2. Допустимость доказательств

Русский процессуалист Н.Н. Розин еще в начале XX века писал, что "обстоятельства, подлежащие доказыванию, должны быть подтверждаемы лишь доказательствами с процессуальной точки зрения допустимыми"1.

Проблема допустимости доказательств приобрела особую актуальность при разработке и принятии Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик2 1958 года и УПК РСФСР 1960 года, однако сам институт допустимости прямого закрепления в этих законодательных актах не получил. Вывод о признании того или иного доказательства допустимым вытекает из анализа принципов уголовного процесса и содержания статей УПК, регламентирующих процесс доказывания, понятие доказательств и другие подобные вопросы.

В советский и современный периоды в процессуальной литературе наметились неоднозначные подходы к определению понятия "допустимость доказательств".

М.С. Строгович утверждает, что допустимость доказательства - это его способность как источника сведений о факте быть средством установления этого факта. Этот исследователь выделил два условия допустимости доказательств: а) соответствие источника сведений определенным условиям, указанным в законе (ст. 16 Основ); б) облачение этих источников в определенные процессуальные формы, предусмотренные законом (статьи 150 - 152, 155 - 161 и др. УПК).

Г.М. Миньковский предлагает "следующие условия допустимости фактической информации, собираемой по делу: а) известность и возможность проверки ее происхождения; б) компетентность и осведомленность лиц, от которых она исходит и которые ее собирают; в) соблюдение общих правил доказывания; г) соблюдение правил собирания данных определенного вида, гарантирующих от неполноты и искажений; д) соблюдение правил, гарантирующих полноту и точность фиксации собранной информации в деле; е) отказ от включения в нее догадок и предположений".3

1 Под допустимостью Н.Н. Розин понимал свойство доказательства быть полученным из указанного в законе источника, либо из источника, прямо этим законом не запрещенного См.: Розин Н Н Уголовное судопроизводство. С 394 - 395.

2 Ведомости Верховного Совета СССР, 1959, № 1.

' ' Миньковский Г.М. Допустимость доказательств. Теория доказательств в со-,$етском уголовном процессе. 2-е изд. М., 1973. С. 231 - 232.

65"

А.Ф. Соколов определяет допустимость лишь как "пригодность доку зательства с точки зрения его процессуальной формы"1.

Той же точки зрения придерживается и С.А. Шейфер. Он не выделяет признак законности источника доказательств в качестве самостоятельного условия допустимости, поскольку, по его мнению, "все то, что в теории уголовного процесса называется источниками доказательств или средствами^доказывания, есть не что иное, как требуемая законом процессуальная форма".2

Представляется, что упомянутые авторы обоснованно связывают допустимость доказательств с его надлежащей процессуальной формой Однако они говорят только об одном аспекте - познавательном, в то время как требования допустимости связаны с удостоверительным аспектом, имея своей целью обеспечить достоверность аспекта познавательного.

А.А. Костаков различает три критерия допустимости доказательств: 1) законность источника фактических данных; 2) законность способа получения фактических данных; 3) законность закрепления фактических данных.3

При этом представляется неоправданным включение автором в содержание основных правил закрепления фактических данных, регулирующих допустимость доказательств (третье свойство допустимости) -наличие правомочий у органа или лица на производство соответствующего следственного или судебного действия. Представляется, что этот признак (компетенция должностного лица) заслуживает выделения его в качестве самостоятельного аспекта допустимости доказательств.

По мнению В.М. Савицкого, в процессуальной теории термином "допустимость доказательств" обычно обозначают способность источника сведений о факте (показаний свидетеля, заключения эксперта и т. д.) устанавливать имеющий значение для дела факт"4. Представляется, что такое определение ближе к понятию относимости доказательств, нежели допустимости. Во всяком случае, способность устанавливать имеющие значение для дела факты может являться критерием признания доказательства относимым.

Н.М. Кипнис считает, что "допустимость - это свойство доказательств, характеризующее их с точки зрения законности источника фактических данных (сведений, информации), а также способов получения форм закрепления фактических данных, содержащихся в таком источнике, в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом, т.е.

1 Соколов А. Процессуальный порядок признания в суде доказательств не имеющих юридической силы. Российская юстиция. 1994, № 10. С. 14 - 15.

2 См.: Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе. М., 1972. С. 34 - 35.

3 См.: Костаков А.А. Допустимость и относимость доказательств. Л., 1991. С. 6 - 12.

4 Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации. Государство и право, 1994, № 6. С. 105.

правомочным на то лицом или органом в результате проведения им следственного действия при строгом соблюдении уголовно-процессуального закона, определяющего формы данного следственного действия"1.

По нашему мнению, приведенная детализация допустимости доказательств не является полной.

Допустимость2 является одним из важнейших свойств доказательств. Наличие этого свойства и позволяет фактическим данным считаться доказательствами. Допустимость характеризует, прежде всего, источник доказательства, а также средства, формы и условия его получения. Она слагается из характеристики носителя знаний о факте и условиях их получения, а также средств, способов и условий получения доказательств.3

Допустимость доказательств включает в себя несколько критериев.

1. Допустимым должен быть источник получения сведений.

Перечень этих источников, указанный в ч. 2 ст. 69 УПК, следует считать исчерпывающим.

Допустимость включает характеристику способа и некоторые условия получения фактических данных носителем. Это важно для последующей проверки достоверности доказательств.

Сам процесс получения таких сведений может иметь две характеристики.

Первая - когда лицо получает информацию, непосредственно воспринимая факт; является очевидцем. Процесс получения информации в законе специально не оговаривается, как бы подразумевается, но свидетель воспринимает нередко не сам факт, а сведения о факте, полученные от иных лиц. Вот тут-то и необходимо определить источник таких сведений для последующего установления достоверности доказательств. Правило это, безусловно, важно и необходимо, поэтому в законе и сформулировано положение, согласно которому свидетель обязан указывать источник своей осведомленности (ст. 74 УПК).

При оценке доказательств естественно возникает вопрос о возможности конкретного лица адекватно, правильно воспринимать, оценивать и передавать полученные сведения о факте.

Так, по делу Н. в судебном заседании были исключены показания ряда свидетелей, данные ими в ходе предварительного следствия. Было установлено, что указанные свидетели - очевидцы преступления - распивали спиртные напитки с подсудимым и потерпевшим. К моменту совершения преступления они находил'ись в тяжелой степени опьянения. Об обстоятельствах известного им преступления они были допрошены в этот же день в период, к которому они не могли

1 Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С. 27.

2 Допустимость - разрешение, представление возможности кому-либо участвовать в чем-либо или исследовать какое-либо средство для чего-либо. См.: Ожегов СИ. Словарь русского языка. М., 1952. С. 149 - 150.

3 См.: Пашин С.А. Закон о суде присяжных как средство судебной реформы. Советская юстиция, 1993, № 24. С. 3 - 4; Панкратов В. О свидетельском иммунитете законных представителей. Советская юстиция, 1993, № 7. С. 25 - 28.

быть трезвыми. OS этом они подтвердили и в судебном заседании. Поэтому суд признал, что, в силу п. 2 ч. 2 ст. 72 УПК, данные лица не могли быть допрошены в качестве свидетелей, в связи с их физическим состоянием, и признал недопустимыми для исследования с присяжными заседателями их показания в ходе предварительна' слушания.1

Необходима также и вторая - определенная характеристика ли (процессуальное - ст. 72 УПК, социальное положение). Речь идет о щитнике, представителе и близких родственниках обвиняемого, свящ нослужителях, депутатах Федерального Собрания.

Законодатель делает исключения из определенного источника - показаний свидетеля. Исключения таковы:

а) определенные условия, характеризующие осведомленность свидетеля;

б) возможность свидетеля правильно воспринимать факты;

в) особое положение свидетеля в судопроизводстве;

г) родственные отношения свидетеля с обвиняемым.

Очевидно, что два последних основания нуждаются в исследовании. Можно сказать, что допустимость свидетельских показаний носит проблемный характер и требует своего разрешения.

Так, в нарушение ст. 72 УПК суд, в качестве свидетеля, допросил адвоката обвиняемого, который сообщил суду данные, полученные им при беседе с подзащитным. Суд эти показания привел в приговоре в качестве доказательства его вины. Данное нарушение кассационная

t инстанция признала существенным нарушением уголовного процессу-

" ального закона.2

Что же касается иных источников доказательств, то вхождение их в определенный "процессуальным законом перечень делает их допустимыми. Принадлежность к законным источникам является обязательным и безусловным элементом допустимости доказательств. Это одно из основополагающих требований уголовного процесса, поскольку установление истины, помимо иных принципиальных положений, обусловлено необходимостью строгого перечня средств и форм собирания доказательств. Другое дело, что практика доказывания требует дальнейших исследований по совершенствованию и возможному изменению указанного в законе перечня источников (например, проблема использования данных, полученных оперативно-розыскным путем).

Поэтому нельзя согласиться с мнением о доказательственном значении "опознания" собакой человека по запаху, а также результатов одорологии - учения о запахах.3

1 См.: Друзин Е.В. Основания признания доказательств недопустимыми. Архив Саратовского областного суда. Саратов, 1997. С. 23.

2 См.: Определение № 20-093-25 по делу М. Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за 4 квартал 1993 года. С. 18.

3 В защиту такой трактовки выступал А.И. Винберг. См.: Винберг АИ. Криминалистическая одорология. Соц. законность, 1976, № 11. С. 15.

68 ;

Любой источник сведений, имеющий значение для дела, но не указанный в законе, в случае его использования неизбежно повлечет признание доказательства недопустимым.

Д.В. Зеленский выделяет несколько требований законности источника, предъявляемые к лицу, как носителю информации:

- определенность носителя информации.1 Этот обязательный критерий относится и к материальным носителям сведений о фактах;

- психические свойства и состояния лица, позволяющие ему правильно воспринимать и оценивать факты реальной действительности и давать о них правильные показания;

- указанный в уголовно-процессуальном законе особый правовой статус лица - носителя определенной законом информации;2

- социальный статус лица, выражающийся в близких родственных отношениях с подозреваемым, обвиняемым.3

2. Второе требование допустимости доказательств - законность приемов, способов их получения.

Прежде всего, доказательство должно быть получено посредством предусмотренного законом следственного (судебного) действия.

Анализ законодательства и процессуальной литературы показывает, что все способы собирания (получения) доказательств можно объединить понятием "процессуальное действие". Оно включает в себя:

а) следственное (судебное) действие;

б) истребование предметов и документов;

в) требование о назначении ревизии;

г) представление доказательств участниками процесса, гражданами и организациями (ст. 70 УПК).

Некоторые <авторы не признают самостоятельность характера истребования предметов и документов, требования о назначении ревизии, представления доказательств участниками процесса, гражданами и организациями. Отмечается, что "данные приемы получения доказательств осуществляются не помимо, а в рамках следственного действия"4.

Конструкция ч. 1 и ч. 2 ст. 70 УПК позволяет сделать вывод, что законодатель не относит к следственным действиям требования о представлении предметов и документов, требования о назначении ревизии, представление доказательств участниками процесса, гражданами и организациями.

1 Под определенностью автор понимает "конкретизацию личности, получившей какие-либо фактические данные".

2 Здесь автор имеет в виду адвокатов, священников, депутатов.

3 См.: Зеленский Д.В. Проблемы допустимости доказательств в российском уголовном процессе. Дисс. на соиск. учен, степени канд. юрид. наук. Краснодар, 1995. С. 36 - 37.

4 Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. С. 112.

В то же время указание на возможность придания фактическим данным, полученным в результате проведения таких действий, доказательственного значения вытекает из того, что эти действия законодатель относит к способам собирания доказательств. Полученные в результате этих действий данные должны быть приобщены к делу в качестве вещественных доказательств.

Нормативно закрепленный ныне круг следственных и судебных действий в перспективе будет расширяться и совершенствоваться. Но, как справедливо в свое время было отмечено М.М. Гродзинским, пока новый способ получения полностью не разовьется и не получит всех своихі характерных черт, он должен будет рассматриваться как разновидность! известных следственных действий, облекаться в нормативно-признаннун форму, и только в дальнейшем может выступить в качестве самостоятель-1 ного средства получения доказательств при условии, разумеется, признания законодателем его самостоятельности как следственного действия.'

До настоящего времени в теории доказательственного права является спорным вопрос о допустимости, в качестве источника доказательств, протокола проверки показаний на месте.

Выборочное изучение 350 уголовных дел показало, что в 63 из них имелся протокол проверки показаний на месте. Само следственное действие проводилось по правилам следственного эксперимента либо по правилам производства допроса. К указанным протоколам прилагались фототаблицы с пояснениями типа "Обвиняемый К. показывает, где он спрятал оставшиеся патроны".

Мы считаем, что само по себе производство какого-либо следственного действия, не предусмотренного законом, по правилам действия, указанного в законе, - недопустимо. Процесс получения доказательств должен быть облачен в предусмотренную законом форму, а значит, и именоваться по названию того следственного действия, по правилам которого оно производится.2 Например, "Протокол повторного осмотра места происшествия с участием обвиняемого".

Придерживаясь такой же позиции, П.А. Лупинская говорит: "Нельзя признать правомерным сам факт проведения следственного действия, не предусмотренного законом"3.

1 См.: Гродзинский М.М. О способах получения доказательств в советском уголовном процессе. Сов. юстиция, 1958, № 6. С. 14.

2 Вызывает возражение утверждение С В. Некрасова о том, что "нормы УПК прямо не предписывают присваивать какое-либо наименование протоколу следственного действия". См.: Некрасов СВ. Допустимость доказательств: вопросы и решения. Российская юстиция, 1998, № 1. С. 9.

3 Лупинская П.А. Допустимость доказательств: пора обеспечить единство судебной практики. Российская юстиция, 1998, № 11. С 23. Данной позиции придерживаются и другие авторы. Например, см/ Селезнев М. Некоторые аспекты допустимости доказательств. Законность, 1994, № 8. С. 39.

3. Допустимость доказательств предполагает соблюдение процессуального порядка их получения.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 УПК установленный уголовно-процессуальным законом порядок судопроизводства является единым и обязательным по всем уголовным делам и для всех судов, органов прокуратуры, предварительного следствия и дознания. Законодатель не только требует от лица, ведущего производство по делу, использовать для получения доказательств лишь следственные действия, которое указаны в законе, но и устанавливает порядок проведения каждого следственного действия. При этом в правилах, регламентирующих производство следственных действий можно условно выделить следующие нормы уголовно-процессуального закона:

1) Статья 51 Конституции Российской Федерации гласит: "Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом"1. Это означает, что близкий родственник обвиняемого не может быть допрошен без выяснения его желания давать либо не давать показания против этого обвиняемого и предупреждается об ответственности по статьям 307 - 308 УК.

Так, 13 сентября 1994 года Ростовским областным судом рассмотрено уголовное дело по обвинению Ш. и К. При обсуждении вопроса о допустимости доказательств защитники обвиняемых заявили ходатайство об исключении из разбирательства дела в суде присяжных и признании не имеющими доказательственной силы показаний В., жены обвиняемого, допрошенной с нарушением ст. 51 Конституции России. Судья постановил исключить из разбирательства дела в суде присяжных показаний В. на том основании, что было нарушено ее конституционное право не свидетельствовать против мужа; более того, она была предупреждена об уголовной ответственности по статьям 307 - 308 УК РФ в нарушение уголовно-процессуального законодательства.2

В то же время выборочное изучение 150 уголовных дел, рассмотренных Саратовским областным судом в 1996 - 1998 гг., свидетельствует о том, что в 16 из них имелись протоколы допроса близких родственников обвиняемого, которые не уведомлялись о праве не свидетельствовать против обвиняемого и были предупреждены об уголовной ответственности по статьям 307 - 308 УК. Все эти доказательства были устранены, как недопустимые, только в суде.

2) В соответствии со ст. 48 Конституции РФ, а также статьи 19, 46 - 52 УПК подозреваемому и обвиняемому гарантировано право на защиту.

1 Конституция Российской Федерации (Комментарий). М., 1994. С. 274.

2 Летопись суда присяжных (прецеденты и факты). Российская юстиция, 1995, № 2. С. 6

Анализ судебной практики по уголовным делам последних лет по ляет выявить следующие основные случаи отмены приговоров ввиду і рушения права на защиту:

- неизвещение допущенных к участию в деле адвокатов о производс-следственных действий с участием обвиняемого;1

- не было обеспечено участие защитника при предъявлении обвине и допросе несовершеннолетнего обвиняемого;2

- отказ от защитника должен иметь место только при наличии реалы і і возможности его участия в деле;3

- отказ подсудимому в ходатайстве о приглашении второго защитш - і признан существенным нарушением закона;4

- при наличии противоречий в показаниях подсудимых их защиту осуществлял один адвокат.5

3) В соответствии со статьями 58, 273 - 275 УПК суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны разъяснить участвующим в деле лицам их права и обеспечить возможность осуществления этих прав.

4) Предварительное расследование может производиться только после возбуждения уголовного дела и специально уполномоченным должностным лицом. В ряде случаев в производстве следственных действий должны принимать участие понятые. Разумеется, их участие организационно осложняет следственное действие и сам процесс получения доказательств. Однако отказ от понятых всегда ставит под сомнение объективность и всесторонность содержания следственного действия и полученных доказательств. Реальный уровень правосознания в обществе в настоящее время не позволяет полностью полагаться только на субъекты расследования и дать ему право собирать доказательства без понятых. Именно потому трудно согласиться с положением проекта закона о борьбе с организованной преступностью, что следственные действия по делам об организованных преступлениях могут проводиться без участия понятых в случаях, когда участвует прокурор или производится видеозапись.6

На наш взгляд, существующие в настоящее время сложности с привлечением граждан в качестве понятых можно преодолеть путем законодательного решения. Заслуживают внимания предложения, наряду со свободным подбором понятых, проводить выборы их по аналогии с народными заседателями или подбор по аналогии с присяжными, хотя в

1 См.: БВС РСФСР, 1989, № 12. С. 10-11; 1990, № 2. С. 10; 1992, № 4. С. 8 - 9.

2 См.: БВС РСФСР, 1985, № 10. С 12.

3 См.: БВС РСФСР (РФ), 1989, № 4. С. 10; 1990, № 12. С. 2; 1991, № 10 С. 9.

4 См.: БВС РФ, 1992, № 5. С. 8.

5 См : БВС РСФСР, 1989, № 10. С. 6 - 7; № 12. С. 10-11.

6 См.: Постановление Государственной Думы "О проекте Федерального закона "О борьбе с организованной преступностью" от 28 февраля 1995 года.

современных условиях это крайне затруднительно. Кроме понятых, обязательно участие других, предусмотренных законом лиц: законных представителей, педагогов при допросах несовершеннолетних, в необходимых случаях - переводчика, без чего полученные доказательства также недопустимы. Возникает вопрос об участии в следственных действиях иных іиц, прямо не указанных в законе, но присутствие которых вытекает из смысла иных норм уголовно-процессуального законодательства. Достаточно часто работники органа дознания принимают участие в производстве обыска, осмотре места происшествия, наложении ареста на имущество и других следственных (судебных) действиях.1 Их участие вытекает из правовой нормы о содействии следователю. Нужно ли письменное указание следователя на этот счет? Полагаем, что нет. Ибо правовая норма о содействии не предусматривает, в отличие от поручения или указания о производстве следственных и розыскных действий, письменной формы. На допустимость полученных доказательств это не влияет.

5) Содержание следственного действия должно соответствовать предписаниям уголовно-процессуального кодекса. Это обязательное требование, отступление от которого влечет недопустимость доказательств.

Например, лицо, опознание которого производится, предъявляется опознающему вместе с другими лицами, по возможности сходными по внешности с опознаваемым. На наш взгляд, данное требование закона принципиально и имеет решающее значение в определении допустимости собранных доказательств.

Так, по делу Н. проводилось опознание. Перед началом следственного действия адвокатом обвиняемого было заявлено ходатайство о недопустимости его проведения в связи с грубым нарушением требований ст. 165 УПК. Обвиняемый был одет в специальную одежду следственного изолятора, тогда как остальные опознаваемые - в цивильную гражданскую одежду, в связи с чем в нем легко можно было опознать "клиента" СИЗО.

После удовлетворения данной жалобы предъявление обвиняемого для опознания было проведено в числе лиц, одно из которых моложе обвиняемого на одиннадцать лет; что Президиум Верховного Суда РФ признал грубым нарушением закона.2

6) В соответствии с ч. 1 ст. 240 и ч. 2 ст. 301 УПК суд первой инстанции при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказа-1 ельства по делу и имеет право основывать приговор лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

7) В соответствии со ст. 123_3 Конституции РФ, статьями 14, 245 УПК правосудие осуществляется на началах состязательности и равенства прав сторон перед законом и судом.

1 См.: Григорьев В.Н. Организация следственной работы в условиях чрезвычайного положения. Ташкент, 1991. С. 212, 154 и др.

2 См.: БВС РФ, 1994, № 5. С. 14.

Кроме того, можно выделить нормы, являющиеся составной част по процессуальной формы конкретного процессуального действия, испо.н.-зуемого как средство получения доказательств (статьи 122, 123, главы 11-16; ст. 270, гл. 23 УПК).

Таковы основные общие гарантии законности процессуальных действий. Каждая гарантия является составной частью соответствующего процессуального действия.

Другие гарантии допустимости будут рассмотрены ниже.

4. Допустимость доказательств определяется соблюдением требований процессуальной формы их закрепления.

Чтобы претендовать на допустимость, доказательство должно быть закреплено в актах, предусмотренных законом.

В настоящее время существует множество форм закрепления дока id -тельств: основная - письменная (протокол); все остальные факультативные - звуковая (звукозапись), образная (фотоизображение, киноизображение), предметная (слепки, оттиски)1 и др.

Важно, чтобы письменный документ содержал все реквизиты, необходимые для допустимости доказательств: указание на разъяснение участникам их прав, обязанностей, ответственности; описание следственного действия; составление протокола следователем непосредственно поеме окончания следственного действия; ознакомление с протоколом участников действия и других лиц (экспертов, специалистов) перед подписанием, а также реквизиты факультативных средств фиксации данных. В протоколе обязательно должно быть указано о применении научно-технических средств, об изъятых следах и иных объектах, их опечатывании (ст. 141 УПК). Нарушение данных требований (например, неудостоверение следователем своей подписью предъявленного обвинения2) признается существенным нарушением закона и влечет за собой признание доказательств недопустимыми.

Обязательны для допустимости доказательств требования уголовно-процессуального закона о порядке составления протоколов судебных действий. Например, Верховный суд РФ отменил приговор Ростовскої областного суда по делу о захвате в заложники ростовских школьников связи с тем, что председательствующий собственноручно отредактиров.1 и переписал значительную часть протокола судебного заседания.3

Как известно, действующий уголовно-процессуальный закон одни значно считает любые нарушения процедуры получения доказательств основанием их недопустимости.

Представляется, что сам этот вопрос требует дальнейшего исследования. Нарушения процессуального закона - это любое отступление от его

1 См.: Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе. Саратов, 1986; Костаков А.А. Допустимость и относимость доказательств. С. 12.

2 См.: БВС РФ, 1997, № 4 С. 16.

3 См.: Известия от 12.10 1995.

требований. Составление протокола допроса свидетеля, например, без указания времени окончания этого следственного действия - тоже нарушение процессуального закона. Но будет ли от этого доказательство недопустимым? Думается, что нет.

Следовательно, однозначное требование закона о недопустимости доказательства, полученного с любым нарушением требований процессуального закона (ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР), требует пояснения.1

По данному вопросу существуют три точки'зрения.

Так, некоторые юристы считают: "Если фактические данные в стадии предварительного следствия были получены с нарушением предусмотренной законом формы, то такие данные, независимо от характера процессуальных нарушений, не будут иметь значения доказательств, так как форма их выявления и обнаружения лишает эти данные их достоверности"2.

Вторая позиция заключается в том, что "никакие нарушения не дают оснований оставить без оценки по существу то или иное из рассмотренных доказательств, отвергнуть его за недопустимость.3

Сторонники третьей точки зрения утверждают, что поскольку закон не формулирует единого для всех случаев решения вопроса о допустимости результатов следственных действий, произведенных с нарушением процессуальных правил,4 то, нарушение процессуальной формы собирания доказательств не всегда влечет автоматическое исключение доказательств из сферы доказывания"5, то есть не всегда ведет к недопустимости доказательства по делу. Так, A.M. Ларин исходит из того, что "недопустимым доказательство становится не в силу формального, а существенного нарушения закона"6.

Учитывая, что закон различает существенные нарушения уголовно-процессуального закона, как основания к отмене приговора (статьи 342, 345 УПК), нельзя не признать, что любые нарушения формы процесса обуславливают недопустимость доказательства, независимо от характера процессуального нарушения.

1 Авторы проекта УПК, подготовленного ГПУ Президента РФ считают основанием недопустимости существенное нарушение закона и дают перечень нарушений в ст. 148 проекта. См.: Российская юстиция, 1994, № 9. С. 72 - 73. В проекте УПК, подготовленном НИИ проблем укрепления законности и правопорядка, предлагается недопустимым считать доказательства, "полученные с существенным нарушением установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка". См : Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (проект). Изд. НИИ проблем укрепления законности и правопорядка, М., 1994. С. 33.

2 Мухин И.И. Объективная истина и некоторые вопросы оценки доказательства. Л., 1971. С. 148.

3 Якуб Л.М. Проблемы оценки доказательств в советском уголовном процессе. Вестник МГУ, 1974, № 6. С. 18.

4 См.: Миньковский Г.М. Допустимость доказательств. Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 239.

5 Миньковский Г.М. Допустимость доказательств. С. 247.

6 См.: Стецовский Ю.И., Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. С. 303.

С другой стороны, нет оснований согласиться и с противоположі і точкой зрения, поскольку закон в ряде случаев прямо указывает на m пустимость использования доказательств определенного вида.

Поэтому при решении вопроса о допустимости доказательства следует исходить из того, какое нарушение формы процесса имело место и влечет ли оно автоматическое исключение при этом допустимости доказательства - возможны ли нейтрализация ошибки или восполнение допущенных утрат путем использования других источников. Например, при наличии пробелов в протоколах следственных действий, проводившихся с участием понятых, понятые могут быть допрошены в качестве свидетелей. Отсутствие, например, подписи свидетеля на отдельной странице протокола может быть восполнено путем дополнительного допроса свидетеля. Отсутствие даты в протоколе допроса может быть подтверждено другими документами, например, повесткой вызова к следователю. Неправильное указание фамилии свидетеля также может быть уточнено соответствующей справкой. Если свидетель не был предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний, надо его дополнительно допросить с соблюдением этого правила.

По нашему мнению, метод "исправления" допущенных нарушений применим только в том случае, если возможно провести другие следственные действия или другим способом проверить полноту и точность тех же фактических данных. Иными словами, в каждом конкретном случае необходимо оценивать последствия допущенной ошибки на достоверность доказательства. Если исключается проведение повторного следственного действия или невозможно восполнить пробелы другими способами, то незаменимость и невосполнимость не ослабляют доказательственную силу результатов, а обуславливают недопустимость доказательств вообще.1

Так, на предварительном слушании был исключен протокол проверки показаний подозреваемого Г. на месте происшествия. Указанный протокол после его составления подозреваемым подписан не был, а в судебном заседании Г. оспаривал результаты указанного следственного действия.2

1 См.: Горский Г.Ф. и др. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. С. ПО; Мотовиловкер Я.О. Некоторые аспекты вопрос.) о допустимости (недопустимости) источников доказательств. Красноярск, 1986. С. 54; Костаков А.А. Допустимость и относимость доказательств. С. 14.

2 См.: Архив Саратовского суда. Уголовное дело № 1-118.

5. Допустимость предполагает также получение доказательства надлежащим лицом (следователем, судьей и т. п.).1

Допустимость доказательств определяется субъектом, уполномоченным собирать и оценивать их. На предварительном расследовании это осуществляют орган дознания, следователь, прокурор.

Не лишены такого права и иные участники процесса: потерпевшие, подозреваемый, обвиняемый, их защитник, гражданский истец, ответчик и их представители. Но'их мнение о допустимости доказательств носит предварительный характер.

Допустимость определяет лицо, уполномоченное принимать процессуальные решения по делу, расследующее данное дело или осуществляющее надзор за расследованием. В случае создания оперативно-следственной группы данный вопрос решает руководитель группы, который несет полную ответственность за его законное и своевременное расследование.2 Что же касается судебного разбирательства, то здесь мнение о допустимости того или иного доказательства могут иметь все указанные лица. Решает же вопрос о допустимости суд.

"В следственных действиях носителем информации выступает объект (материального происхождения или человек). Субъект следственного действия, исследуя данный объект, получает в результате доказательство. Очевидно, что для адекватного отражения фактических данных лицо, собирающее доказательства, должно обладать полномочиями на производство по данному делу. Для допустимости доказательств это обязательно".3

Действующее законодательство устанавливает, что лицо, производящее расследование, может выполнять следственные действия в следующих случаях:

1) уголовное дело принято этим лицом к своему производству с соблюдением правил о подследственности или это лицо включено в состав следственной группы;

2) имеется отдельное поручение другого следователя;

3) когда лицо привлечено письменным распоряжением прокурора или начальника следственного отдела к разовому выполнению отдельного следственного действия по делу, не находящемуся в его производстве.4

1 На недопустимость доказательств по рассмотренным выше критериям указывает Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 8 от 31.10.95 "О некоторых вопросах применения судами Констигуции РФ при осуществлении правосудия". Российская газета, 1995, 28 декабря.

2 См. Григорьев В.Н. Организация следственной работы в условиях чрезвычайного положения. С. 166.

3 Зеленский Д.В. Проблемы допуотимости доказательств в российском уголовном процессе. С. 34.

4 См.: Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990, № 26. Ст. 495.

Начальник следственного отдела и прокурор, в пределах своей компетенции, вправе участвовать в проведении дознания и предварительною следствия и в необходимых случаях лично производить следственные действия или расследование в полном объеме по любому делу.

Суд (судья) вправе производить судебные действия после того, как судебное заседание будет открыто и начато судебное следствие.

Общим для всех субъектов, правомочных проводить процессуальные действия, признаком является отсутствие оснований для отвода (стар и 59 - 64 УПК). При этом необходимо учитывать закрепленное в ст. Конституции РФ право гражданина на рассмотрение его дела в том с\ г и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом. Как сщ i-ведливо отмечается в литературе, в настоящее время "подсудность при< > рела черты субъективного права гражданина на законного судью, и .і "своего" судью'.

Изложенные обстоятельства: уполномоченность и личная заинтереі. -ванность в исходе дела и связь с его расследованием - имеют значение и для лиц, осуществляющих различные проверки, результаты которых при цессуальный закон относит к иным документам.

В действующем уголовно-процессуальном законе указаний о поря.ье таких проверочных действий нет. Между тем урбанизация жизни и ро і числа преступлений объективно обуславливают увеличение объемов m -пользования как специалистов в следственных действиях, так и должностных лиц, осуществляющих служебные ведомственные и надведомсг-венные проверки. Результаты последних аккумулируются в актах, заключениях, протоколах и иных документах, содержание которых являє і ■ я судебным доказательством в случае расследования и судебного разбир і-тельства. Очевидно, что нарушение процедуры служебной проверки (ревизии, расследования несчастного случая на производстве и др.), некомпетентность или личная заинтересованность субъектов проверки должны влечь за собой недопустимость собранных фактических данных в качес і -ве доказательств. Для этого необходима соответствующая процессуальная регламентация отмеченных вопросов.

Современное законодательство, регламентирующее служебные проверки, идет по этому пути. Так, Временные правила аудиторской деятельности в Российской Федерации в ст. 11 указывают, что аудиторская проверь а не может проводиться аудиторами, являющимися учредителями, собственниками, акционерами, руководителями и иными должностными лицами проверяемого экономического субъекта, а также в отношении экономиче ских субъектов, являющихся их учредителями, собственниками, акциож -рами, кредиторами, страховщиками; дочерними предприятиями и т. п , оказывающими в прошлом услуги данным предприятиям по ведению бу-

1 См.: Конституция РФ. Комментарий. Под ред. A.M. Ларина. М., 1994 155 - 260; Комментарий к Конституции РФ. Под ред. В.П. Кашепова, 1994

I О 1СІ

С 255

С 153 - 156

хучета.1 В указанном нормативном акте прямо ничего не говорится о судьбе фактических данных, выявленных в ходе такого аудита. Но по смыслу закона лицо, собирающее фактические данные и- представляющее их в виде доказательств в форме документа, не может быть прямо или косвенно заинтересовано в исходе дела. В связи с вышеизложенным мы можем сделать вывод, что собранные заинтересованным лицом фактические данные не могут быть использованы в качестве доказательств. Законность же источника, помимо обязательного упоминания его в уголовно-процессуальном законе, определяется ещ9_и группой вз^мосвязанных факторов. Они относятся, прежде всего, и к субъектам собирания доказательств. "Лица, получающие доказательства, должны:

а) обладать определенным правовым статусом (следователь, судья, эксперт и т.д.);

б) быть незаинтересованными в исходе уголовного дела;

в) иметь полномочия на расследование данного дела или производство определенных процессуальных действий".2

6. Допустимость немыслима без соблюдения драв и охраняемых законом интересов личности.3

Согласно ст. 2 Конституции РФ "человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства".

Исходя из осознания этой ценности, вряд ли можно назвать допустимыми приемы и методы получения доказательств, основанные на обмане; связанные с угрозами, шантажом; сопряженные с психическим или физическим насилием; унижающие достоинство личности; использующие низменные побуждения личности, невежество; эксплуатирующие суеверие участников процесса, их религиозные верования и т. п.

Н.й. Селиванов приводит следующий пример недопустимого доказательства :

"Обвиняемой в убийстве своей жены, находясь под арестом, проявил повышенный интерес к возможностям выявления изображения убийцы, путем исследования глаз жертвы. Узнав об этом, следователь сфотографировал глаз человека, вмонтировал в изображение глаза портрет обвиняемого и репродукцию монтажа предъявил обвиняемому на очередном допросе; в результате чего получил от него признание вины".4

1 См : Временные правила аудиторской деятельности. Утв. Указом Президента от 22.12.1993 М„ 1995. С 9.

2 Зеленский Д.В. Проблемы допустимости доказательств в российском уголовном процессе С. 37.

3 См : Савицкий В М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации. Государство и право, 1994, № 6 С. 99; Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания (стадия предварительного расследования). М., 1996. С. 88; Возгрин И А , Сальников В П. Комплексное исследование актуальных проблем этики уголовно-процессуального доказывания. Следователь, 1997, № 2. С 70.

4 Селиванов Н. Критерии допустимости применения тактических приемов при расследовании. Законность, 1994, № 4. С 25.

Особого внимания при получении доказательств заслуживает "вопрос об отношении к предмету доказывания сведений о личности, в частности, ин тимной жизни"1. Личная жизнь, честь, достоинство, доброе имя, деловая репутация - все это подлежит защите, независимо от того, какую социальную ценность предсташшет человек (будь то потерпевший или обвиняемый)

Проблемы допустимости доказательств становятся наиболее актуа.гп ными, отчасти, по той причине, что при рассмотрении уголовных дел участием судя присяжных законодатель предусматривает возможное і оспаривания сторонами исключения недопустимых доказательств из с> дебного разбирательства (части 1, 3, 4, ст. 435; ч. 5 ст. 446; п. 1 ч. 1 о 465 УПК).2 Проверка того, допустимы ли доказательства, собранные на предварительном следствии, и исключение недопустимых доказательсіь из разбирательства дела судом присяжных, составляют одну из задам предварительного слушания дела. Вопрос о недопустимости доказа тельств может решаться и в судебном разбирательстве. Установив в про цессе предварительного слушания факт нарушения закона при получе нии доказательств, суд и без ходатайства стороны, по собственной инициативе, может признать доказательство недопустимым и предотвратим, его исследование в суде. Решения по ходатайствам о признании доказательств недопустимыми принимаются немедленно и заносятся в протокол.

Своевременное и правильное решение вопроса о недопустимости доказательств должно предупреждать их исследование в судебном следствии и, тем самым, исключить воздействие доказательства, полученного с нарушением закона, на формирование убеждения присяжных.

"Признание доказательства недопустимым представляет собой процессуальную санкцию, вступающую в действие при нарушении установленного порядка собирания и фиксации доказательств".3

Согласно п. 2 ст. 50 Конституции России "при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона".4

Следовательно, всякое недопустимое доказательство подлежит исключению и не может быть положено в основу обвинения (как, впрочем, и оправдания). В этой связи мы считаем, что не бесспорно мнение В.М. Савицкого о том, что "... вопрос о допустимости того или иного доказательства правомерно ставить только тогда, когда этим доказательством оперируют для изобличения обвиняемого, для подтверждения его виновности и последующего осуждения. Если же доказательства, полу-

1 Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. М., 1989. С. 21.

2 См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 9 от 20 декабря 1994 года "О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных". Российская газета,' 1995, 08 февраля.

3 Селезнев М. Некоторые аспекты допустимости доказательств. Законность, 1994, № 8. С. 39.

4 Конституция.... С. 269

ценные с нарушением, используются для отстаивания невиновности или меньшей степени виновности обвиняемого, для смягчения его вины, то обязательно должны приниматься во внимание следователем, дознавателем, прокурором и судом, ибо эти доказательства не доказывают ничего нового, кроме того, что само по себе не требует никаких доказательств -невиновности обвиняемого".1

С данным высказыванием вряд ли можно согласиться. Полагаем, что недопустимое доказательство ничего не доказывает и. ничего не может доказать, а при действии принципа презумпции невиновности доказывание невиновности не требуется.

Допустимость является первым и необходимым условием функционирования доказательства в судопроизводстве, его обязательной характеристикой. Недопустимые доказательства не могут быть относимыми и достоверными, вернее, сам процесс опредедения последних становится беспредметным.

Таким образом, под допустимостью понимается определенная уголовно-процессуальным законом характеристика способов получения, исследования, процессуального оформления фактических данных, позволяющих вводить собранные доказательства в систему уголовного судопроизводства и использовать их для установления фактических обстоятельств уголовного дела, виновности или невиновности лица.

Законом Российской Федерации "О внесении изменений и дополнений в Закон "О судоустройстве РСФСР", Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР, Кодекс РСФСР об административных правонарушениях" от 16.07.932 статья 69 УПК дополнена частью 3 следующего содержания: "Доказательства, полученные с нарушением за) .она, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 68 настоящего Кодекса". Несмотря на отсутствие в этом дополнении термина "допустимость доказательств", который широко применяется в науке уголовного процесса и судебно-следственной практике, есть основания сказать, что оно по существу образует основу правового предписания о допустимости доказательств в уголовном процессе. Но оно нуждается в конкретизации.3

С учетом вышеизложенного, предлагаем дополнить уголовно-процессуальный кодекс статьей 69-1 : "Допустимость доказательств" следующего содержания:

"Допустимыми признаются доказательства, которые отвечают требованиям настоящего Кодекса относительно источников, субъектов, усло-

1 См.: Петрухина И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. М:, 1989. С. 21.

2 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации Верховного Совета Российской Федерации, 1993, № 33. Ст. 1313.

3 См.: Савицкий В.М. Уголовный процесс на новом витке демократизации. Государство и право, 1994, № 6. С. 96, 105; Зажицкий В.И. О допустимости доказательств. Российская юстиция, 1999, № 3. С. 26.

вий и способов получения фактических данных об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, а также их процессуального закрепления.

Существенные нарушения требований Закона при собирании фактических данных влекут признание доказательств недопустимыми.

Существенными нарушениями уголовно-процессуального Закона яв-1 ляются:

1) получение фактических данных лицами, не имеющими права проводить следственные действия,

2) получение фактических данных из источников, не предусмотренных в ч. 2 ст. 69 настоящего Кодекса;

3) получение фактических данных способами и в порядке, не предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством;

4) получение фактических данных с нарушением процессуальной формы их закрепления;

5) производство следственных действий с нарушением конституционных прав и свобод граждан, а также права обвиняемого и подозреваемого на защиту".

По нашему мнению, значение допустимости состоит в том, что посредством ее установления исключаются из системы уголовного судопроизводства доказательства, достоверность которых выявить затруднительно или невозможно. Следовательно, допустимость играет роль барьера, препятствующего проникновению в систему доказывания данных, не являющихся доказательствами в процессуальном значении этого слова.

«все книги «к разделу «содержание Глав: 21 Главы: < 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. >

5rik.ru

Материалы для учебы и работы

2. Допустимость доказательств