5.1. Участие адвоката в предварительном слушании дела

Согласно п. 5 ч. 2 ст. 229 УПК РФ проведение предварительного слушания обязательно для решения вопроса о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей.

Эффективное участие адвоката в предварительном слушании зависит от знания им положений, раскрывающих:

1) общий порядок предварительного слушания;

2) порядок исключения доказательств;

3) виды решений, принимаемых судьей на предварительном слушании;

4) порядок возвращения уголовного дела прокурору;

5) порядок изменения обвинения и отказа от обвинения;

6) особенности предварительного слушания в суде с участием присяжных заседателей.

Общий порядок предварительного слушания. Адвокат должен иметь в виду, что в процессе предварительного слушания должны соблюдаться следующие правила, предусмотренные ст. 234 УПК РФ и регламентирующие общий порядок предварительного слушания:

1. Согласно ч. 1 ст. 234 УПК РФ предварительное слушание производится единолично судьей с участием сторон в закрытом судебном заседании с соблюдением правил, установленных гл. 34 ("Предварительное слушание"), 33 ("Общий порядок подготовки к судебному заседанию") и 35 ("Общие условия судебного разбирательства") УПК РФ.

2. Уведомление о вызове сторон в судебное заседание должно быть направлено не менее чем за трое суток до дня проведения предварительного слушания (ч. 2 ст. 234 УПК РФ).

3. По ходатайству подсудимого предварительное слушание может быть проведено в его отсутствие (ч. 3 ст. 234 УПК РФ). В данном случае адвокат должен удостовериться, что подзащитный по собственной воле, а не по чьему-либо принуждению отказался участвовать в предварительном слушании. К делу должно быть приобщено соответствующее ходатайство или заявление обвиняемого. Очевидно, что одного сообщения должностного лица следственного изолятора здесь недостаточно.

4. Неявка других своевременно извещенных участников производства по уголовному делу не препятствует проведению предварительного слушания (ч. 4 ст. 234 УПК РФ).

5. В случае если стороной заявлено ходатайство об исключении доказательства, судья выясняет у другой стороны, имеются ли у нее возражения. При отсутствии возражений судья удовлетворяет ходатайство и выносит постановление о назначении судебного заседания, если отсутствуют иные основания для проведения предварительного слушания (ч. 5 ст. 234 УПК РФ).

6. Ходатайство стороны защиты о вызове свидетелей для установления алиби подсудимого подлежит удовлетворению лишь в тех случаях, когда оно заявлялось в ходе предварительного расследования и было отклонено дознавателем, следователем или прокурором. Такое ходатайство также может быть удовлетворено, если о свидетеле стало известно после окончания предварительного расследования (ч. 6 ст. 234 УПК РФ).

7. Ходатайство стороны защиты об истребовании дополнительных доказательств или предметов подлежит удовлетворению при условии, что данные доказательства и предметы имеют значение для уголовного дела (ч. 7 ст. 234 УПК РФ).

8. По ходатайству сторон в качестве свидетелей могут быть допрошены любые лица, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов, за исключением лиц, обладающих свидетельским иммунитетом (ч. 8 ст. 234 УПК РФ).

9. В ходе предварительного слушания ведется протокол (ч. 9 ст. 234 УПК РФ).

Порядок исключения доказательств. По делам, рассматриваемым в суде с участием присяжных заседателей, на этапе предварительного слушания особенно важное значение имеет реализация защитой своих полномочий на заявление ходатайства об исключении недопустимых доказательств и на возражение против необоснованных ходатайств защиты об исключении доказательств, являющихся допустимыми. Для этого адвокат должен учитывать положения ст. 235 УПК РФ, раскрывающие порядок и правовые последствия заявления ходатайств об исключении доказательств:

1. Стороны вправе заявить ходатайство об исключении из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, любого доказательства. В случае заявления стороной такого ходатайства его копия передается другой стороне в день представления ходатайства в суд (ч. 1 ст. 235 УПК РФ).

2. Ходатайство об исключении доказательства помимо указания на это доказательство должно содержать предусмотренные УПК РФ основания для принятия такого решения и обстоятельства, обосновывающие ходатайство (ч. 2 ст. 235 УПК РФ).

В силу ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии с ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся:

показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные им в суде;

показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположениях, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.

В постановлении Пленума Верховного суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судом Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

В судебной практике признаются недопустимыми доказательства по мотиву нарушения прав человека и гражданина при собирании и закреплении доказательств, когда органы дознания и следователи допустили, в частности, следующие нарушения:

а) вопреки требованиям ст. 48 Конституции РФ, ч. 4 ст. 46, ч. 4 ст. 47 УПК РФ, подозреваемому и обвиняемому не было разъяснено их право на получение квалифицированной юридической помощи и право отказаться от дачи показаний;

б) потерпевшим и свидетелям не разъяснено их право не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников (ст. 51 Конституции Российской Федерации, п. 3 ч. 2 ст. 42, п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ);

в) показания получены с применением насилия, угроз либо пыток;

г) не соблюден принцип добровольности при обращении с заявлением о явке с повинной (ст. 142 УПК РФ).

Доказательства могут признаваться недопустимыми и в связи с тем, что они собраны в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами, либо потому, что собирание и исследование их осуществлено ненадлежащим лицом, не имеющим права собирать и закреплять доказательства.

Основания для оспаривания адвокатом допустимости доказательств и заявления ходатайства об исключении соответствующих протоколов следственных действий по мотиву того, что собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом, не имеющим право собирать и закреплять доказательства, возникают в случаях, когда:

нет постановления следователя о принятии дела к своему производству;

нет постановления прокурора о создании следственной бригады;

нет постановления прокурора о передаче дела другому следственному органу;

нет отдельного поручения другому следователю или органу дознания на производство следственных действий.

Например, по рассмотренному Саратовским областным судом делу, по которому были оправданы по п. "д", "ж", "к" ч. 2 ст. 105, п. "а" ч. 2 ст. 163, п. "в" ч. 3 ст. 163 УК РФ подсудимые Родин и Султанов, в стадии предварительного слушания из судебного разбирательства были исключены 57 протоколов допроса различных свидетелей, допрошенных работниками милиции до вынесения следователем прокуратуры отдельного поручения. Был также исключен как процессуально недоброкачественный протокол допроса в качестве свидетеля подозреваемого Султанова, поскольку следователь в нарушение ст. 51 Конституции РФ предупредил его об уголовной ответственности по ст. 181-182 УК РФ и тем самым обязал свидетельствовать против самого себя.

3. Судья вправе допросить свидетеля или приобщить к уголовному делу документ, упомянутый в ходатайстве. В случае если одна из сторон возражает против исключения доказательства, судья вправе огласить протоколы следственных действий и иные документы, имеющиеся в уголовном деле и (или) представленные сторонами (ч. 3 ст. 235 УПК РФ).

4. При рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований УПК РФ, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство (ч. 4 ст. 235 УПК РФ).

5. Если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство в соответствии с ч. 5 ст. 235 УПК РФ теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться в ходе судебного разбирательства и использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Юридические последствия признания судьей на предварительном слушании того или иного доказательства недопустимым, полученным органом дознания и предварительного следствия с нарушением закона заключаются в том, что автоматически исключается из дальнейшего судебного разбирательства не только это доказательство, но и все построенные на нем производные доказательства (правило "плодов отравленного дерева"). В результате исключения этих доказательств на предварительном слушании подрывается доказательственная база обвинения, поскольку в судебном разбирательстве в присутствии присяжных заседателей могут исследоваться только допустимые доказательства, т.е. исключенные недопустимые доказательства не влияют на формирование внутреннего убеждения присяжных заседателей.

В юридической литературе высказывается совершенно обоснованное мнение, что при проведении предварительного слушания решение по вопросам о допустимости доказательств должно приниматься судьей по ходу предварительного слушания, так как от этого зависит позиция сторон, принятие ими решений о заявлении в процессе предварительного слушания тех или иных ходатайств. Так, государственный обвинитель при исключении конкретных доказательств и недостаточности в связи с этим доказательств обвинения может полностью или частично отказаться от обвинения или изменить его либо заявить ходатайство о направлении дела для производства дополнительного расследования*(355). Обвиняемый, его защитник и государственный обвинитель при своевременном ознакомлении в ходе предварительного слушания с решением судьи об исключении представленных ими доказательств могут уточнить или изменить свою позицию и заявить процессуальные ходатайства. Адвокату целесообразно заявлять такие ходатайства лишь в случаях, когда их удовлетворение обеспечит защиту прав и законных интересов его подзащитного.

6. По уголовному делу, которое рассматривается судом с участием присяжных заседателей, стороны либо иные участники судебного заседания не вправе сообщать присяжным заседателям о существовании доказательства, исключенного по решению суда (ч. 6 ст. 235 УПК РФ).

7. При рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым (ч. 7 ст. 235 УПК РФ).

Если судья удовлетворяет ходатайство об исключении доказательства и при этом назначает судебное заседание, то в постановлении указывается, какое доказательство исключается и какие материалы уголовного дела, обосновывающие исключение данного доказательства, не могут исследоваться и оглашаться в судебном заседании и использоваться в процессе доказывания (ч. 4 ст. 236 УПК РФ).

Виды решений, принимаемых судьей на предварительном слушании. Участие в предварительном слушании дела адвоката помогает суду правильно выбрать одно из решений, предусмотренных ст. 236 УПК РФ: о направлении уголовного дела по подсудности; о возвращении уголовного дела прокурору по основаниям, предусмотренным ст. 237 УПК РФ; о приостановлении производства по уголовному делу по основаниям, предусмотренным ст. 238 УПК РФ; о прекращении уголовного дела или уголовного преследования по основаниям, предусмотренным ст. 239 УПК РФ; о назначении судебного заседания.

При наличии оснований к назначению судебного заседания адвокат высказывает свое суждение об этом, заявляет ходатайства об истребовании дополнительных доказательств или предметов, имеющих значение для дела, в том числе о вызове в судебное заседание новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании и приобщении к делу вещественных доказательств и документов (ч. 7 ст. 237 УПК РФ). При необходимости адвокат может заявить и другие ходатайства.

Судья в соответствии с ч. 2 ст. 236 УПК РФ должен свое решение оформить постановлением в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 227 УПК РФ, отразив результаты рассмотрения заявленных ходатайств и поданных жалоб (ч. 3 ст. 236 УПК РФ).

После рассмотрения ходатайства, заявленного в этой стадии процесса адвокатом или другими участниками процесса, суд, выяснив мнения сторон, может принять решение: о вызове в судебное заседание новых свидетелей, экспертов и специалистов; об истребовании и приобщении к делу вещественных доказательств и документов; об изменении обвиняемому меры пресечения; о гражданском иске и мерах его обеспечения; а также о производстве экспертизы, если обстоятельства, имеющие значение для дачи заключения, требуют дополнительного выяснения и при этом не нарушаются права обвиняемого и других участников процесса, установленные уголовно-процессуальным законом (п. 10 постановления Пленума Верховного суда РФ N 9 от 20 декабря 1994 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением судами уголовно-процессуальных норм, регулирующих производство в суде присяжных")*(356).

Если при разрешении ходатайства обвиняемого о предоставлении времени для ознакомления с материалами уголовного дела суд установит, что требования ч. 5 ст. 109 УПК РФ (о предоставлении материалов оконченного расследованием уголовного дела обвиняемому, содержащемуся под стражей, и его защитнику не позднее 30 суток до окончания предельного срока содержания под стражей) были нарушены, а предельный срок содержания обвиняемого под стражей истек, суд изменяет меру пресечения в виде заключения под стражу, удовлетворяет ходатайство обвиняемого и устанавливает ему срок для ознакомления с материалами уголовного дела (ч. 6 ст. 236 УПК РФ).

Порядок возвращения уголовного дела прокурору. Следует отметить, что УПК РФ не предусматривает возможности направления судом уголовного дела для дополнительного расследования ни по собственной инициативе, ни по ходатайству прокурора или иных участников. В то же время согласно ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению судом, когда:

1) обвинительное заключение или обвинительный акт составлены с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения или акта (п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ);

2) копия обвинительного заключения или обвинительного акта не была вручена обвиняемому (п. 2 ч. 1 ст. 237 УПК РФ);

3) есть необходимость составления обвинительного заключения или обвинительного акта по уголовному делу, направленному в суд, с постановлением о применении принудительной меры медицинского характера (п. 3 ч. 1 ст. 237 УПК РФ).

В этих случаях судья обязывает прокурора в пятидневный срок обеспечить устранение допущенных нарушений (ч. 2 ст. 237 УПК РФ).

При возвращении уголовного дела прокурору суд решает вопрос о мере пресечения в отношении обвиняемого (ч. 3 ст. 237 УПК РФ).

Порядок изменения обвинения и отказа от обвинения. Если прокурор в ходе предварительного слушания придет к выводу о необходимости изменить обвинение в сторону смягчения, то в соответствии с ч. 8 ст. 246 УПК РФ он может изменить его путем:

а) исключения из юридической квалификации деяния признаков преступления, отягчающих наказания (п. 1);

б) исключения из обвинения ссылки на какую-либо норму УК РФ, нарушение которой вменялось ему в обвинительном заключении или обвинительном акте, если деяние подсудимого предусматривается другой нормой УК РФ (п. 2);

в) переквалификации деяния в соответствии с нормой УК РФ, предусматривающей более мягкое наказание (п. 3).

Если в ходе предварительного слушания прокурор изменяет обвинение, судья также отражает это в постановлении и в случаях, предусмотренных УПК РФ, направляет уголовное дело по подсудности (ч. 5 ст. 236 УПК РФ).

Когда прокурор изменяет обвинение в сторону смягчения, то это, как правило, требует составления новой формулировки обвинения. Государственный обвинитель в этом случае должен представлять эту формулировку в письменном виде, с тем чтобы она была воспроизведена судом в вынесенном на основании заявления постановлении о продолжении судебного разбирательства дела в объеме обвинения, поддерживаемого государственным обвинителем.

Если в ходе предварительного слушания прокурор придет к выводу, что представленные доказательства не подтверждают предъявленного подсудимому обвинения, он отказывается от обвинения и излагает мотивы отказа, представив их суду в письменном виде.

Полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе предварительного слушания влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей части по основаниям, предусмотренным п. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 и п. 1 и 2 ч. 1 ст. 27 УПК РФ (ч. 1 ст. 239, ч. 7 ст. 246 УПК РФ).

Особенности предварительного слушания в суде с участием присяжных заседателей. В соответствии со ст. 325 УПК РФ предварительное слушание в суде с участием присяжных заседателей проводится в порядке, предусмотренном гл. 34 УПК РФ с учетом следующих положений:

1. Уголовное дело, в котором участвует несколько подсудимых, должно рассматриваться судом с участием присяжных заседателей в отношении всех подсудимых, если хотя бы один из них заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела таким судом (ч. 2 ст. 325). Однако при этом следует иметь в виду, что если другие обвиняемые при ознакомлении с материалами дела возражают против рассмотрения дела судом с участием присяжных заседателей, то следователь обязан рассмотреть вопрос о выделении уголовного дела в отношении этих обвиняемых в отдельное производство. И только при невозможности этого дело в целом рассматривается судом с участием присяжных заседателей (п. 1 ч. 5 ст. 217 УПК РФ).

2. Если подсудимый не заявил ходатайство о рассмотрении его уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, то данное уголовное дело рассматривается другим составом суда в порядке, установленном ч. 3 ст. 30 УПК РФ.

3. В постановлении о назначении уголовного дела к слушанию судом с участием присяжных заседателей должно быть определено количество кандидатов в присяжные заседатели, подлежащих вызову в судебное заседание, которых должно быть не менее двадцати, а также указано, открытым, закрытым или частично закрытым будет судебное заседание; в последнем случае суд должен определить, в какой части судебное заседание будет закрытым (ч. 4 ст. 325).

4. Постановление судьи о рассмотрении уголовного дела с участием присяжных заседателей является окончательным; последующий отказ подсудимого от рассмотрения уголовного дела в таком порядке не принимается (ч. 5 ст. 325).

5. Копии постановления, вынесенного судьей по результатам предварительного слушания, вручаются сторонам по их просьбе (ч. 6 ст. 325).