§ 3.   Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров

1.   Обыск

Обыск представляет собой процессуальный принудительный поиск, осуществля­емый в определенном месте, находящемся в законном владении определенного лица, с целью обнаружения, изъятия и фиксации предметов и документов, которые могут иметь значение для дела, а также разыскиваемых лиц и трупов (ст. 182, 184 УПК).

Принудительный характер поиска при обыске объясняется наличием опасно­сти сокрытия искомых предметов и документов, что отличает его от следственного осмотра (см. об этом § 2 настоящей главы), а также добровольной выдачи (ч. 5 ст. 182).

Обыск необходимо отграничивать от осмотра и по конечным целям. Хотя цели обыска частично и совпадают с целями осмотра, но все же отличаются от них. Как и осмотр, обыск в конечном счете предназначен для обнаружения, фиксации и изъятия объектов, имеющих значение для уголовного дела. Однако при обыске объектами поиска являются предметы, Документы (в том числе орудия преступ­ления и ценности), трупы, тогда как при осмотре могут устанавливаться, кроме того, следы преступления (например, отпечатки пальцев и т. д.) и обстановка ме­ста происшествия.2 В отличие от осмотра целью обыска может быть и обнаруже­ние разыскиваемых живых лиц (ч. 16 ст. 182).

1              Подробнее о видах следственного эксперимента см.: Белкин Р. С. Теория и практика

следственного эксперимента, М., 1959. С. 43; Белкин Р. С, Белкин А. Р. Эксперимент в уго­

ловном судопроизводстве. М., 1997. С. 33-34.

2              Подробно об этом см.: Ратинов А. Р. Обыски выемка. М, 1961. С. 11-15. При проведе­

нии обыска, так же как и при осмотре, может фиксироваться окружающая обстановка,

однако не с целью восстановления общей картины происшествия, а только для выяснения

обстоятельств обнаружения, хранения и изъятия искомых объектов. При необходимости

принудительного поиска на месте происшествия (например, на месте убийства в кварти­

ре) необходимо сначала произвести обыск, а затем осмотр места происшествия.

Факультативно, обыск может отличаться от осмотра и по месту проведения. Обыск но общему правилу производится в месте или помещении, которое находится в закон­ном (титульному владении определенного физического, юридического лица или го­сударственного органа, в то время как осмотр может проводиться как в титульном владении (например, в жилище), так и в месте, у которого нет конкретного владельца (например, на улице населенного пункта; в лесном массиве, не находящемся в чьей-либо частной собственности, в заброшенном бесхозном строении), либо владении, которое является беститульным. При этом сомнения в законном характере владения должны толковаться в пользу фактического владельца, у которого в этом случае про­водится не осмотр, а обыск (при условии, если есть опасность сокрытия искомых объектов). Однако если предмет, выступающий в качестве хранилища и наодящийся в чьей-либо собственности, выбыл из владения собственника в результате противо­правных действий (например, угона судна или автомобиля), то должен производить­ся осмотр, а не обыск, ибо признак титульного владения здесь отсутствует. В качестве примера можно привести осмотр с целью обнаружения в угнанной машине оружия и врывчатых веществ после задержания пользовавшихся ею террористов.

Поисковый характер обыска связан с тем, что перед началом этого следственного действия орган предварительного расследования не имеет точной информации о том, действительно ли в данном месте или у данного лица находятся искомые объек­ты, либо о том, где конкретно они сокрыты. Это отличает обыск от сходного с ним следственного действия — выемки. Обыск производится при наличии лишь вероят­ностных данных о местонахождении искомого объекта. Для проведения выемки нужно точно (достоверно) знать, где и у кого находится искомый предмет (ч. 1 ст. 183), поэтому проведения поисковых действий при выемке не требуется.

Итак, основаниями для производства обыска являются достаточные данные о том, что:

в чьем-либо законном (титульном) владении могут находиться объекты, име­

ющие значение для уголовного дела (предметы и документы, живые разыс­

киваемые лица или трупы);

существует опасность (вероятность) сокрытия или уничтожения этих объектов.

При выдвижении предположения о местонахождении искомых объектов в целях проведения обыска могут учитываться не только доказательства, но и непроцессу-альная информация (например, результаты оперативно-розыскных мероприятий, иные сигналы). Однако следует помнить, что обыск затрагивает ключевые консти­туционные права человека на неприкосновенность жилища, личную неприкосно­венность, право собственности, в связи с чем одна только непроцессуальная инфор­мация, без наличия уголовно-процессуальных доказательств, не может обосновать его проведение. Представляется, что только доказательствами может обосновы­ваться (хотя и на вероятностном уровне) предположение о том, у кого могут нахо­диться искомые объекты, в то время как предположение о том, где именно они нахо­дятся в данном помещении или на участке местности, может базироваться как на

1 Титульное владение — владение, основанное на каком-либо праве. В отличие от этого беститульпое (фактическое) владение не основывается на каком-либо правовом основа­нии (см.: Большой юридический словарь. М., 1997. С. 694).

доказательствах, так и на оперативно-розыскной или иной непроцессуальной ин­формации, а также просто на следственном опыте.

Обыск следует отличать от схожих с ним административных действий: досмотра вещей, личного досмотра (ст. 27.7 КоАП РФ), досмотра транспортного средства (ст. 27.9 КоАП РФ), изъятия вещей и документов (ст. 27.10 КоАП РФ), результаты , которых для уголовного дела могут иметь значение иных документов (ст. 84 УПК).

Процессуальный закон для производства обыска требует вынесения постанов­ления (ч. 2 ст. 182 УПК), что объясняется необходимостью контроля над этой при­нудительной мерой. Согласно п. 5, 6 ч. 2 ст. 29, ч. 3 ст. 182 личный обыск/ а также обыск в жилище должен производиться на основании судебного решения.

Буквальное толкование ч. 2 ст. 29 и ст. 182 позволяет прийти к неверному, на наш взгляд, выводу, что только личный обыск и обыск в жилище производятся по судеб­ному решению (ч. 3 ст. 182), а все остальные без исключения виды обыска не требу­ют дополнительных санкций. Закон не содержит и прямого требования о необходи­мости получать санкцию прокурора на какой-либо вид обыска. В то же время процессуальные нормы и гарантии надо рассматривать с учетом их целей (телеоло­гическое толкование), причем так, чтобы их буквальное толкование не приводило к явным противоречиям (абсурду). Так, следует принять во внимание то обстоятель­ство, что обыск по меньшим основаниям и серьезнее ограничивает права граждан, чем выемка. В то же время некоторые виды выемки требуют судебного решения (вы­емка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, — п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 183) или санкции прокурора (выемка документов, содержащих охраняемую законом тайну, — ч. 3 ст. 183). Но в тех же случаях, если исходить из буквального толкования закона, обыск произво­дится без всякого разрешения или санкции, к тому же не на достоверном (как это требуется для выемки), а всего лишь на вероятностном основании. Тогда особое сан­кционирование выемки теряло бы всякий смысл. В самом деле, зачем следователю обосновывать в суде доказательствами необходимость выемки банковских докумен­тов, если он вместо этого может произвести обыск в кредитном учреждении и изъять их без какого-либо разрешения? Это явное противоречие дает основание для рас­пространительного толкования норм, содержащихся в п. 7 ч. 2 ст. 29 и ч. 3-4 ст. 183.

Согласно такому толкованию принудительное изъятие (не только при выемке, но и при обыске) документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граж­дан в банках и иных кредитных организациях, нуждается, по нашему мнению, в судебном разрешении, а любых документов, содержащих охраняемую федераль­ным законом тайну, — в санкции прокурора.

Обыск производится по общим правилам проведения следственных действий (см. § 1 данной главы), однако его процедура имеет и ряд особенностей:

1) следователь начинает обыск с предъявления постановления, а в необходи­мых случаях — и судебного решения на постановлении;

1 За исключением личного обыска при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или докумен­ты, которые могут иметь значение для уголовного дела (и. 6 ч. 2 ст. 29, ст. 93, ч. 2 ст. 184).

до начала поисковых действий следователь предлагает добровольно выдать

искомые объекты и предметы, изъятые из оборота1;

во время обыска на присутствующих лиц могут быть возложены дополни­

тельные ограничения: запрет покидать место обыска, общаться друг с другом

или иными лицами;

в ходе обыска производится изъятие предметов, относящихся к делу. Допол­

нительно безвозмездно изымаются предметы, полностью запрещенные к об­

ращению, а также предметы, изъятые из гражданского оборота (см. о них § 4

гл. 7 учебника). Изъятию в ходе обыска подлежат и государственные награ­

ды обвиняемого (если он обвиняется в таком преступлении, за которое воз­

можно лишение наград);

в ходе обыска принимает участие значительное количество его обязательных

участников. Во-первых, это лицо, в помещении которого производится обыск,

либо совершеннолетние члены его семьи, либо его представитель. Производ­

ство обыска в отсутствие указанных лиц является существенным нарушени­

ем закона (ч. 3 ст. 7), влекущим недопустимость полученных результатов.

Если в силу неотложной ситуации участие указанных лиц обеспечить невоз­

можно, то целесообразно пригласить представителя жилищно-эксплуатаци-

онной организации или местного самоуправления. Решение о производстве

обыска в отсутствии представителей владельцев должно быть мотивирован­

но отражено в протоколе. Во-вторых, обязательными участниками обыска

являются понятые. Все поисковые действия должны вестись в присутствии

понятых и других участвующих лиц. Понятые должны наблюдать процесс

обнаружения и изъятия каждого предмета или документа. Если поиск ведет­

ся одновременно несколькими группами, то при каждой из них должны при­

сутствовать не менее двух понятых. В-третьих, следователь не вправе отка­

зать в присутствии при производстве обыска защитнику (п. 5 ч. 1 ст. 53) или

адвокату владельца обыскиваемого объекта (ч. 11 ст. 182). С учетом офици­

ального толкования Конституции РФ, данного в Постановлении Консти­

туционного Суда РФ от 27.06.2000 г. № 11-П «По делу о проверке консти­

туционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51

Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина

В. И. Маслова», лицо, в отношении которого проводится обыск с целью ули­

чения его в совершении преступления, обладает правом на защиту, так как

находится в положении подозреваемого в конституционном смысле слова.

Поэтому его адвокат должен обладать правами защитника (ч. 2 ст. 53 УПК);

при обыске должны приниматься специальные меры по сохранению тайны ча­

стной жизни лица, у которого проводится обыск, его личной, семейной тайны, а

также обстоятельств частной жизни других лиц: от присутствующих лиц взята

1 Согласно примечаниям к ст. 222 и 228 УК РФ (в ред. от 8.12.03 г.) не признается доб­ровольной сдачей изъятие наркотиков или оружия во время производства обыска и, сле­довательно, не освобождает от уголовной ответственности. Однако следует учесть, что добровольная сдача может начаться раньше обыска и повлечь освобождение от уголовной ответственности вне зависимости от способа фактического изъятия оружия или наркоти- ■ ков. Например, гражданин по телефону заявляет в милицию о своем желании доброволь­но сдать оружие, которое затем изымается в ходе обыска.

подписка о неразглашении данных предварительного расследования (ч. 2 ст. 161); удалены посторонние (например, журналисты); процессуальной фик­сации должны быть подвергнуты только относящиеся к делу обстоятельства. При обыске специально запрещено без необходимости повреждать имуще­ство (ч. 6 ст. 182). Не вызванное необходимостью повреждение имущества влечет дисциплинарную, гражданско-правовую, а в некоторых случаях и уго­ловную ответственность;

фиксация хода и результатов обыска производится по общим правилам, т. е.

в протоколе в соответствии со ст. 166, 167. Однако особенно важно, чтобы

местоположение и обстоятельства обнаружения предметов, их индивидуаль­

ные признаки, при необходимости — упаковка, наличие на ней печати следо­

вателя и подписей понятых были подробно указаны в протоколе обыска.

В нем фиксируются все юридически значимые обстоятельства обыска (вы­

дан ли предмет добровольно, поведение обыскиваемых, принятые меры, за­

явления и замечания присутствующих). Копия протокола обыска (в том чис­

ле копия описи изъятых предметов) вручается представителю владельца

объекта обыска иод расписку на оригинале протокола;

особой гарантией соблюдения при обыске прав и законных интересов граж­

дан является возможность обжалования постановления о производстве

обыска и его результатов непосредственно в суд, что прямо было отмечено в

постановлении Конституционного Суда РФ от 23.03.99 г. № 5-П.

Виды обыска выделяются по различным критериям. Процессуальными особен­ностями обладают личный обыск (ст. 184), обыск в неотложной ситуации (ст. 157; ч. 5 ст. 165), обыск в жилище (ч. 3 ст. 182), в ином помещении или участке местно­сти, обыск в отношении лиц, обладающих иммунитетом (ч. 2 ст. 3; ч. 3 и 4 ст. 450).

Личный обыск состоит в поиске и изъятии относящихся к уголовному делу пред­метов и документов, находящихся у подозреваемого или обвиняемого — в его одежде, среди имеющихся при нем вещей, а также на его теле (ст. 184). Дополни­тельной целью личного обыска подозреваемого и обвиняемого, помещаемого под стражу, является обнаружение и изъятие предметов, запрещенных к хранению и использованию в местах содержания под стражей.

Основаниями для производства личного обыска служат данные, указывающие на нахождение искомых предметов и документов у подозреваемого или обвиняемого. Представляется, что в тех случаях, когда личный обыск производится по судебному решению, основанием для него должны быть только уголовно-процессуальные дока­зательства. Однако по смыслу закона в неотложных случаях, а именно: а) при задер­жании подозреваемого или заключении его под стражу; б) при личном обыске лица, находящегося в месте, где производится обыск, по подозрению, что оно скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для дела (ч. 2 ст. 184), основанием для личного обыска (как исключение из общего правила) могут быть не только доказательства, но соответственно и требование закона (юриди­ческое основание) предварительно обыскивать всякое лицо, заключаемое под стражу,1

1 Согласно ст. 34 Федерального закона от 15.07.95 г. «О содержании под стражей подо­зреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» подозреваемые и обвиняемые под­вергаются обязательному личному обыску, дактилоскопированию и фотографированию. Помещения, в которых они, размещаются, подвергаются обыску, а их вещи, передачи и посылки — досмотру.

или результаты непосредственного наблюдения за поведением лиц, присутствующих при обыске помещения или иного места.

Особенности личного обыска состоят в следующем:

личный обыск ограничивает конституционное право на личную неприкосно­

венность (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ) и потому, как правило, производится

по судебному решению, получаемому в порядке ст. 165 УПК. Исключение

составляют личный обыск перед помещением под стражу, личный обыск

лица, проводимый в уже обыскиваемом помещении (ч. 2 ст. 184) и личный

обыск в неотложных ситуациях (ч. 5 ст. 165);

при личном обыске присутствуют только лица одного пола с обыскиваемым.

По аналогии с освидетельствованием (ч. 4 ст. 179 УПК) это требование не

распространяется на специалиста — врача, если тот привлечен к участию в

данном следственном действии;

личный обыск может быть связан с проникновением в полости организма.

При этом особое внимание необходимо обращать на недопустимость созда­

ния опасности для здоровья обыскиваемого, а также соблюдение запрета

принудительных медицинских опытов (ст. 21 Конституции РФ). В частно­

сти, проникновение в полости организма недопустимо, если это требует хи­

рургического вмешательства, причиняет физическую боль (при отсутствии

согласия обыскиваемого) или иным образом связано с каким-либо реальным

риском для здоровья и жизни лица.

2. Выемка

Выемка — это следственное действие, состоящее в процессуальном принуди­тельном изъятии имеющих значение для дела определенных предметов и доку­ментов, когда точно известно, где и у кого они находятся (ст. 183 УПК).

Фактическими основаниями для производства выемки служат:

нахождение определенного предмета или документа, имеющего значение для

уголовного дела, в фактическом владении определенного лица (в данном по­

мещении, ином месте, при нем или на нем);

наличие опасности сокрытия или уничтожения данного предмета или до­

кумента;

отсутствие необходимости их поиска органами предварительного расследования.

Последние две группы обстоятельств могут устанавливаться как доказательства­ми, так и иными данными (в том числе, с помощью непосредственного восприятия следователем или дознавателем, оперативно-розыскной информацией и даже след­ственным опытом). Что же касается первой группы обстоятельств — нахождения определенного предмета или документа, имеющего значение для уголовного дела, в фактическом владении определенного лица, — то это обстоятельство должно быть, на наш взгляд, достоверно доказанным, т. е. точно установленным с помощью уго­ловно-процессуальных доказательств. Это объясняется тем, что существование именно этих обстоятельств оправдывает возможность ограничения конституцион­ных прав на неприкосновенность жилища, личности и частной собственности, по­этому к их установлению следует подходить особенно тщательно.

Как и в случае обыска, для проведения выемки владение каким-либо лицом по­мещением, участком местности или иным местом, где производится это след-

ственное действие, должно быть, как правило, титульным — основанным на пра­ве, — в противном случае достаточно осмотра. Так, например, если после задержа­ния подозреваемого в заброшенном бесхозном строении требуется изъять обнару­женные там похищенные вещи и т. п., проведение выемки избыточно и следует ограничиться осмотром места происшествия. Однако в то же самое время изъятие похищенных вещей, одетых на подозреваемом, требует проведения их выемки, ибо при этом ограничивается право личной неприкосновенности (титульное вла­дение человеком своим телом и тем, что на нем одето).

Когда нет опасности сокрытия предметов, производство выемки может быть необязательно. Определенные предметы, если точно известно, где они находятся, могут быть получены путем истребования (ч. 4 ст. 21). Истребование предметов и документов не является следственным действием, т. е. оно не обеспечено возмож­ностью принудительного производства и не имеет детальной законодательной регламентации. Истребование оформляется запросом (требованием) следователя и может применяться при одновременном соблюдении следующих условий: а) нет опасности в сокрытии предмета и документа, а значит, и необходимости в при­нуждении (можно полагать, что необходимый предмет или документ будут пере­дан добровольно); б) само местонахождение предмета не имеет доказательствен­ного значения. Например, похищенные вещи изъяты в административном порядке и находятся в дежурной части милиции; в больнице находится одежда пострадавшего со следами крови, при этом администрация больницы и сам по­страдавший согласны представить одежду и они не заинтересованы в ее сокрытии и т. п. Выемку вместо истребования следует производить, когда, возможно, пона­добится применение принуждения (предмет не выдают или он может быть спря­тан или уничтожен) либо доказательственное значение имеет сам фиксируемый в протоколе факт нахождения предмета в данном месте, например наркотических средств в лаборатории по делу о нарушении правил их хранения.

Порядок производства выемки такой же, как и при обыске.

По общему правилу, выемка не требует специального дополнительного разре­шения (санкционирования). Однако из этого правила имеется широкий круг ис­ключений.

1.             По судебному решению производится выемка:

а)             в жилище (п. 5 ч. 2 ст. 29);

б)            документов, содержащих информацию о вкладах и счетах физических и юри­

дических лиц в кредитных учреждениях (п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 183);

в)             почтово-телеграфиых отправлений (ч. 2 ст. 185 УПК). По судебному реше­

нию должна производиться выемка не только почтово-телеграфных отправ­

лений, но и иных сообщений, например пейджинговых, электронной почты,

что вытекает из содержания ст. 23 Конституции РФ.

2.             С санкции прокурора производится выемка предметов и документов, содер­

жащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну. Го­

сударственная тайна, согласно ст. 2 Закона РФ от 21.07.93 г. «О государственной

тайне», — это защищаемые государством сведения в области его военной, внеш­

неполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и

оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести

ущерб безопасности Российской Федерации.1 Выемку документов, содержащих

сведения, являющиеся государственной тайной, целесообразно проводить в порядке, согласованном с руководителем соответствующего учреждения, отвечаю­щего за соблюдение этой тайны. Иная охраняемая федеральным законом, тайна — это конфиденциальная информация, доступ к которой ограничен федеральным законом (Федеральный закон от 20.02.95 г. «Об информации, информатизации и защите информации»). Выемка предметов и документов, содержащих охраняе­мую федеральным законом тайну, производится с санкции прокурора (а в некото­рых указанных выше случаях — по судебному решению).

Федеральными законами предусмотрены следующие виды тайн:

тайна частной жизни, личная, семейная тайна (ч. 1 ст, 23 Конституции РФ);

аудиторская тайна (ст. 8 ФЗ от 7.08.01 г. № 119-ФЗ «Об аудиторской дея­

тельности»);

.3) банковская тайна (ст. 857 ГК; ст. 183 УК; ст. 26 Закона РФ от 2.12.90 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»);

врачебная или медицинская тайна (ст. 61 Закона РФ от 22.07.93 № 5487-1

«Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граж­

дан»; ч. 2 ст. 15 Семейного кодекса РФ; ст. 9 Закона РФ от 02.07.92 № 3185-1

«О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании»);

коммерческая или производственная тайна (ст. 139 ГК; ст. 183 УК; ФЗ от

29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне. О перечне сведений, которые

не могут составлять коммерческую тайну см. ст. 5 ФЗ от 29.07.2004 № 98-

ФЗ; Постановление Правительства РФ от 05.12.91 №35 в ред. от 15.04.03 г.);

налоговая тайна (ст. 102 НК РФ; ст. 183 УК);

служебная тайна (ст. 139 ГК);

тайна архива (ст. 1,7 ФЗ от 07.07.93 № 5341-1 «Основы законодательства Рос­

сийской Федерации об Архивном фонде Российской Федерации и архивах»);

тайна голосования на выборах или референдуме (ст. 7 Закона РФ от 19.09.97 г.

№ 124-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав граждан и права на

участие в референдуме граждан РФ»; ст. 142 УК);

тайна завещания (ст. 1123 ГК);

тайна исповеди (ст. 3 ФЗ от 26.09.97 № 125-ФЗ «О свободе совести и о рели­

гиозных объединениях»);

тайна источника информации средства массовой информации или редакци­

онная, журналистская тайна (ст. 41 ФЗ «О средствах массовой информа­

ции»). Об этом см. комм, к ст. 144;

тайна предварительного расследования (ч. 9 ст. 166, ст. 161 УПК);

тайна персональных данных работника (ст. 86 ТК);

тайна совершения нотариальных действий (ст. 16,27 ФЗ от 11.02.93 № 4462-1

«Основы законодательства Российской Федерации о нотариате»;

тайна совещательной комнаты (ст. 298, 341 УПК; ст. 194 ГПК; ст. 167 АПК);

тайна страхования (ст. 946 ГК);

тайна усыновления (ст. 139 Семейный Кодекс РФ, ст. 155 УК);

тайна закрытого ключа электронной цифровой подписи (ст. 12 ФЗ от

10.01.02 г. № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи»).

1 Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определен Указом Прези-  , дента РФ от 30.11.95 г. № 1203 «Об утверждении перечня сведений, отнесенных к госу­дарственной тайне».

20) тайна сведений о лице, в отношении которого применены меры государ­ственной защиты (ст. 9, 21 ФЗ РФ от 20 августа 2004 года № 119-ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уго­ловного судопроизводства»).

Кроме того, процессуальными особенностями обладает выемка в неотложной ситуации (ст. 157; ч. 5 ст. 165 УПК); выемка улиц, обладающих дипломатическим или служебным иммунитетом (ч. 2 ст. 3; ст. 450 УПК).

Постановление о производстве выемки и ее результаты могут быть обжалова­ны в прокурору или в суд.

3.   Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка

Данное следственное действие регламентировано ст. 185 УПК и по существу является особой разновидностью выемки. Оно состоит из двух относительно са­мостоятельных, но взаимосвязанных элементов: а) наложения ареста на почтово-телеграфные отправления и б) их осмотра и выемки. Наложение ареста в данном случае является принудительной мерой, обеспечивающей последующее след­ственное действие — выемку. Особенности данного следственного действия под­чинены обеспечению конституционного права граждан на тайну переписки и иных сообщений (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ).

Основанием для наложения ареста являются доказательства о том, что почто­во-телеграфные отправления могут содержать относящуюся к делу информацию. Получение этой информации составляет конечную цель данного следственного действия. При этом закон не разрешает налагать арест на корреспонденцию в иных целях, например для создания препятствий общения подозреваемого или обвиняемого с иными лицами. Эта цель может быть достигнута путем примене­ния меры пресечения, например домашнего ареста (п. 2 ч. 1 ст. 107 УПК).

Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления производится на ос­новании судебного решения, принимаемого в порядке ст. 165. Судебное решение о наложении ареста одновременно означает и разрешение на проведение осмот­ров и выемку почтово-телеграфных отправлений. Поэтому во время действия аре­ста неоднократные осмотры и выемки корреспонденции проводятся без дополни­тельного обращения к суду.

Порядок производства данного следственного действия складывается из сле­дующих этапов.

1. Вынесение следователем постановления о возбуждении перед судом ходатай­ства о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки (приложение 87 к ст. 476 УПК), получение соответствующего согласия прокурора иразрешения судьи, В постановлении следователя указывают­ся данные о лице, чья корреспонденция подлежит аресту, основания для этого, виды почтово-телеграфных отправлений, подлежащих аресту, и наименование ис­полнителя ареста — учреждения (операторы) связи (ч. 3 ст. 185).

При этом следует иметь в виду, что арест накладывается только на отправления конкретного лица — подозреваемого или обвиняемого, — как на исходящие, так и входящие.1 Не может быть наложен арест на корреспонденцию свидетеля, потер-

1 Бланк постановления (приложение 87 к ст. 476 УПК) ограничивает арест лишь вхо­дящей корреспонденцией.

певшего и др. Если обвиняемый использует постороннее лицо для отправки и по­лучения корреспонденции, то последняя может быть изъята в ходе другого след­ственного действия — обыска или выемки.

Процессуальный закон прямо не устанавливает срок, в течение которого про­изводится контроль отправлений. Учитывая тесную связь между арестом почто-во-телеграфных отправлений и контролем и записью переговоров, суду целесооб­разно устанавливать по аналогии срок ареста в пределах 6 месяцев (ч. 5 ст. 186).

Исполнение ареста почтово-телеграфных отправлений возлагается на опера­

тора связи, который, исполняя решение суда, уведомляет следователя о факте за­

держания отправлений.

Осмотр и выемка отправлений. Следователь вправе в любой момент (в том

числе и до поступления к нему уведомления оператора связи) приступить к

осмотру и выемке почтово-телеграфных отправлений. При этом должны обес­

печиваться условия нераспространения конфиденциальной информации, под­

падающей под понятие тайны сообщений. В частности, при осмотре, выемке и

снятии копий с отправлений понятыми могут быть только лица из числа ра­

ботников данного учреждения связи. Каждый факт осмотра и выемки отправ­

лений (вне зависимости от его результатов) оформляется протоколом, состав­

ляемым по правилам ст. 166. По результатам осмотра отправления могут быть

задержаны и приобщены к делу (в оригиналах или копиях) или отправлены

адресату.

Отмена ареста почтово-телеграфных отправлений. Арест отменяется поста­

новлением следователя, когда в нем отпадает необходимость, с уведомлением об

этом суда (судьи), принявшего решение о наложении ареста, и прокурора.

Для ареста отправлений как процессуальной меры принуждения должны со­блюдаться общие условия их применения. В частности, арест не может действо­вать по приостановленному либо по прекращенному делу. Срок ареста не может превышать срока предварительного расследования.

В практике иногда встречаются случаи ареста и выемки иных сообщений, кото­рые формально не являются почтово-телеграфными отправлениями, — пейджин-говых сообщений, сообщений электронной почты или иных передаваемых по се­тям электросвязи сообщений. Следует иметь в виду, что ч. 2 ст. 23 Конституции РФ допускает ограничение права граждан на тайну «иных сообщений» только по судебному решению. Поэтому выемка подобных сообщений должна быть прове­дена только по решению суда. Нарушение этого требования влечет признание по­лученных доказательств недопустимыми.

4.   Контроль и запись переговоров

Контроль и запись переговоров как следственное действие состоит: а) в поруче­нии следователем специализированным органам вести прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации лиц, которые могут располагать сведениями, имеющими значение для уголовного дела; б) в ис­требовании полученной фонограммы; в) в фиксации содержания переговоров в протоколе (п. 141 ст. 5; ст. 186 УПК).

Данное следственное действие во многом напоминает сходные с ним опера­тивно-розыскных мероприятия — прослушивание телефонных переговоров,

звуковое наблюдение, снятие информации с технических каналов связи, конт­роль сообщений. С точки зрения методов производства между ними нет принци­пиальных различий, поскольку само техническое осуществление прослушива­ния и звукозаписи производится оперативными подразделениями технической разведки ФСБ, ОВД в условиях конспирации, т. е. оперативно-розыскными сред­ствами. Это дает некоторым авторам повод утверждать, что контроль и запись переговоров не являются следственным действием, так как между прослушива­ющими переговоры органами и прослушиваемыми лицами они не усматривают каких-либо процессуальных правоотношений.' Следует, однако, выразить, что некоторые процессуальные отношения в ходе самого прослушивания и записи все же возникают — при даче следователем поручения специализированному подразделению органа дознания о контроле и записи переговоров, а также при истребовании и оформлении результатов этих действий. Определенные право­отношения имеют место и между прослушивающими переговоры органами и прослушиваемыми лицами. Так, последние имеют право на то, чтобы прослуши­вание производилось лишь с разрешения суда и не более установленного им сро­ка. Впрочем, аналогичные права предоставляет прослушиваемым лицам и зако­нодательство об оперативно-розыскной деятельности (ст. 8-9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности), поэтому их нельзя признать сугубо процессуальными. Признаками следственного действия в полной мере обладают не все элементы контроля и записи переговоров, предусмотренные ст. 186 УПК. Любое следственное действие по форме представляет собой откры­тое (неконспиративное и до известной степени гласное) восприятие следователем или сотрудниками органа дознания фактических обстоятельств дела в порядке, детально урегулированном уголовно-процессуальным законом. Собственно про­цесс контроля и записи переговоров (ч. 4-5 ст. 186), осуществляемый конспира­тивно оперативными подразделениями органов дознания, этим требованиям не отвечает. Техническое осуществление контроля и записи переговоров уголовно-процессуальными нормами не регулируется. По существу, они вплотную при­ближаются к оперативно-розыскному мероприятию, выполняемому по поруче­нию следователя. Напротив, осмотр и прослушивание следователем полученной таким способом фонограммы с участием понятых, при необходимости — спе­циалиста, а также лиц, чьи переговоры записаны (ч. 7 ст. 186), несомненно, об­ладают признаками следственного действия.

Контроль и запись переговоров необходимо отграничивать также от ареста и вы­емки почтово-телеграфных отправлений. Между ними существует два основных различия. Во-первых, арест и выемка состоит в контроле, задержании и изъятии материальных носителей информации, уже созданных самими участниками пись­менных переговоров (записки, письма, пейджинговые сообщения, документы, от­правленные по электронной почте). При контроле и записи переговоров материаль­ные носители — фонограммы создаются по поручению следователя, поскольку переговоры ведутся устно. Во-вторых, при контроле и записи переговоров основ­ным участником является специализированное оперативное подразделение органа дознания, которое их прослушивает и записывает. В выемке же почтово-телеграф-

1 См.: Щейфер С. А. Следственные действия. М., 2001. С. 63.

ных отправлений принимает участие обычный (неконспиративный) оператор свя­зи, через который передаются сообщения.

Основанием для производства контроля и записи переговоров являются дан­ные о возможности получения из них относящихся к делу сведений. Контролю и записи могут быть подвергнуты как телефонные, так и любые другие устные пере­говоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц, которые могут располагать сведениями о преступлении либо иными сведениями, имеющими значение для уголовного дела. В качестве условия для проведения данного следственного дей­ствия закон признает наличие производства по тяжкому или особо тяжкому пре­ступлению (ч. 4-5 ст. 15 УК РФ).

По общему правилу контроль и запись переговоров производится по судебно­му решению, выносимому в порядке ст. 165 УПК. Без судебного решения данное следственное действие может производиться по письменному заявлению одного из участников переговоров, когда существует реальная угроза совершения наси­лия, вымогательства или иных преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля, их близких.

Срок контроля и записи переговоров не может превышать ординарного срока предварительного следствия и устанавливается в пределах шести месяцев.

Порядок осуществления контроля и записи переговоров включает в себя не­сколько этапов.

Вынесение следователем мотивированного постановления о возбуждении

перед судом ходатайства о контроле и записи переговоров. Оно направляется в

суд в порядке ст. 165. Постановление судьи об осуществлении контроля и запи­

си переговоров направляется следователем в соответствующий орган для испол­

нения. Если контроль и запись переговоров ведется по письменному заявлению

их участника, то следователь лишь выносит постановление и уведомляет об этом

прокурора.

Техническое производство контроля и записи переговоров специализирован­

ным подразделением органа дознания.

Истребование следователем фонограммы переговоров от органа, осуществля­

ющего их контроль и запись, может быть сделано в любое время в течение всего

срока контроля и записи.'В ответ на запрос следователя фонограмма ему переда­

ется в опечатанном виде с сопроводительным письмом, с указанием времени на­

чала и окончания записи, кратких технических характеристик использованных

средств. При этом не нужны сведения о лицах, которые осуществляли сами конт­

роль и запись переговоров.

Осмотр и прослушивание фонограммы следователем производится в присут­

ствии понятых. В осмотре могут участвовать специалист и лица, чьи переговоры

записаны. О результатах осмотра составляется протокол по правилам ст. 166, при­

чем в нем излагается (дословно) лишь та часть фонограммы, которая, по мнению

следователя, имеет отношение к данному делу. Однако вся фонограмма в полном

объеме приобщается к делу в качестве вещественного доказательства.

Контроль и запись переговоров прекращаются по постановлению следователя, когда в них отпадает необходимость, либо истекает установленный судом срок их производства или срок предварительного следствия, либо прекращается уголов­ное дело, или приостанавливается предварительное расследование.