7

Во второй главе «Правовое мышление как понимание: понятие, формы и функции в неклассической парадигме» обосновывается авторская точка зрения, согласно которой правовое мышление в рамках герменевтико-феноменологической методологии исследования представляет собой, в первую очередь, понимание, осмысление, освоение социально-правовой реальности, а затем уже рациональное мышление, познание права.

В первом параграфе «Эпистемологические предпосылки неклассической парадигмы правового мышления» раскрывается единство обыденно-практических и научно-теоретических форм правового знания и интеллектуальной формы правосознания в процессе осмысления правовой жизни общества и человека. В частности, рассматривается детерминация правового мышления, научной аргументации, связей между суждениями, ценностными позициями правоведа; анализируется интенциональность правового мышления в случае научного исследования права; раскрывается роль интуиции в деятельности ученых и правоприменителей.

Обращается внимание на то, что научное правовое мышление характеризуется: единством субъекта и объекта познания (правовед является частью общества); большим количеством понятий, имеющих оценочный характер в силу того, что явления социального мира постигаются через собственный опыт исследователя; невозможностью полной объективации в правопознании и освобождения от обыденного правосознания («повседневное знание» составляет базовый момент любой мыслительной процедуры - от осмысления права в целом до решения конкретной правовой задачи). Все эти неосознаваемые и нерефлексируемые детерминанты входят в так называемый «жизненный мир» юриста («горизонт» целей, проектов, интересов субъекта), составляющий одновременно предпосылку научному или правоприменительному процессу и неуловимый фон исследования и анализа правовых явлений.

Обосновывается тезис о том, что основной мыслительной операцией в правовом мышлении является практический силлогизм, а право-познание выступает, прежде всего, творческим постижением права, где повседневный, обыденный жизненный опыт и здравый смысл играют важную роль в процессе правопознания на научно-теоретическом, профессиональном и обыденно-практическом уровнях. Делается вывод о том, что понимание, интерпретация, истолкование - основные процедуры правового мышления.

Автор аргументирует, что основу правового мышления составляют ценностно-нормативные структуры желаемого права, а не процесс рационального, логико-дискурсивного познания, дедуктивного размышления со строго последовательным рассуждением. Лишь с помощью ценностного сознания происходят осмысление, освоение индивидом социально-правовой действительности. Поэтому правовое мышление - не что иное, как духовное освоение, «означение» или конструирование правовой реальности, где ценностная позиция субъекта, принадлежность к определенной культуре выступают своеобразным контекстом, задающим предпонимание в ходе правового осмысления социальной действительности. Неклассический подход к правовому мышлению предполагает схематическую однородность обыденного, практического (профессионального) или научного правового мышления.

Во втором параграфе «Понятие правового мышления: от логицизма к пониманию» дается определение правового мышления, анализируется его деятельность в различных юридически значимых ситуациях и раскрывается его теоретико-методологическая характеристика в единстве интерпретационных и логических форм.

На основе анализа правосубъектности демонстрируется, что право в своих основаниях иррационально, а правовое мышление не может быть отвлеченным, объективным, предполагающим отсутствие иррационального начала и протекает всегда с переживанием, вчувствованием, желаемым правом. Под желаемым правом автор предлагает понимать результат эмоционально-чувственных, интуитивных и рационально-дискурсивных актов правосознания, аккумулирующий жизненный опыт, правовые ценности и идеалы субъекта, проявляющий себя в конкретной ситуации и выступающий контекстом интерпретации социально-правовой реальности.

Автор обращает внимание на то, что все ситуации активности правового мышления характеризуются либо соотнесением конкретного, частного случая и общей нормы позитивного права, либо оценкой единичного с точки зрения всеобщего (в случае отсутствия подходящей позитивной нормы для конкретного случая), закрепляемого в желаемом праве субъекта. Обе группы этих случаев представляют собой так называемую «способность правового суждения», под которой понимается способность субъекта осуществить интеллектуальную операцию подведения под общее правило конкретного случая, характеризующаяся необходимостью его творческой активности, в результате которой происходят неосознанное формирование желаемого права в той или иной жизненной ситуации и вхождение в герменевтический круг нормы и казуса. Не существует правил для такого подведения, отсюда способность правового суждения предполагает творческий акт, а не логический вывод.

Автор определяет правовое мышление как феномен правовой сферы духовного мира человека, представляющий собой процесс понимания окружающей индивида социально-правовой действительности, результатом которого являются, с одной стороны, желаемое и позитивное право, с другой - комплекс правовых знаний, привычек и стереотипов поведения, формирующийся и институционализирующийся в правовом сознании и юридическом мировоззрении человека. Правовое мышление - это интеллектуальная составляющая правосознания, его динамический компонент. Все интеллектуально-волевые процессы, связанные с выбором юридически значимого поведения, реализацией правовых норм, правотворчеством, протекают в правовом мышлении.

Автор подчеркивает, что понимание - не просто основной способ или метод правового мышления, а его сущность, основной механизм. Правовое мышление выступает в таком срезе как смыслопорождение, юридическое осмысление тех социальных отношений и связей, в которых участвует индивид.

Третий параграф «Интуиция «правоты», правосознание и правовое мышление: анализ взаимосвязи в коммуникативном контексте» содержит анализ эмоционально-волевых, интуитивных и коммуникативных оснований правового мышления.

Автор показывает, что по отношению к правовому мышлению мотивы и цели выступают активаторами: мотивация - необходимое условие для развертывания актуальной мыслительной деятельности. Правовой мотив возникает на основе правового чувства, которое мотивирует правовое мышление в рамках осмысления и оценки собственных интересов с позиции права «вообще», и тем самым создает интенцию к согласованию их с интересами других лиц.

Правовое чувство не обладает характером отрицательным (лишь переживание «неправа»), а является чувством сообразности, согласованности ценностных порядков и интересов. Природа правового чувства, интуиции права и рациональности правового мышления может быть адекватно исследована через категорию «признание» в сфере коммуникативного взаимодействия. И интуиция своей правоты, и интуиция правоты другого человека применительно к каким-либо интересам означает не что иное, как чувство всеобщности этих интересов, причастности их к праву вообще. Интуиция правоты есть то же самое, что и интуиция правильности, лежащая в основе «способности суждения» - способности подведения общего правила к конкретному случаю.

Формальное право несправедливо в силу бесконечного разнообразия конкретных ситуаций. И подведение нормы под конкретную ситуацию, и произведение этой нормы правовым мышлением осуществляется одной и той же «способностью правового суждения», которая почти всегда требует творческого выхода за рамки сопоставления признаков в норме и признаков конкретной ситуации, предполагая в качестве основы интуитивно-чувственный компонент.

Далее рассматривается иррациональная грань правосознания и делается вывод о том, что его волевая и интеллектуальная деятельность состоит из актов признания себя и других в качестве субъектов права. Подчеркивается, что интенция признавать и быть признанным не только мотивирует процесс правового осмысления, но и лежит в основе коммуникации, общения, диалога с другими людьми, а также социальной жизни. Правовое чувство базируется на коммуникативных способностях человека и обусловлено различными факторами, среди которых - индивидуальное сознание, правовая и нравственная сфера духовного мира человека, его личностные качества.

В четвертом параграфе «Формы правового мышления» автор выделяет «мышление в праве», или повседневное, обыденно-практическое правовое мышление, интерпретирующее социально-правовую действительность, и «мышление о праве», легитимирующее результат интерпретации.

Исходя из того, что «мышление в праве» составляет неотъемлемый элемент механизма социального действия права и лежит в основании теоретического правового мышления, представленного формой «мышления о праве», автор в результате их анализа приходит к следующим выводам. «Мышление в праве» порождает нормативные суждения и оценивает их с позиций всеобщности, «мышление о праве» концептуализирует, аргументированно легитимирует и систематизирует данную нормативность, выявляет ее эффективность.

Первая форма («мышление в праве») является основной, и ее содержание составляет вся социально-правовая действительность. Суждения по отношению к ней приобретают вид императивных (оценочных) суждений как выражение ценностного отношения к миру. Вторая форма («мышление о праве») в качестве результата имеет дескриптивные суждения, описывающие в основном позитивно-правовую грань социальной действительности. В первом случае речь идет о понимании, осмыслении, наделении объективного субъективно значимым, во втором - о попытке обобщить, систематизировать то, что освоено первой формой.

Автор конкретизирует указанные формы, выделяя их различные черты, аксиологическую детерминанту «мышления в праве», «осмысливающую», «усваивающую», интерпретирующую деятельность последнего, предполагающую, с одной стороны, историко-культурную детерминацию правового мышления, с другой - индивидуальные, нерефлексивные и некоммуницируемые пласты опыта. При этом отмечается, что «мышление в праве» в большей степени пользуется интуитивным, дорефлексивным знанием, чем «мышление о праве», ему также принадлежит роль восстановления ценностной иерархии в правосознании, разрешения конфликта ценностей в конкретных ситуациях.

«Мышление о праве» производно от первой формы и обладает способностью к «правовой рефлексии», посредством которой теоретик права осмысливает правовую ткань своего правосознания, выделяет методы правового мышления, выходит за пределы непосредственного опыта, получает знание о праве в эмпирической плоскости.

Автор отмечает, что поскольку «мышление о праве» имеет дело с правовыми ценностями, получившими общезначимое признание, они занимают более высокое место в иерархии ценностей субъекта правового мышления, а желаемое право юриста-ученого наделено более универсальным в ценностном плане характером.

В пятом параграфе «Функции правового мышления» автор выделяет и анализирует следующие функции правового мышления: понимания, или интерпретации, социально-правовой действительности, легитимации, или «оправдания» правопорядка, объяснения, проблематизации, коммуникации, регуляции.

В ходе исследования функций правового мышления автор пришел к выводу о том, что основной функцией правового мышления является интерпретация, при которой происходят осмысление, освоение, понимание социально-правовой действительности. Остальные функции лишь дополняют ее и имеют вспомогательный характер.

Интерпретирование есть индивидуальное понимание правовой действительности, это - деятельность осваивающая, с ее помощью осуществляется принятие решения по поводу правомерного или противоправного поведения в конкретной ситуации, она представляет собой личностно-интеллектуальный процесс.

Автор анализирует функцию легитимации правопорядка, которая имеет производный характер, так как реализуется уже после интерпретации социально-правовой действительности, и на основе теории легитимации М. Вебера выделяет харизматическую, традиционную, ценностно-рациональную и целерациональную легитимность правопорядка. Эти четыре типа являются идеальными моделями, которые могут сочетаться, но один из них доминирует в какой-либо период историко-культурного развития. При характеристике генезиса современного правового мышления указанные принципы легитимации можно рассматривать также в качестве этапов роста рациональности в правовом мышлении. Отмечается, что рациональная легитимация «принадлежит» «мышлению о праве», распадаясь на функции описания, объяснения и категоризации социально-правовой действительности. Правовые понятия и категории являются результатом оформления новых смысловых континуумов о сущности и развитии права.

Автор показывает, что объяснительная функция правового мышления заключается в систематизации правовых знаний, приведении их в целостную, непротиворечивую систему. Посредством объяснения «мышление о праве» выделяет сущностные характеристики права, изучает последовательность их становления в качестве феноменов правовой действительности: правовые нормы, систему права, формы права, законность и правопорядок, правовые отношения. При этом операция мышления протекает во взаимодействии с функцией интерпретации: объясняется то, что уже усвоено, осмыслено, понято правовым мышлением.

Во второй главе «Правовое мышление как понимание: понятие, формы и функции в неклассической парадигме» обосновывается авторская точка зрения, согласно которой правовое мышление в рамках герменевтико-феноменологической методологии исследования представляет собой, в первую очередь, понимание, осмысление, освоение социально-правовой реальности, а затем уже рациональное мышление, познание права.

В первом параграфе «Эпистемологические предпосылки неклассической парадигмы правового мышления» раскрывается единство обыденно-практических и научно-теоретических форм правового знания и интеллектуальной формы правосознания в процессе осмысления правовой жизни общества и человека. В частности, рассматривается детерминация правового мышления, научной аргументации, связей между суждениями, ценностными позициями правоведа; анализируется интенциональность правового мышления в случае научного исследования права; раскрывается роль интуиции в деятельности ученых и правоприменителей.

Обращается внимание на то, что научное правовое мышление характеризуется: единством субъекта и объекта познания (правовед является частью общества); большим количеством понятий, имеющих оценочный характер в силу того, что явления социального мира постигаются через собственный опыт исследователя; невозможностью полной объективации в правопознании и освобождения от обыденного правосознания («повседневное знание» составляет базовый момент любой мыслительной процедуры - от осмысления права в целом до решения конкретной правовой задачи). Все эти неосознаваемые и нерефлексируемые детерминанты входят в так называемый «жизненный мир» юриста («горизонт» целей, проектов, интересов субъекта), составляющий одновременно предпосылку научному или правоприменительному процессу и неуловимый фон исследования и анализа правовых явлений.

Обосновывается тезис о том, что основной мыслительной операцией в правовом мышлении является практический силлогизм, а право-познание выступает, прежде всего, творческим постижением права, где повседневный, обыденный жизненный опыт и здравый смысл играют важную роль в процессе правопознания на научно-теоретическом, профессиональном и обыденно-практическом уровнях. Делается вывод о том, что понимание, интерпретация, истолкование - основные процедуры правового мышления.

Автор аргументирует, что основу правового мышления составляют ценностно-нормативные структуры желаемого права, а не процесс рационального, логико-дискурсивного познания, дедуктивного размышления со строго последовательным рассуждением. Лишь с помощью ценностного сознания происходят осмысление, освоение индивидом социально-правовой действительности. Поэтому правовое мышление - не что иное, как духовное освоение, «означение» или конструирование правовой реальности, где ценностная позиция субъекта, принадлежность к определенной культуре выступают своеобразным контекстом, задающим предпонимание в ходе правового осмысления социальной действительности. Неклассический подход к правовому мышлению предполагает схематическую однородность обыденного, практического (профессионального) или научного правового мышления.

Во втором параграфе «Понятие правового мышления: от логицизма к пониманию» дается определение правового мышления, анализируется его деятельность в различных юридически значимых ситуациях и раскрывается его теоретико-методологическая характеристика в единстве интерпретационных и логических форм.

На основе анализа правосубъектности демонстрируется, что право в своих основаниях иррационально, а правовое мышление не может быть отвлеченным, объективным, предполагающим отсутствие иррационального начала и протекает всегда с переживанием, вчувствованием, желаемым правом. Под желаемым правом автор предлагает понимать результат эмоционально-чувственных, интуитивных и рационально-дискурсивных актов правосознания, аккумулирующий жизненный опыт, правовые ценности и идеалы субъекта, проявляющий себя в конкретной ситуации и выступающий контекстом интерпретации социально-правовой реальности.

Автор обращает внимание на то, что все ситуации активности правового мышления характеризуются либо соотнесением конкретного, частного случая и общей нормы позитивного права, либо оценкой единичного с точки зрения всеобщего (в случае отсутствия подходящей позитивной нормы для конкретного случая), закрепляемого в желаемом праве субъекта. Обе группы этих случаев представляют собой так называемую «способность правового суждения», под которой понимается способность субъекта осуществить интеллектуальную операцию подведения под общее правило конкретного случая, характеризующаяся необходимостью его творческой активности, в результате которой происходят неосознанное формирование желаемого права в той или иной жизненной ситуации и вхождение в герменевтический круг нормы и казуса. Не существует правил для такого подведения, отсюда способность правового суждения предполагает творческий акт, а не логический вывод.

Автор определяет правовое мышление как феномен правовой сферы духовного мира человека, представляющий собой процесс понимания окружающей индивида социально-правовой действительности, результатом которого являются, с одной стороны, желаемое и позитивное право, с другой - комплекс правовых знаний, привычек и стереотипов поведения, формирующийся и институционализирующийся в правовом сознании и юридическом мировоззрении человека. Правовое мышление - это интеллектуальная составляющая правосознания, его динамический компонент. Все интеллектуально-волевые процессы, связанные с выбором юридически значимого поведения, реализацией правовых норм, правотворчеством, протекают в правовом мышлении.

Автор подчеркивает, что понимание - не просто основной способ или метод правового мышления, а его сущность, основной механизм. Правовое мышление выступает в таком срезе как смыслопорождение, юридическое осмысление тех социальных отношений и связей, в которых участвует индивид.

Третий параграф «Интуиция «правоты», правосознание и правовое мышление: анализ взаимосвязи в коммуникативном контексте» содержит анализ эмоционально-волевых, интуитивных и коммуникативных оснований правового мышления.

Автор показывает, что по отношению к правовому мышлению мотивы и цели выступают активаторами: мотивация - необходимое условие для развертывания актуальной мыслительной деятельности. Правовой мотив возникает на основе правового чувства, которое мотивирует правовое мышление в рамках осмысления и оценки собственных интересов с позиции права «вообще», и тем самым создает интенцию к согласованию их с интересами других лиц.

Правовое чувство не обладает характером отрицательным (лишь переживание «неправа»), а является чувством сообразности, согласованности ценностных порядков и интересов. Природа правового чувства, интуиции права и рациональности правового мышления может быть адекватно исследована через категорию «признание» в сфере коммуникативного взаимодействия. И интуиция своей правоты, и интуиция правоты другого человека применительно к каким-либо интересам означает не что иное, как чувство всеобщности этих интересов, причастности их к праву вообще. Интуиция правоты есть то же самое, что и интуиция правильности, лежащая в основе «способности суждения» - способности подведения общего правила к конкретному случаю.

Формальное право несправедливо в силу бесконечного разнообразия конкретных ситуаций. И подведение нормы под конкретную ситуацию, и произведение этой нормы правовым мышлением осуществляется одной и той же «способностью правового суждения», которая почти всегда требует творческого выхода за рамки сопоставления признаков в норме и признаков конкретной ситуации, предполагая в качестве основы интуитивно-чувственный компонент.

Далее рассматривается иррациональная грань правосознания и делается вывод о том, что его волевая и интеллектуальная деятельность состоит из актов признания себя и других в качестве субъектов права. Подчеркивается, что интенция признавать и быть признанным не только мотивирует процесс правового осмысления, но и лежит в основе коммуникации, общения, диалога с другими людьми, а также социальной жизни. Правовое чувство базируется на коммуникативных способностях человека и обусловлено различными факторами, среди которых - индивидуальное сознание, правовая и нравственная сфера духовного мира человека, его личностные качества.

В четвертом параграфе «Формы правового мышления» автор выделяет «мышление в праве», или повседневное, обыденно-практическое правовое мышление, интерпретирующее социально-правовую действительность, и «мышление о праве», легитимирующее результат интерпретации.

Исходя из того, что «мышление в праве» составляет неотъемлемый элемент механизма социального действия права и лежит в основании теоретического правового мышления, представленного формой «мышления о праве», автор в результате их анализа приходит к следующим выводам. «Мышление в праве» порождает нормативные суждения и оценивает их с позиций всеобщности, «мышление о праве» концептуализирует, аргументированно легитимирует и систематизирует данную нормативность, выявляет ее эффективность.

Первая форма («мышление в праве») является основной, и ее содержание составляет вся социально-правовая действительность. Суждения по отношению к ней приобретают вид императивных (оценочных) суждений как выражение ценностного отношения к миру. Вторая форма («мышление о праве») в качестве результата имеет дескриптивные суждения, описывающие в основном позитивно-правовую грань социальной действительности. В первом случае речь идет о понимании, осмыслении, наделении объективного субъективно значимым, во втором - о попытке обобщить, систематизировать то, что освоено первой формой.

Автор конкретизирует указанные формы, выделяя их различные черты, аксиологическую детерминанту «мышления в праве», «осмысливающую», «усваивающую», интерпретирующую деятельность последнего, предполагающую, с одной стороны, историко-культурную детерминацию правового мышления, с другой - индивидуальные, нерефлексивные и некоммуницируемые пласты опыта. При этом отмечается, что «мышление в праве» в большей степени пользуется интуитивным, дорефлексивным знанием, чем «мышление о праве», ему также принадлежит роль восстановления ценностной иерархии в правосознании, разрешения конфликта ценностей в конкретных ситуациях.

«Мышление о праве» производно от первой формы и обладает способностью к «правовой рефлексии», посредством которой теоретик права осмысливает правовую ткань своего правосознания, выделяет методы правового мышления, выходит за пределы непосредственного опыта, получает знание о праве в эмпирической плоскости.

Автор отмечает, что поскольку «мышление о праве» имеет дело с правовыми ценностями, получившими общезначимое признание, они занимают более высокое место в иерархии ценностей субъекта правового мышления, а желаемое право юриста-ученого наделено более универсальным в ценностном плане характером.

В пятом параграфе «Функции правового мышления» автор выделяет и анализирует следующие функции правового мышления: понимания, или интерпретации, социально-правовой действительности, легитимации, или «оправдания» правопорядка, объяснения, проблематизации, коммуникации, регуляции.

В ходе исследования функций правового мышления автор пришел к выводу о том, что основной функцией правового мышления является интерпретация, при которой происходят осмысление, освоение, понимание социально-правовой действительности. Остальные функции лишь дополняют ее и имеют вспомогательный характер.

Интерпретирование есть индивидуальное понимание правовой действительности, это - деятельность осваивающая, с ее помощью осуществляется принятие решения по поводу правомерного или противоправного поведения в конкретной ситуации, она представляет собой личностно-интеллектуальный процесс.

Автор анализирует функцию легитимации правопорядка, которая имеет производный характер, так как реализуется уже после интерпретации социально-правовой действительности, и на основе теории легитимации М. Вебера выделяет харизматическую, традиционную, ценностно-рациональную и целерациональную легитимность правопорядка. Эти четыре типа являются идеальными моделями, которые могут сочетаться, но один из них доминирует в какой-либо период историко-культурного развития. При характеристике генезиса современного правового мышления указанные принципы легитимации можно рассматривать также в качестве этапов роста рациональности в правовом мышлении. Отмечается, что рациональная легитимация «принадлежит» «мышлению о праве», распадаясь на функции описания, объяснения и категоризации социально-правовой действительности. Правовые понятия и категории являются результатом оформления новых смысловых континуумов о сущности и развитии права.

Автор показывает, что объяснительная функция правового мышления заключается в систематизации правовых знаний, приведении их в целостную, непротиворечивую систему. Посредством объяснения «мышление о праве» выделяет сущностные характеристики права, изучает последовательность их становления в качестве феноменов правовой действительности: правовые нормы, систему права, формы права, законность и правопорядок, правовые отношения. При этом операция мышления протекает во взаимодействии с функцией интерпретации: объясняется то, что уже усвоено, осмыслено, понято правовым мышлением.