4.3. Предварительная разработка позиции защиты по уголовному делу

Позиция защиты по уголовному делу - это отношение защиты к предъявленному подсудимому обвинению, ее мнение о доказанности, законности и обоснованности обвинения, а также фактическая и юридическая версии расследованного события, которые защита собирается заявить и доказать в судебном заседании с целью получить определенное решение по уголовному делу.

Разработка адвокатом позиции по уголовному делу начинается после изучения им всех материалов уголовного дела, составления адвокатского досье и ознакомления с законодательством, регулирующим уголовную ответственность и наказание за данное преступление, с практикой Верховного суда РФ по таким категориям уголовных дел, изучения комментариев ученых и практикующих юристов к действующим УК РФ и УПК РФ.

Сразу же заметим, что в результате изучения материалов уголовного дела определяется, конечно, только предварительная позиция. Окончательную позицию по делу адвокат по согласованию со своим подзащитным вырабатывает после завершения судебного следствия. Именно окончательную позицию защиты адвокат и отстаивает в своей судебной речи.

Предварительная разработка позиции защиты по уголовному делу включает следующие этапы:

1) анализ фактических обстоятельств уголовного дела, который направлен на то, чтобы вычленить из всего многообразия и объема содержащейся в деле информации те обстоятельства, которые составляют суть юридической проблемы, т.е. имеют юридическое значение. Для этого необходимо, основываясь на всех изученных материалах дела, последовательно ответить на девять основных вопросов: когда, где, кто, что, почему, с какой целью, каким способом, при каких обстоятельствах и с кем совершил преступление. Если ответы на эти вопросы записать в форме повествовательных предложений, то получится короткий рассказ, отражающий объективную картину события. Этот короткий рассказ (история) называется фабулой дела;

2) анализ правовой оценки (квалификации) действий обвиняемого, который начинается с последовательного решения следующих правовых вопросов:

предусмотрено ли это деяние в УК РФ?

в какой статье Особенной части УК РФ описаны противоправные действия, в совершении которых обвиняется подсудимый?

не следует ли квалифицировать содеянное по другой статье УК РФ, предусматривающей ответственность за сходные деяния?

Сравнив фабулу дела с диспозицией статьи УК РФ, предусматривающей деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый, необходимо решить следующие правовые вопросы:

а) совпадает ли объект данного состава деяния с общественными отношениями, на которые посягало деяние, описанное в фабуле дела?

б) совпадают ли признаки объективной стороны данного состава деяния и деяния, описанного в фабуле дела?

в) совпадают ли названные в данной статье УК РФ признаки субъекта преступления с описанными в фабуле дела признаками личности человека, который, по версии следователя, совершил преступление?

г) совпадают ли названные в данной статье УК РФ признаки субъективной стороны, в первую очередь форма и вид вины, с описанными в фабуле дела обстоятельствами?

Затем фактические обстоятельства (фабула дела) сопоставляются с элементами смежных (схожих) составов преступлений, предусмотренных УК РФ.

Если в описании фабулы дела имеются признаки необходимой обороны или других обстоятельств, исключающих преступность деяния, эти признаки сравниваются с диспозицией статей УК РФ, предусматривающих соответствующие обстоятельства, исключающие преступность деяния;

3) анализ относимости, допустимости, достоверности и полноты (достаточности) доказательств обвинения и защиты. Для этого адвокат должен хорошо знать следующие положения разд. III УПК РФ (Доказательства и доказывание):

- обстоятельства, подлежащие доказыванию (ст. 73 УПК);

- понятие доказательств (ст. 74 УПК);

- основания признания доказательств недопустимыми (ст. 75 УПК);

- положения закона об отдельных видах доказательств:

показания подозреваемого (ст. 76 УПК);

показания обвиняемого (ст. 77 УПК);

показания потерпевшего (ст. 78 УПК);

показания свидетеля (ст. 79 УПК);

заключение и показания эксперта (ст. 80 УПК);

понятие вещественных доказательств (ст. 81 УПК), порядок их хранения (ст. 82 УПК);

иные документы (ст. 84 УПК);

- требования, которым должны отвечать протоколы следственных действий и судебного заседания (ст. 83 УПК РФ);

- правила собирания, проверки и оценки доказательств (ст. 86, 87 и 88 УПК РФ);

- использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности (ст. 89 УПК РФ).

Анализ доказательств начинается с оценки относимости и допустимости имеющихся в деле доказательств. Доказательство считается отвечающим требованиям относимости, если оно содержит фактические данные, относящиеся к предмету доказывания, т.е. к перечисленным в ст. 73 УПК РФ обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу.

В случае обнаружения процессуально недоброкачественных доказательств, полученных с нарушением требований, предъявляемых к процессуальной форме их получения и оформления, следует составить перечень таких доказательств и определить основания, по которым данные доказательства могут быть оспорены.

В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Согласно ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся:

1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;

2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источника своей осведомленности;

3) иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.

Адвокат должен проверить, выполнены ли на этапе предварительного расследования требования ст. 88 УПК РФ, согласно которым в случаях, указанных в ч. 2 ст. 75 УПК РФ, прокурор, следователь, дознаватель признают доказательство недопустимым как по ходатайству подозреваемого, обвиняемого, так и по собственной инициативе, а доказательство, признанное таковым, не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт.

Если эти положения на досудебных стадиях производства выполнены не были, адвокат должен оценить, как имеющиеся процессуальные нарушения могут отразиться в суде присяжных на доказательственной базе обвинения с учетом того, что согласно ч. 2 и 4 ст. 88 УПК РФ суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном ст. 234 и 235 УПК РФ.

При анализе доказательств адвокат должен проверить выполнение требований ч. 1 ст. 220 УПК РФ о том, что в обвинительном заключении следователь должен привести перечень доказательств, подтверждающих обвинение (п. 5), и перечень доказательств, на которые ссылается защита (п. 6). Сопоставление тех и других доказательств, выявление между ними противоречий позволяют обнаружить слабые места в доказательственной базе обвинения.

Следует учитывать, что по делам, обвинение по которым основано главным образом на косвенных уликах, возможны ситуации, когда доказательства могут быть истолкованы сторонами в противоположных смыслах. В таких случаях адвокату следует проанализировать содержание доказательственной информации, сопоставить ее с фабулой дела и определить, какую интерпретацию данной информации можно предложить в контексте обстоятельств данного дела. При этом важно продумать не только собственный вариант, но и возможные варианты оценки этих доказательств противоположной стороной.

Затем все имеющиеся в деле доказательства обвинения (обвинительные доказательства) и доказательства защиты (защитительные доказательства) анализируются с позиции их достоверности и полноты. Достоверным считается доказательство, истинность которого (соответствие заключенных в нем фактических данных действительности) проверена и бесспорно подтверждается другими доказательствами. Проверка достоверности собранных по делу доказательств, устранение возможных противоречий между ними - важнейшие условия вынесения присяжными заседателями правильного и справедливого вердикта и основанного на нем приговора суда. Для объективной оценки достоверности имеющихся в деле обвинительных и оправдательных доказательств адвокат должен сопоставить их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле.

Анализ полноты доказательств имеет целью оценку достаточности или недостаточности всех собранных доказательств для разрешения уголовного дела (ч. 1 ст. 88 УПК РФ), а именно:

1) для установления в процессе доказывания всех указанных в ст. 73 УПК РФ обстоятельств, подлежащих доказыванию: события преступления (времени, места, способа и других обстоятельств совершения преступления); виновности лица в совершении преступления, формы его вины и мотивов; обстоятельств, характеризующих личность обвиняемого; характера и размера вреда, причиненного преступлением; обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния; обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание; обстоятельств, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания; обстоятельств, способствовавших совершению преступления;

2) для формирования в процессе доказывания правильного внутреннего убеждения у присяжных заседателей по вопросам о фактической стороне дела и виновности подсудимого, а у председательствующего судьи - по вопросам, разрешаемым судом при постановлении приговора (ст. 299 и 351 УПК РФ).

Таким образом, при анализе полноты доказательств адвокат должен прежде всего оценить, достаточно ли в деле доказательств для подтверждения каждого факта, составляющего фабулу дела: о событии преступления (времени, месте, способе и иных обстоятельствах); о причастности данного лица к совершению этого деяния; о его виновности (умысле или неосторожности, их видах, мотивах и целях); об обстоятельствах, характеризующих личность виновного, и т.п.;

3) с учетом результатов анализа фактических обстоятельств уголовного дела (фабулы дела), анализа правовой оценки (квалификации) действий обвиняемого, анализа имеющихся в деле доказательств обвинения и защиты, их относимости, допустимости, достоверности и полноты (достаточности) адвокат оценивает законность и обоснованность позиции следователя и прокурора по уголовному делу, изложенной в обвинительном заключении;

4) после этого адвокат беседует с подзащитным с целью определения и согласования с ним предварительной позиции по уголовному делу в суде. Знаменитый французский адвокат Жак Вержес на вопрос корреспондента "Известий", какие самые известные процессы ему не удалось выиграть, ответил: "То, что я вам скажу, прозвучит нескромно, но я выиграл все. Когда я говорю "выиграл", то имею в виду, что достиг всех целей, которые мы поставили перед собой вместе с подсудимым"*(351).

Для того чтобы поставить реально достижимые цели защиты и "выиграть дело", адвокат должен правильно определить и согласовать с подзащитным позицию по уголовному делу с учетом:

- материалов уголовного дела, имеющихся в нем доказательств;

- позиции следователя и прокурора, изложенной в обвинительном заключении;

- позиции потерпевшего и свидетелей;

- позиции других проходящих по делу обвиняемых и их защитников;

- позиции обвиняемого, изложенной в протоколе его допроса в качестве обвиняемого.

Согласно ч. 2 ст. 173 УПК РФ в начале допроса следователь выясняет у обвиняемого, признает ли он себя виновным, желает ли давать показания по существу предъявленного обвинения. В случае отказа обвиняемого от дачи показаний следователь делает соответствующую запись в протоколе его допроса. В приложении 43 УПК РФ (протокол допроса обвиняемого) обвиняемому предоставлено право собственноручно выразить свое отношение к обвинению в пяти вариантах:

- виновным себя в совершении преступления (в котором он обвиняется) признаю;

- виновным себя в совершении преступления (в котором он обвиняется) не признаю;

- виновным себя в совершении преступления (в котором он обвиняется) признаю частично;

- давать показания желаю;

- давать показания не желаю.

Для проверки прочности позиции и доводов подзащитного Цицерон рекомендовал при беседе с ним использовать следующий прием: "Выслушав своего клиента, я вступаю с ним в спор от имени его противника; он возражает и таким образом высказывает мне все, что ему кажется полезным для дела; когда он ушел, я воплощаю в себе три лица: себя, своего противника и судью, всячески стараясь быть вполне беспристрастным"*(352).

В результате беседы с подзащитным адвокат по согласованию с ним может выбрать (с учетом всех указанных выше факторов) одну из трех предварительных позиций по уголовному делу*(353):

- позицию невиновности;

- позицию частичной виновности;

- позицию полной виновности;

Позиция невиновности охватывается формулой "обвиняемый (подсудимый) полностью невиновен". Эта позиция выбирается в следующих ситуациях:

1) когда подзащитный не признает себя виновным. В подобных ситуациях адвокату ни в коем случае нельзя занимать позицию защиты, при которой утверждается его виновность, хотя бы и частичная, даже если, по мнению адвоката, в деле есть слишком сильные доказательства и выгоднее было бы поспорить с квалификацией деяния, чем утверждать о невиновности. В этом случае адвокат, не ставя под сомнение невиновность подзащитного, обязан найти такую форму изложения своей позиции, чтобы дать суду альтернативу юридического разрешения дела с пользой для подзащитного;

2) когда подзащитный из-за своей юридической некомпетентности необоснованно признал свою вину полностью или частично, т.е. когда имеет место самооговор либо ошибка в объекте признания. Например, когда обвиняемый признает себя виновным в смерти человека, хотя объективно имела место самооборона, либо признает факты, не содержащие состава преступления. Бывают полные признания, сделанные по причине раскаяния, из желания загладить вину. В этих случаях адвокат также может занимать позицию невиновности, если нет достаточных доказательств его вины;

3) когда подзащитный избирает позицию молчания: никак не выражает своего отношения к обвинению, не участвует ни в каких следственных действиях и отказывается от дачи показаний. Избрание адвокатом позиции невиновности в подобной ситуации вытекает из смысла презумпции невиновности: лицо, привлекающееся к уголовной ответственности, считается невиновным, пока обратное не будет установлено судебным приговором, вступившим в законную силу. Адвокат выступает гарантом реализации этого конституционного права для граждан и поэтому должен искать подтверждений невиновности клиента, несмотря на занятую им позицию молчания.

Юридически позиция невиновности выражается в:

непричастности подзащитного к совершению преступления, в котором он обвиняется (п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ);

отсутствии события преступления (п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ);

отсутствии состава преступления в деянии, в котором обвиняется подзащитный (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ), в том числе: невиновное причинение вреда (ст. 28 УК РФ); добровольный отказ от совершения преступления (ст. 31 УК РФ); причинение вреда в состоянии необходимой обороны (ст. 37 УК РФ); при задержании лица, совершившего преступление (ст. 38 УК РФ); в состоянии крайней необходимости (ст. 39 УК РФ); в результате физического или психического принуждения (ст. 40 УК РФ); при обоснованном риске (ст. 41 УК РФ); лицом, действующим во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения (ст. 42 УК РФ); случаи, когда до вступления приговора в законную силу преступность и наказуемость этого деяния были устранены новым уголовным законом (ч. 2 ст. 24 УК РФ); недостижение лицом к моменту совершения деяния, предусмотренного уголовным законом возраста, с которого наступает уголовная ответственность, а также признание, что несовершеннолетний, который хотя и достиг возраста, с которого наступает уголовная ответственность, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанного с психическим развитием, не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими в момент совершения деяния, предусмотренного уголовным законом (ч. 3 ст. 27 УПК РФ).

Позиция частичной виновности охватывается формулой "подсудимый, хотя и виновен, но не в такой степени либо не в том, в чем его обвиняют". Эту позицию защита может занимать и при полном, и при частичном признании обвиняемым вины в предъявленном обвинении в следующих ситуациях:

по многоэпизодным делам, когда подзащитный согласен с квалификацией деяния, в котором он обвиняется, но оспаривает объем обвинения: признает участие в одних эпизодах и отрицает в других либо оспаривает размер похищенного. Например, утверждает, что не похищал многих вещей, указанных в обвинении, или не согласен с суммой, в которую оценено похищенное;

когда подзащитный признает факты предъявленного обвинения, но не согласен с их юридической оценкой: оспаривает квалификацию действий, умысла, сговора, причинно-следственные связи содеянного и последствий и др.;

когда подзащитный не согласен с изложением фактов в обвинении, заявляет, что:

там описано то, чего не было на самом деле (например, что он заранее договорился о встрече с соучастником с целью совершения преступления, тогда как в действительности они встретились случайно);

там не описано, что действительно было (например, что потерпевшая по делу об изнасиловании сама предложила поехать к ней домой, говорила, что, если он на ней не женится, она заявит в милицию и посадит его);

там не точно описаны события (это касается времени, места, состава участников, распределения их ролей и т.п.).

Юридически позиция частичной виновности может выражаться в:

- исключении из обвинения отдельных эпизодов;

- уменьшении размера ущерба;

- переквалификации действий обвиняемого на другую часть этой же статьи УК РФ либо на другую статью;

- исключении отдельных квалифицирующих признаков;

- признании поведения потерпевшего провоцирующим;

- признании смягчающих и исключительных обстоятельств.

Позиция полной виновности охватывается формулой "обвиняемый (подсудимый) полностью виновен, но заслуживает снисхождения". Эту позицию защита может принимать, когда все доводы о невиновности или частичной виновности проверены, подзащитный полностью признал свою вину и квалификация не вызывает сомнения. В подобных ситуациях основные направления защиты связаны с поиском путей смягчения участи подзащитного.

Юридически позиция полной виновности может выражаться в:

- оспаривании отягчающих обстоятельств (ст. 63 УК РФ);

- оспаривании низменных мотивов, алчных побуждений;

- признании смягчающих и исключительных обстоятельств (ст. 61, 64 УК РФ);

- оценке данных о личности обвиняемого и потерпевшего, их поведения с использованием психологического и виктимологического анализов (когда совершению деяния, в котором обвиняется подзащитный, способствовало виктимное поведение потерпевшего).

Для убеждения присяжных заседателей в правильности позиции защиты особенно важное значение имеет разработка убедительной фактической версии защиты, объясняющей, когда, где, кто, что, почему, с какой целью, каким способом, при каких обстоятельствах и с кем подзащитный совершил рассматриваемое в суде деяние. Надежная фактическая версия характеризуется следующими признаками.

Во-первых, она должна быть логичной. Именно потому, что присяжные склонны прислушиваться к логическим доводам, версия защиты должна не ограничиваться простым описанием случившегося, а указывать и причины, по которым события развернулись именно так, как это утверждает защита.

Во-вторых, фактическая версия не должна быть чрезмерно сложной. Адвокату должно хватить нескольких фраз, чтобы объяснить, что случилось и почему. Простота нужна не потому, что поставлены под сомнение умственные способности присяжных. Адвокату никогда не следует недооценивать коллективную мудрость 12 граждан, пусть даже они не знали до суда обстоятельств дела и не имеют специального юридического образования. Она желательна потому, что присяжные скорее примут простое объяснение имевших место событий, чем версию, понять которую можно, лишь продравшись сквозь дебри юридической аргументации.

Третья особенность надежной фактической версии дела - это, по существу, синтез первых двух признаков. Речь идет о том, что она должна соответствовать жизненному опыту присяжных заседателей, их представлениям о том, как устроен наш мир, как "такие вещи" происходят на практике, представлениям об общих свойствах человеческой природы, о причинно-следственных и пространственно-временных связях между предметами и явлениями окружающей действительности.

Наконец, фактическая версия должна соответствовать юридической. Присяжные возвращаются в зал суда не только для того, чтобы сообщить судье, какие обстоятельства происшедшего они признали доказанными. На самом деле они понимают, что к установленным ими фактам будет применен соответствующий уголовный закон. Ведь перед удалением присяжных заседателей в совещательную комнату судья в напутственном слове давал им юридическое наставление, в котором ознакомил их с элементами состава того преступления, в котором обвиняется подсудимый, и правилами оценки доказательств. Таким образом, адвокат должен позаботиться о том, чтобы фактическая версия защиты соответствовала юридической версии защиты.

Разработке убедительной фактической версии рассматриваемого в суде присяжных события способствует использование метода мысленного моделирования, мысленной реконструкции картины, механизма, способа и обстановки преступления на основании анализа имеющихся в деле доказательств, подтверждающих виновность или невиновность подсудимого.

Этот метод используется и государственными обвинителями при разработке фактической версии обвинения. Вот, например, как рассказывал об этом, вспоминая свою прокурорскую практику, А.Ф.Кони: "Я посвящал вечер накануне заседания исключительно мысли о предстоящем деле, стараясь представить себе, как именно было совершено преступление и в какой обстановке. После того как я пришел к убеждению в виновности путем логических, житейских и психологических соображений, я начинал мыслить образами. Они иногда возникали передо мной с такой силой, что я как бы присутствовал невидимым свидетелем при самом совершении преступления, и это без моего желания, невольно, как мне кажется, отражалось на убедительности моей речи, обращенной к присяжным"*(354).