении юридического источника невольно сужается проблематика рассмотрения форм выражения правовых норм вовне. Внимание исследователя обращается лишь на конечный результат — своего рода материальный носитель нормы права в ее готовом виде (закон, судебный прецедент и т. д.). При этом за пределами научного поиска остаются ближайшие, или непосредственные, причины возникновения, а равно и изменения действующих, правовых норм, сам процесс изготовления, или рождения, нормы. Таким образом, из поля зрения ускользают те силы, которые творят право.

Причем данные факторы также можно разделить на две группы: (1) целенаправленное возникновение норм права в результате деятельности специально уполномоченных на то законодательных и исполнительных государственных органов —

1 Общая теория государства и права. Т. 2. С. 133.

2 Мы не можем согласиться с С.С. Алексеевым, который выделяет только три «основных вида» юридических источников, относя к ним нормативный юридический акт, прецедентный судебный акт, санкционированный обычай и оставляя за пределами так называемых «основных источников», или форм права, нормативный договор (см.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 83).

3 См.: Общая теория государства и права. Т. 2. С. 133.

-11-

именно они и являются ближайшими, или непосредственными, причинами «рождения» источников права; (2) спонтанное формирование правовых норм и конкретных источников под влиянием факторов, процессов и явлений всего механизма общественной жизни. Их действие относительно незаметно, потому что сам момент рождения нормы права не всегда может рационально осознаваться. А как то или иное явление общественной жизни повлияло на содержание соответствующей правовой нормы, или группы норм, как правило, осознается и анализируется в ретроспективе, по прошествии достаточно значительного временного периода. Таким образом, деятельность правотворческих органов и воздействие на право элементов общественной жизни очень схожи между собой — поскольку и первые, и вторые влияют на право как конечный результат как бы «со стороны». Однако при этом было бы ошибкой отождествление их друг с другом. Деятельность субъектов пра-вотворчества урегулирована правовыми нормами, протекает в определенных процедурно-процессуальных рамках, упорядочена, целенаправленна, профессиональна и сознательна. Тогда как действие социальных источников спонтанно, относительно незаметно в ближайшем измерении и подчиняется действию более глобальных закономерностей — законов общественного развития.

Как можно заметить, традиционное деление всех источников права на юридические и материальные не позволяет рассмотреть в качестве источников права субъектов правотворче-ства, а ведь именно деятельность данных субъектов, сами данные субъекты и являются ближайшими, непосредственными причинами возникновения правовой нормы. А значит, классификация источников при традиционно принятом в науке их рассмотрении только как материальных и формальных (юридических) становится незавершенной, неполной.

Наконец, нигде в литературе не называется единый классификационный критерий деления источников на материальные и юридические. Данный недочет вполне понятен, потому что, по нашему мнению, при делении источников на материальные и юридические единого основания классификации нет. Поэтому, строго говоря, деление источников на материальные и юридические вряд ли можно назвать удачным. Следователь-

-12-

но, имеющаяся в науке общей теории права классификация источников права является упрощением рассматриваемой нами проблематики.

Отсюда, по нашему мнению, с учетом высказанных замечаний к научным подходам классификации источников права последние можно разделить на две большие группы: к первой следует отнести социальные источники права, ко второй — легальные источники права. Критерием деления всех источников в данном случае будет выступать их отношение к силе их создавшей, т. е. предопределенность факторами или субъектами, вызвавшими их к жизни посредством человеческой деятельности.

Так, социальные источники права влияют на содержание правовых норм объективно, как объективным является действие законов общественного развития. Они весьма отдалены от нормы права в ее «готовом виде» и влияют на содержание права лишь в конечном счете — через цепочку других факторов, явлений и процессов.

В свою очередь т. н. «легальные источники» выглядят как «законные», т. е. они в своем появлении и существовании формулируются юридически уполномоченными субъектами, призванными возводить государственную волю в закон. Значение легальных источников, как производных от правовых норм и процедур, уже проявляется даже в самом названии данной группы источников — «легальные», т. е. правовые, законные.

К группе легальных источников, т. е. субъектам правотвор-чества, в соответствии с Конституцией России, надо отнести: (1) народ, творящий право в порядке референдума 1, (2) органы государства, причем всех ветвей власти — и законодательной, и исполнительной, а в ряде случаев и судебной, (3) должностных лиц, (4) некоторые общественные объединения, которые вправе издавать общеобязательные юридические предписания в порядке т. н. «делегированного законодательства», что наиболее отчетливо проявляется в деятельности профессиональных союзов. Результатом формулирования легальных ис-

1 Право на референдум и свободные выборы как формы высшего непосредственного выражения власти народа России прямо закреплено в основах конституционного строя — ст. 3 Конституции РФ.

-13-

точников права является правотворчество, т. е. создание юридических источников права.

Юридические источники, или формы права, включают в себя (1) нормативные акты, (2) юридическую практику, (3) правовые обычаи, (4) нормативные договоры, (5) международные договоры, (6) акты общественных объединений. Иногда к ним относят также (7) традиционные правовые доктрины в странах романо-германской правовой семьи, а также (8) религиозные нормы, или традиционные нравственные нормы, религиозные вероучения, которые по объему и содержанию полностью совпадают с правовыми нормами в мусульманских странах 1, где светская власть практически не отделена от духовной.

Все юридические источники, или формы права, также можно разделить на две группы, в зависимости от отношения государства к правовым формам, носителям правовых норм. Там, где государство активно в создании нормы, прямо проявляет свою волю в конструировании содержания права, где правовая норма создается профессиональным специально на то уполномоченным государственным аппаратом, в основном органами законодательной ветви власти, мы должны говорить о юридических источниках, установленных государством. Таковыми будут все нормативные акты, т.е. законы и подзаконные акты.

Там же, где государство уже «постфактум» одобряет созданную не им социальную норму и этим одобрением придает ранее, помимо него возникшей социальной норме статус юридической, предусматривая возможность применения государственного принуждения за неподчинение велениям такой нормы, необходимо говорить об источниках, санкционированных государством. К данной группе юридических источников относятся правовые обычаи, юридические (судебные) прецеденты, нормативные договоры, доктрины и религиозные нормы (мусульманское право).

1 См., например: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. М., 1999. С. 105 и след., 309 и след.; Сюкияйнен Л.Р. Шариат: религия, нравственность, право // Государство и право. 1996. № 8. С. 122.

-14-

Наглядно предлагаемую нами классификацию источников права можно проиллюстрировать на нижеследующей схеме-1.

На другой схеме-2 мы покажем уже классификацию юридических источников, как подвида легальных источников, на источники санкционированные и установленные государством.

Выше нами был введен термин «легальные источники правая-, под которыми предлагается понимать сознательную целенаправленную деятельность, специально на то уполномоченных государством субъектов, урегулированную нормами права, и имеющую своей конечной целью и результатом создание источника правовой нормы через принятые в данном обществе формы и способы выражения государственной воли. Таким образом, легальные источники права это творческая государственно-властная дея-

-15-

тельность, характеризующаяся субъективными пристрастиями и возможными ведомственными интересами, которая основывается на законе, юридической процедуре, имеет официальный характер, а ее результатом выступают установленные или санкционированные государством формы права (юридические источники). Отсюда юридические источники — это продукт легальных источников права, необходимый результат целенаправленной деятельности, завершающейся созданием юридического источника права.

Выше также нами был введен термин «социальные источники права» при характеристике тех социальных сил и факторов, явлений, процессов, которые влияют на содержание права извне, определяя его только в конечном счете. Заметим, что в юридической литературе нет единства мнений о том, как следует называть данную группу источников. И хотя терминологические споры не всегда являются принципиальными, однако именно в них, по нашему мнению, отразились все сложности проблематики определения факторов, творящих право.

Примечательно, что проблема социальных источников права, как глобальных закономерностей государственно-общественного развития, влияющих на определение содержания права, родилась не вдруг и не только в социалистический период существования Российского государства. Так, еще в конце 19 века видный российский теоретик цивильного и торгового права Г.Ф. Шершеневич определял источники права как «формы выражения положительного права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом»1. Он же нацеливал юриста на недопустимость отождествления данного понятия в сугубо техническом смысле с другими понятиями, обозначаемыми данным выражением. Не вводя в научный оборот какого-либо термина, определяющего образующие право факторы, он безусловно имел ввиду последнее. Так, по мысли Г.Ф. Шершеневича, от источников права в техническом смысле необходимо отличать, во-первых, правопро-изводящие силы — народное правосознание и законодательную власть, во-вторых, юридические памятники, которые в

1 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907г.). М., 1995. С. 36.

-16-

свое время были подлинными источниками права, а в настоящий момент сохраняют исключительно историческое значение как средство познания прежнего права, в-третьих, материал, положенный в основание закона *.

Уже в советский период развития государственно-правовых исследований С.Л. Зивсом рассматриваемая нами группа источников была названа материальными источниками права 2, под которыми понимались факторы, определяющие содержание права данного общества. Как заметил данный автор, «содержание норм права ... определяется в конечном счете материальными условиями жизни общества и в этом плане они и являются «источником» права в материальном смысле»3. Поэтому, вероятно, им и делался вывод о необходимости наименования данной группы источников как «материальных».

В развитие своих мыслей для более точной терминологической характеристики материальных источников он предлагал именовать их «факторами, определяющими содержание права данного общества». Им же были проанализированы имеющиеся на тот момент неоднозначные подходы советской науки к выделению конкретных видов материальных источников, в частности, отмечено, что некоторые авторы при анализе источников права в широком смысле ограничиваются указанием на государственную волю «советского народа», другие же в поисках причин, влияющих на содержание права, исследуют экономический базис общества4.

1 Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 36.

2 В известном смысле данная терминологическая традиция сохраняется и до сих пор. Например, в курсах по теории государства и права при освещении темы источников (форм) права ученые выделяют: а) источник права в материальном смысле, б) источник права в идеологическом смысле, в) источник права в формально-юридическом смысле (см., например: Цыбулевс-кая О.И., Милушева Т.В. Теория государства и права: Краткий курс лекций. Саратов, 2002. С. 93).

3 Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 22.

4 Там же. С. 22—23. Мысль о целесообразности именовать источники права в широком, или материальном, смысле «правообразующими факторами», пожалуй, находит свое воплощение в научной и учебной литературе по теории государства и права. Например, В.В. Лазарев в главе учебника по общей теории права, посвященной теме источников права, пишет, что «об источниках права говорят прежде всего в смысле факторов, питающих появление и действие права (выделено нами. — Н. В., А. Р.)» (см.: Общая теория права и государства: Учеб-никдля вузов / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1997. С. 143).

-17-

Одними из первых т. н. «материальные источники права»1 с использованием в их названии слова «социальный» стали именовать «социальными источниками права» Н.Г. Александров, С.Н. Братусь, А.А. Пионтковский, называя их также «социальными предпосылками правовых отношений», «социальной обусловленностью правовых норм»2.

В современной научной литературе высказываются мнения о целесообразности именовать рассматриваемую нами группу источников права в «широком», или «материальном», смысле «правообразующими факторами». А. Г. Бережновым предложено называть данные источники права как «правообусловлива-ющие факторы»3.

По нашему мнению, термин «источники права в материальном смысле» несколько неудобен, многозначен, уязвим своей чрезмерной комплексностью и абстрактностью, не позволяет «оттенить» специфику именно данного вида источников права. С таким же успехом материальными источниками можно было бы именовать юридические источники права как материальные носители юридических норм. Это даже было бы более оправданным, потому что именно в юридических источниках мы сталкиваемся с уже «изготовленной» нормой права и именно эта группа источников является материальным носителем правовой нормы. Наконец, только в формах права с наименьшей степенью искажения мы можем увидеть содержание государственной воли.

Мы считаем, не очень удачным употребление для наименования силы, творящей право, термина «правообразующие» или «правообусловливающие» факторы. Используя данный термин применительно к рассматриваемой группе источников, к их числу тогда следует отнести и деятельность субъектов пра-вотворчества. Тем самым нарушится, сотрется грань между различием социальных и легальных источников: ведь и деятель-

1 То, что А.Ф. Шебанов обозначил как проблему влияния экономического базиса как содержания на право как форму.

2 См.: Право и социология / Отв. ред.: Ю.А. Тихомиров, В.П. Казимир-чук. М., 1973. С. 32.

3 См.: Проблемы теории государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1999. С. 313.

-18-

ность парламента в романе-германских странах, и деятельность суда в англ о-саксонских странах, и деятельность чиновника, издающего юридические нормы с помощью подзаконного нор-мотворчества также обусловливает формирование источников права. Вместе с тем деятельность, например, президента, издающего указ с нормативным содержанием, нельзя соизмерить с влиянием экономики или господствующей в обществе идеологии на содержание правовых норм.

Отсюда более уместно факторы правообразования, влияющие на содержание правовых предписаний, называть социальными источниками права 1.

Социологи права под социальными источниками права, или социальными предпосылками права, понимают факторы, которые предшествуют формированию государственной воли и выступают в качестве ее причины, влияют на содержание правовых предписаний 2. Минусы такого определения социальных источников права состоят в том, что получается практически невозможным отграничить от всей массы социальных источников деятельность субъектов правотворчества, которая также предшествует формированию государственной воли. Вместе с тем относить деятельность субъектов право-творчества к числу социальных источников права было бы, на наш взгляд, ошибкой, так как существенной чертой социальных источников является то, что они выступают частью многоликого механизма социального регулирования и не имеют своею единственной целью влияние на содержание права. Тогда как деятельность правотворческих органов своей главной и единственной целью как раз ставит формирование содержания юридических норм.

Отсюда под социальными источниками права следует понимать сложную, полиструктурную, многоуровневую систему факторов общественной жизни, прямо или косвенно, с различной степенью выраженности на конкретном этапе истори-

1 Подробнее см.: Вопленко Н.Н. Источники и формы права. Волгоград, 2004. С. 25-34.

2 См.: Право и социология / Отв. ред.: Ю.А. Тихомиров, В.П. Казимир-чук. М., 1973. С. 35.

-19-

ческого развития государства и общества, влияющих на содержание права и инициирующих формирование его источников.

К наиболее существенным компонентам данной системы и, следовательно, социальным источникам права, надлежит относить: (1) экономику, (2) политику, (3) социальную структуру общества, (4) идеологию, (5) психологию, (6) нравственность.

Данный перечень социальных источников не является исчерпывающим, поскольку те или иные социальные регуляторы могут по-разному обнаруживать себя на том или ином этапе исторического развития общества и государства. Рассмотрение влияния каждого названного нами вида социальных источников на содержание права, думается, должно быть предметом отдельного исследования. После рассмотрения отдельных видов источников права мы можем теперь определить и понятие «источника права» вообще.

В специальной лингвистической литературе слово «источник» означает явление, которое дает начало чему-нибудь, из которого исходит что-нибудь, а равно «письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование»1. Примечательно, что даже специалистами совершенно не связанной с юриспруденцией науки — лингвистики, в понятии «источник» было зафиксировано как минимум два схожих между собой класса предметов: первый имеет неовеществленную, нематериальную форму — «то, что дает начало чему-нибудь...»2, а второй, напротив, объективирован вовне как письменный памятник, документ. Изложенное, хотя и с известной долей аналогии, применимо к понятию источника права вообще. Данное понятие охватывает собой два класса более узких по объему понятия социальных и легальных источников, причем если первое понятие охватывает скорее такие явления, как деятельность, действие — например, действие законов экономического развития, то второе — преимущественно те материальные формы, которые дают начало, содержат в себе правовые нормы (юридические источники) или же непосредственно создают нормы (субъекты правотворчества). Отсюда общей чертой для этих групп источников будет то, что они являются причинами появления правовой нормы, предше-

1 Ожегов С.И. Словарь русского языка: 70 000 слов / Под ред. Н.Ю. Шведовой. 21-е изд., перераб. идоп. М., 1989. С. 258.

2 Там же.

-20-

ствуют норме, именно им норма права «обязана» своим «появлением на свет», а равно своему изменению или отмене, что почти равнозначно появлению нормы. Следует заметить, что здесь мы имеем в виду не причину появления права вообще. Роль источников как причины видится не в появлении права в целом, а в том, что каждый из них в отдельности и все они вместе выступают причиной появления юридической нормы с данным конкретным содержанием. Последнее является общим признаком всех выделенных видов источников, почему и позволяет объединить их в рамках родового понятия — «источник права».

Другой общей чертой всех видов источников будет то, что они не просто фактор, обусловивший появление нормы, а причина именно глобальная, что и дало, вероятно, повод некоторым авторам называть отдельные виды источников «факторами правообразования» для отражения их значительного и закономерного воздействия на содержание правовой нормы. Причем эта значительность имеется и там, где мы говорим о социальных источниках права как объективном и спонтанном действии социально-исторических закономерностей, и там, где мы говорим о легальных источниках в виде проявления деятельности профессиональных, специально на то уполномоченных субъектов.

Наконец, необходимо сказать, что в общем определении источника права должно быть отражено диалектическое единство как деятельности, так и результата данной деятельности, т. е. материального, объективированного во вне «резервуара» юридических норм, того, что мы называем юридическим источником, или формой права.

Итак, под источниками права следует понимать действие глобальных, объективных социально-исторических закономерностей, проявляющих себя через целенаправленную, установленную либо санкционированную государством деятельность специальных субъектов, определяющую содержание юридических норм посредством их установления (изменения, отмены) в принятых в данной правовой системе формах. Или более коротко, источники права можно определить как закономерные и объективные процессы общественной жизни, а также деятельность специальных субъектов, направленные на определение содержания юридической нормы в виде принятых в данном государстве и обществе официальных форм их выражения.

-21-