§ 4.   Общие условия предварительного расследования, связанные с его всесторонностью, объективностью, полнотой и быстротой

Действующий УПК не называет установление объективной истины в числе принципов уголовного процесса. Однако по крайней мере, для предварительного расследования это начало остается, на наш взгляд, одним из важнейших. Б рамках этого принципа УПК предъявляет к предварительному расследованию следу­ющие требования (ч.4 ст. 152, ч. 2 ст. 154): всесторонности (исследования дела со всех сторон, с позиций версий как обвинения, так и защиты), объективности (не­предвзятости действий и решений, точного отражения в них действительности), полноты (достаточности собранных доказательств и установленных фактов) и быстроты.

Эти требования, в свою очередь, обеспечиваются такими общими условиями предварительного расследования, как соединение и выделение уголовных дел, незамедлительное начало и установление сроков предварительного расследова­ния, а также форм его окончания, недопустимость разглашения данных предва­рительного расследования (тайна предварительного расследования), общие правила производства следственных действий, восстановление утраченных уго­ловных дел, установление обстоятельств, способствовавших совершению пре­ступления.

1.   Соединение уголовных дел

Соединение уголовных дел предстает в виде права органа расследования объе­динить в одном производстве несколько отдельных уголовных дел для обеспече­ния всесторонности, объективности и полноты расследования (ст. 153 УПК).

Основаниями для соединения дел являются участие или прикосновенность раз­личных лиц к одним и тем же преступным деяниям или связь различных преступ­ных деяний с одними и теми же лицами:

•               совершение преступлений в соучастии, т. е. умышленное совместное участие

двух или более лиц в совершении умышленного преступления (ст.  32 УК

РФ);

совершение одним лицом нескольких преступлений (реальная или идеаль­

ная совокупность преступлений — ст. 17 УК РФ);

обвинение лица в заранее не обещанном укрывательстве особо тяжких пре­

ступлений (ст. 316 УК РФ), которые расследуются по соединяемому делу.

По общему правилу, для соединения дел необходима доказанность участия опре­деленных лиц в совершении преступлений. Поэтому дела соединяются в отноше­нии обвиняемых (после вынесения постановления о привлечении в качестве об­виняемого). Однако в качестве исключения закон не запрещает соединять дела и в отношении подозреваемых, и даже в отношении еще не установленных лиц. В последнем случае основание для соединения дел возникает, если есть опреде­ленные доказательства того, что преступления совершены одним и тем же (пока еще не установленным) лицом или той же группой лиц (ч. 2 ст. 2 ст. 153 УПК). Это могут быть доказательства специфического способа совершения преступле­ния, устанавливающие предмет преступления (например, принадлежность к од­ной партии поддельных денег) и т. п. Не допускается соединение дел по иным ос­нованиям, таким как общность преступных результатов неосторожных деяний лиц, не являющихся соучастниками; небрежное хранения оружия и преступное использование его другим лицом и т. д.

Условием соединения дел является наличие возбужденных и расследуемых дел, поскольку в одном производстве могут быть соединены только уголовные дела, но не какие-либо другие материалы. Из этого условия вытекают, на наш взгляд, сле­дующие правила:

не могут быть соединены дела, приостановленные и прекращенные, без соот­

ветственно возобновления дела или отмены постановления о прекращении

дела;

если в ходе расследования обнаружено новое преступление (факт, по кото­

рому первоначально дело не возбуждалось), то необходимо сначала в поряд­

ке ст. 146 принять решение о возбуждении нового дела, а затем соединять оба

дела в одном производстве;

если первоначальное дело было возбуждено против определенного лица, а в

процессе расследования установлены соучастники, то необходимо сначала

возбудить уголовное дело (дела) в отношении новых лиц, а затем соединить

эти дела в одном производстве.

Соединение дел допускается на основании постановления надзирающего про­курора (приложение 47 к ст. 476 УПК). Следователь или дознаватель вправе об­ратиться к прокурору с ходатайством об этом. Вопрос о присоединении дела к дру­гому может быть решен и при даче прокурором согласия на возбуждение дела в порядке ст. 146.

При соединении уголовных дел возникает проблема исчисления срока пред­варительного следствия. Согласно УПК (ч. 4 ст. 153) срок расследования после соединения определяется сроком расследования по тому делу, у которого он наибольший. При этом срок расследования остальных дел поглощается и не учи­тывается.

Эти правила, однако, не должны использоваться для манипуляций со сроками следствия в нарушение требования его быстроты. Иллюстрацией подобных неза­конных действий может служить, например, такая ситуация: согласно получен­ным сообщениям, стало известно, что некое лицо совершило три кражи, однако следователь, вопреки закону, не возбуждает дело по всем трем эпизодам краж; вместо этого он сначала возбуждает дело по факту первой кражи и по истечении двух месяцев, отведенных по закону для проведения следствия, под каким-либо надуманным предлогом приостанавливает его. В тот же день возбуждается дело по факту второй кражи, расследование по которому также приостанавливается. Затем возбуждается третье дело, и перед истечением по нему срока следствия все три дела (расследование по первым двум делам в этом случае возобновлено) со­единяются в одно производство, срок по которому исчисляется в 2 месяца (этот срок является наибольшим), в то время как фактически на производство рассле­дования уже затрачено шесть месяцев. Начальник следственного отдела и проку­рор должны незамедлительно реагировать на такого рода нарушения, отменяя не­законные решения и обеспечивая быстроту следствия.

2.   Выделение уголовного дела.

Выделение в отдельное производство материалов дела

Выделение уголовного дела означает изъятие из основного производства части его материалов в качестве самостоятельного уголовного дела (ст. 154 УПК). Вы­деление прямо противоположно соединению дел. Выделение дел обеспечивает: а) объективность расследования путем создания специального режима производ­ства (индивидуализации) для отдельных категорий лиц; б) быстроту расследова­ния и его «процессуальную экономию», т. е. возможность продолжать или завер­шить досудебное производство, несмотря на возникшие препятствия.

По общему правилу, выделение уголовного дела допускается в отношении об­виняемых. Как исключение предусматривается выделение дела в отношении по­дозреваемых (например, при производстве дознания, где нет обвиняемого, но мо­жет иметься подозреваемый).

Основания для выделения уголовных дел можно разделить на две группы: а) в от­ношении определенных лиц; б) в отношении преступлений (фактов).

Основаниями для выделения дела в отношении определенных лиц являются:

•  наличие определенных оснований для приостановления уголовного дела в от­ношении некоторых из установленных соучастников (п. 2-4 ч. 1, ч. 3 ст. 208);

несовершеннолетний возраст обвиняемого, привлеченного к уголовной ответ­

ственности за совершение преступления в соучастии со взрослым (ст. 422);

отсутствие связи деяний иных лиц, подозреваемых или обвиняемых в совер­

шении преступлений, не связанных с деяниями, которые вменяются в вину

по расследуемому уголовному делу, если об этом стало известно в ходе пред­

варительного расследования. Например, по делу, возбужденному по факту

поджога, установлено, что подозреваемые в поджоге либо иные лица ранее

совершали разбойные нападения;

отказ некоторых обвиняемых от рассмотрения их дела судом с участием при­

сяжных заседателей при ходатайстве о рассмотрении дела с участием при­

сяжных других обвиняемых если это не наносит вред всесторонности объек­

тивности рассмотрения дела (п. 1 ч. 5 ст. 217);

невменяемость кого-либо из соучастников или наступление у него психичес­

кого расстройства после совершения преступления (ст. 436);

возражения обвиняемых, не являющихся военнослужащими или граждана­

ми, проходившими военные сборы, против рассмотрения их дела военным

судом (когда в отношении других обвиняемых по данному делу оно подсуд­

но военному суду — ч. 7 ст. 31 УПК).'

Основанием выделения уголовного дела в отношении преступлений (фактов) служит, во-первых, необходимость завершения расследования по части эпизодов преступной деятельности или в отношении отдельных обвиняемых. Здесь имеют­ся в виду такие ситуации, когда некоторые эпизоды уже полностью расследованы, а другие еще нет. Чтобы избежать затягивания сроков дознания, следствия и со­держания под стражей, дело в «готовой» его части может быть выделено для на­правления в суд. Этот институт реализует международно-правовой принцип на доступ к правосудию без неоправданной задержки (п. «с» ч. 3 ст. 14 Пакта о граж­данских и политических правах).

Условием для выделения уголовного дела по этому основанию является обес­печение всесторонности и объективности расследования и разрешения дела (ч. 2 ст. 154 УПК), которое должно соблюдаться в силу значения принципа истины в уголовном процессе.

Выделение дела оформляется мотивированным постановлением прокурора, следователя, дознавателя, причем без согласования с прокурором.2

Во-вторых, уголовное дело может быть выделено и для расследования нового преступления, совершенного теми же лицами, или в отношении нового лица. При этом в постановлении может решать вопрос и о возбуждении дела в порядке ст. 146 УПК. Вопрос о необходимости возбуждения дела при его выделении надо

1              Подобное основание прямо предусмотрено только для судебного производства. Одна­

ко учитывая подготовительный для суда характер расследования, целесообразно приме­

нять его по аналогии для выделения дела уже в досудебном производстве (при ознакомле­

нии обвиняемых со всеми материалами дела).

2              Официальный бланк этого постановления предусматривает получение согласия про­

курора (приложение 48 к ст. 476 УПК), но по смыслу закона, лишь в части решения вопро­

са о возбуждении дела в отношении нового лица.

решать с учетом того, по какому основанию возбуждалось первоначальное дело. Выделяемое дело надо возбуждать, если оно выделяется в отношении нового (дру­гого) события, по которому первоначальное дело не возбуждалось. Например, если дело выделяется по факту изнасилования, но в ходе расследования обвиняе­мый сознался еще и в поджоге (новое преступление), то при выделении надо воз­буждать новое дело. Если же уголовное дело возбуждено по факту обнаружения сгоревшего трупа, то выделение дела по поджогу не требует его особого возбужде­ния, поскольку речь в данном случае не идет о новом преступлении.

Кроме того, необходимо возбуждать дело при его выделении в отношении тех лиц, которые не были указаны в постановлении о возбуждении основного дела, начатого в отношении конкретного лица. Так, если дело возбуждено в отношении конкретного подозреваемого, то выявление новых соучастников, в силу прямого требования закона (ч. 3 ст. 154), требует решения о возбуждении и против них уголовного дела. Напротив, когда уголовное дело возбуждено, например, по фак­ту причинения вреда здоровью неизвестными лицами, то установление соучаст­ников преступления не требует возбуждения нового дела в случае принятия ре­шения о его выделении, поскольку в этом случае нельзя говорить о выявлении новых лиц.1 При разрешении этих коллизионных вопросов на практике следует учесть, что «избыточное» решение о возбуждении дела не является существен­ным нарушением закона, в то время как отсутствие необходимого решения о воз­буждении дела приведет к недопустимости полученных доказательств и незакон­ности всех принятых по делу решений. При выделении дела в отношении новых лиц также должно соблюдаться требование всесторонности и объективности рас­следования. Если это невозможно, то выделение дела не допускается.

Выделяемое дело должно содержать оригиналы процессуальных документов (когда эти документы не столь существенны для основного дела) или заверенные копии документов (когда эти документы необходимы в основном деле). При этом в основном деле остается копия постановления о выделении дела и могут остаться (при их значимости для основного дела) копии выделенных документов. Ориги­налы или копии выделенных протоколов (ст. 83), заключений экспертов и специ­алистов (ст. 80), иных документов (ст. 84) и вещественных доказательств (ст. 81) допускаются в качестве доказательств.

Срок предварительного следствия по уголовному делу, выделенному в отдель­ное производство, исчисляется со дня вынесения соответствующего постановле­ния, если дело выделяется по новому преступлению или в отношении нового лица. В прочих случаях срок следствия по выделенному делу исчисляется с момента возбуждения основного уголовного дела, из которого оно выделено в отдельное производство (ч. 6 ст. 154). Срок содержания под стражей при этом исчисляется в общем порядке, установленном ст. 109.

Новый УПК РФ наряду с выделением уголовного дела допускает выделение в отдельное производство материалов уголовного дела (ст. 155). Это возможно при одновременном соблюдении двух условий. Во-первых, выделение материалов до­пускается только в отношении преступлений (событий, фактов), совершенных не­установленными лицами; если же они известны, то необходимо выделять дело в от-

1 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 22.01.2004 № 79-O.

ношении определенных лиц, руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 154. Во-вторых, решение о выделении материалов принимается лишь при очевидном отсутствии связи между «основным» преступлением и выделяемым фактом. Если имеется вероятность, что такая связь существует, то расследование продолжается в рамках единого дела.

О выделении материалов выносится мотивированное постановление, которое вместе материалом направляется прокурору в качестве повода для возбуждения дела. Прокурор организует проведение проверки в порядке ст. 144 и принимает решение о возбуждении или об отказе в возбуждении дела.

3.   Начало, срок и окончание предварительного следствия

Быстрота расследования обеспечивается его своевременным началом, опреде­ленным сроком производства и предусмотренными законом формами окончания.

Стадия предварительного расследования начинается с возбуждения уголовного дела. Однако сам этот момент в законе четко не определен, так как возбуждение дела может быть процессом, растянутым во времени. Так, для совершения большинства процессуальных действий моментом возбуждения дела является не вынесение по­становления о возбуждении дела, а получение на это согласия прокурора. Однако в неотложных ситуациях, по смыслу ч. 4 ст. 146 УПК, предварительное расследование начинается уже с момента вынесения постановления о возбуждении дела, еще до его утверждения прокурором. Для фиксации этого обстоятельства на постановлении о возбуждении дела требуется указать не только дату его вынесения, но и конкретное время — с точностью до минут (ч. 2 ст. 146; приложение 13 к ст. 476 УПК).

Срок предварительного расследования является важным его условием. Он обес­печивает: а) контроль за ходом следствия (в том числе со стороны потерпевшего и обвиняемого); б) международно-правовой принцип па доступ к правосудию без неоправданной задержки (п. «с» ч. 3 ст. 14 Пакта о гражданских и политических правах); в) максимальное сокращение времени между наказанием и преступлением как условие эффективности наказания; г) время действия мер процессуального принуждения. Срок предварительного расследования регламентируется отдельно для дознания (ст. 223), для предварительного следствия (ст. 162).

По общему правилу, срок предварительного следствия составляет 2 месяца. Од­нако для обеспечения быстроты расследования дела при наличии возможности следствие должно быть закончено как можно раньше, не дожидаясь истечения этого срока.

Началом течения 2-месячного срока следствия служит день возбуждения дела, при этом текущие сутки не учитываются. Поэтому срок начинает течь с начала следую­щих суток (ст. 128). Для исчисления срока следствия неважно, какой орган возбудил уголовное дело, поэтому в срок следствия входит время выполнения неотложных следственных действий органом дознания (ст. 157), а также время проведенного до­знания (ст. 223) после направлении дела для производства следствия (п. 4 ч. 1 ст. 226).

Окончание срока предварительного следствия происходит в день: а) вынесе­ния постановления о прекращении дела (ст. 213, п. 1 ч. 1 ст. 439) либо б) направ­ления уголовного дела прокурору (с обвинительным заключением — ч. 6 ст. 220 или с постановлением о передаче дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера — п. 2 ч. 1 ст. 439). Сроки дальнейшей деятельно­сти прокурора установлены отдельно (5 суток по обвинительному заключе-

нию — ч. 1 ст. 221 и 2 суток по обвинительному акту — ч. 1 ст. 226). В отличие от срока предварительного следствия срок дознания оканчивается в день составле­ния обвинительного акта, а время ознакомления сторон с материалами дела в срок дознания не входит.

Процессуальный закон допускает возможность только одного перерыва в тече­ние срока следствия — время приостановления дела в связи с невозможностью уча­стия в деле подозреваемого или обвиняемого, когда его место нахождения известно (п. 3 ч. 1 ст. 208), или в случае его тяжкого заболевания (п. 4 ч. 1 ст. 208). В срок предварительного следствия включается все время ознакомления участников про­цесса с материалами оконченного предварительного следствия (ст. 216,217).

Продление исходного 2-месячного срока предварительного следствия может происходить в три этапа (ч. 4-5, 7 ст. 162):

До 6 месяцев (еще на 4 месяца) — прокурорами районного уровня и их заме­

стителями. Кодекс не предусматривает оснований для первого продления срока.

Однако, учитывая официальное толкование Конституции РФ и международно-

правовых актов, данное в постановлении Конституционного Суда РФ,1 и смысл

данной процессуальной нормы, следует признать, что для продления сроков след­

ствия необходимы основания. Ими является такая сложность расследования, ко­

торая не позволяет его закончить за 2 месяца. Это должно быть вызвано особенно­

стями дела (большим количеством эпизодов, соучастников и др.), а не личными

обстоятельствами следователя, ведущего данное дело (отпуск, болезнь, занятость

другими делами).

До 12 месяцев — прокурорами уровня субъекта РФ и их заместителями. Ос­

нованием продления является особая сложность расследования, например свя­

занная с необходимостью производства значительного количества следственных

действий, выезда в другую местность, направления запроса о правовой помощи в

иностранное государство, помещения обвиняемого в медицинский стационар для

проведения экспертизы и др.

Дальнейшее продление срока следствия возможно в исключительных случа­

ях Генеральным Прокурором РФ или его заместителем. Верхний предел срока

следствия ограничен сроком давности привлечения к уголовной ответственности

(ст. 78 УК РФ).

Продление срока допускается для продолжения следствия, т. е. когда следова­тель до такого продления вел по делу работу и есть необходимость и возможность для совершения в будущем новых процессуальных действий (собирание допол­нительных доказательств, ознакомление участников процесса с материалами уго­ловного дела, оконченного расследованием, и т. д.). Такой механизм продления срока признан соответствующим Конституции РФ, поскольку он ограничивает произвольные и безосновательные решения.2

1              См.: п. 5 постановления Конституционного Суда РФ от 23.03.99 г. № 5-П «По делу о

проверке конституционности положений статьи 133, части первой статьи 218 и статьи 220

Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан В. К. Борисова,

Б. А. Кехмана, В. И. Монастырецкого, Д. И. Фуфлыгинаи общества с ограниченной ответ­

ственностью "Моноком"»//Собрание законодательства РФ. 1999. № 14. 5 апреля.

2              Там же.

При возвращении уголовного дела на дополнительное следствие прокурором (п. 3 ч. 1 ст. 221 УПК), а также при возобновлении приостановленного или пре­кращенного дела надзирающий прокурор устанавливает срок дополнительного следствия в пределах одного месяца.1 Началом исчисления этого срока является день поступления его к следователю. Дальнейшее продление срока возможно на общих основаниях.

Для продления срока предварительного следствия следователь выносит мотиви­рованное постановление и представляет его прокурору не позднее 5 суток до дня ис­течения срока (ч. 7 ст. 162). Прокурор свое решение выражает своей подписью и печа­тью на этом постановлении (приложение 133 к ст. 476 УПК). О продлении срока следователь письменно уведомляет обвиняемого, его защитника, потерпевшего и его представителя. Для обеспечения права обжалования решения о продлении срока следствия об этом решении нужно уведомлять и других заинтересованных лиц (сто­роны): гражданского истца, ответчика и их представителей. Если прокурор отказыва­ет в продлении срока следствия или суд удовлетворяет жалобу о незаконности или необоснованности решения о продлении срока, то уголовное дело должно быть либо направлено в суд (если оно по части эпизодов уже окончательно подготовлено), либо прекращено по мотивам недоказанности обвинения (в связи с непричастностью лица к совершению преступления, отсутствием события или состава преступления).

Производство предварительного расследования не может продолжаться нео­пределенно долго, ибо это отрицательно сказывалось бы на общественной ста­бильности и спокойствии. Однако, поскольку верхнего предела для продления сроков расследования УПК не устанавливает, конечный момент предварительно­го расследования определяется также и установлением оснований, при наличии которых оно во всяком случае должно быть закончено в предусмотренной зако­ном форме. Об этом см. гл. 17 учебника.

4.   Недопустимость разглашения данных (тайна) предварительного расследования

Такое общее условие, как недопустимость разглашения данных предваритель­ного расследования (ст. 161), или его тайна, не противоречит ни принципу гласно­сти судебного производства, ни принципу состязательности. Требование гласно­сти в полном объеме может быть реализовано только в судебных стадиях процесса, предназначенных для публичного рассмотрения дел (так называемая внешняя гласность — см. об этом § 10 гл. 4 учебника). На предварительном расследовании гласность проявляет себя лишь в ограниченных пределах, выражаясь в частич­ном или полном (в момент окончания расследования) ознакомлении сторон с ма­териалами дела (внутренняя гласность). Состязательность судопроизводства вовсе не означает, что стороны обвинения и защиты обязаны немедленно раскры­вать друг перед другом собственные «карты», т. е. знакомить своего процессуаль­ного противника с материалами проводимой ими досудебной подготовки. Напро­тив, как и всякое состязание, судебный спор предполагает, что обе стороны до определенного времени соблюдают конфиденциальность накопленных ими аргу-

1 Срок дополнительного дознания не должен превышать 10 суток (п. 2 ч. 1 ст. 226

УПК).

ментов для ведения судебной борьбы. Тайна расследования является необходи­мым ограничением гласности в целях наиболее эффективного достижения на этой стадии процесса общественных и частных интересов. Недопустимость разглаше­ния данных расследования обеспечивает: а) быстрое и полное раскрытие пре­ступления; б) эффективную защиту от подозрения и обвинения; в) соблюдение охраняемых федеральными законами тайн; г) честь, достоинство и деловую ре­путацию обвиняемого, других физических и юридических лиц; д) безопасность участников уголовного процесса (свидетелей, потерпевших).

Основным средством обеспечения неразглашения данных предварительного расследования является отобрание органом предварительного расследования подписки в этом у лиц, участвующих в процессе (приложение 50 к ст. 476 УПК). Подписка подтверждает разъяснение им соответствующей обязанности, поэтому при отказе дать подписку применяются правила удостоверения отказа от подписи (ст. 167). Отказ дать подписку не освобождает лиц от ответственности, а в некото­рых случаях является основанием для отвода участника процесса (ч. 5 ст. 49).

Обязанность не разглашать данные предварительного расследования прямо предусмотрена УПК для потерпевшего (п. 3 ч. 5 ст. 42), гражданского истца (ч. 6 ст. 44), защитника (ч. 2 ст. 53), гражданского ответчика (п. 2 ч. 3 ст. 54), свидетеля (п. 3 ч. 6 ст. 56), эксперта (п. 5 ч. 4 ст. 57), специалиста (ч. 4 ст. 58), переводчика (п. 2 ч. 4 ст. 59), понятого (ч. 4 ст. 60). Однако подписку можно взять и от других участников процесса (подозреваемого, обвиняемого, залогодателя, поручителя).

Тайна предварительного расследования по общему правилу не может ограни­чивать процессуальные права участников процесса на ознакомление с материала­ми дела, на юридическую помощь (поэтому сообщение свидетелем своему адвока­ту сведений об обстоятельствах дела не является разглашением). В специально предусмотренных случаях о некоторых обстоятельствах дела должны быть по­ставлены в известность третьи лица (обязательное уведомление родственников несовершеннолетнего задержанного — ч. 4 ст. 96; уведомление о месте содержа­ния под стражей родственников, командования воинской части, дипломатическо­го представительства — ч. 12 ст. 108).

Данное общее условие расследования кроме подписки о неразглашении обес­печивается и другими дополнительными процессуальными мерами: засекречива­ние данных о личности свидетеля, потерпевшего (ч. 9 ст. 166); мерами неразгла­шения частных данных, предпринимаемыми при обыске (ч. 7 ст. 182); мерами по неразглашению данных государственной тайны, содержащихся в материалах дела (ч. 2 ст. 217). Для неразглашения данных расследования используются и иепро-цессуальные меры (режим хранения уголовных дел; оформление допуска для лиц, ведущих расследование; оперативно-розыскные мероприятия).

Тайна предварительного расследования не абсолютна. Пределы гласности оп­ределяет орган расследования. Прокурор, следователь или дознаватель вправе разрешить предание гласности некоторых данных предварительного расследова­ния, если этим не будет причинен ущерб интересам дела, а также правам и закон­ным интересам его участников. При этом необходимо учитывать, что разглаше­ние информации о частной жизни участников процесса без их письменного согласия не допускается (ч. 3 ст. 161 УПК). Обязательность такого согласия пре­дусмотрена ч. 1 ст. 24 Конституции РФ и является гарантией неприкосновенно­сти частной жизни (ст. 23 Конституции РФ).

В свете состязательности процесса и принципа равенства сторон в понятие тайны предварительного расследования следует, на наш взгляд, включать и положения за­кона, касающиеся адвокатской тайны. Согласно ст. 8 Федерального закона «Об адво­катской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31.05.02 г. № 63-ФЗ адвокатской тайной считаются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Так, адвокат не может быть вызван и до­прошен в качестве свидетеля против интересов его подзащитного об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Проведение оперативно-розыскных мероприятий (а в случа­ях, предусмотренных УПК, — и ряда следственных действий в отношении адвоката), в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности, допускается только на основании судебного решения. По­лученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по де­лам его доверителей (за исключением орудий преступления, а также предметов, кото­рые запрещены к обращению или оборот которых ограничен).

В то же время адвокат и защитник вправе по своему ходатайству давать показа­ния в интересах своего подзащитного, например но факту фальсификации мате­риалов дела следователем.1

5.   Общие правила производства следственных действий, обеспечивающие всесторонность, объективность и полноту расследования

Правила производства следственных действий относятся к общим условиям предварительного расследования и в целом будут рассмотрены в следующей гла­ве учебника. Однако некоторые из них прямо обеспечивают всесторонность, объективность и полноту расследования. Прежде всего, это удостоверительный характер расследования и использование в нем специальных познаний.

1. Письменный, или удостоверительный характер предварительного расследо­вания, в том числе оформления следственных действий. Предварительное рассле­дование нацелено на подготовку дела к судебному разбирательству, поэтому все процессуальные действия нуждаются в удостоверении. Для этого важнейшие про­цессуальные решения оформляются постановлениями следователя, дознавателя, прокурора либо решениями суда (судьи), а ход и результаты следственных и не­которых иных процессуальных действий закрепляются путем: а) участия поня­тых; б) отражения в протоколах; в) применения технических средств.

Участие понятых предусмотрено ст. 170 УПК (см. об этом также § 19 гл. 5 учеб­ника). Понятой — это не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, при­влекаемое дознавателем, следователем или прокурором для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия (ст. 60). Участие понятых является важной гарантией удостоверения всесторонности и объективности получаемых доказательств.

Участие понятых обязательно при исполнении наложения ареста на имущество (ст. 115); следственном осмотре (ст. 177-178); следственном эксперименте (ст. 181);

'.См.: Определение Конституционного Суда РФ№ 108-О от 6.03.2003 г.//Российская газета. 2003. 27 мая.

обыске (ст. 182, 184); выемке (ст. 183); осмотре и выемке задержанных почтово-телеграфных отправлений (ч. 5 ст. 185); осмотре фонограммы контроля и записи переговоров (ч. 7 ст. 186); предъявлении для опознания (ст. 193); проверке показа­ний на месте (ст. 194). Кроме того, УПК признает обязательным присутствие поня­тых для удостоверения факта невозможности подписания протокола лицом, когда в следственном действии не участвуют его представители (ч. 3 ст. 167). Нарушение указанных требований влечет недопустимость полученных доказательств. Участие понятых обычно целесообразно также при проведении освидетельствования.

Уголовно-процессуальный закон устанавливает ранее не известное отечественно­му законодательству изъятие из правила об обязательном участии понятых при про­ведении следственных действий (ч. 3 ст. 170). Оно заключается в том, что любое след­ственное действие может проводиться без понятых по одному из двух оснований:

•               труднодоступностъ места производства следственного действия и отсут­

ствие надлежащих средств сообщения. Это предполагает такое место, к кото­

рому: а) трудно подойти, невозможно достичь безопасным способом, либо

б) можно обеспечить доступ, но не в данный момент — ввиду отсутствия средств

транспортного сообщения или средств связи, позволяющих организовать вызов

и доставление понятых к месту проведения следственного действия.

Вопрос о труднодоступности места проведения следственного действия в каждом случае должен рассматриваться конкретно. Например, следователь должен провести осмотр места происшествия (аварии самолета и т. п.) в вы­сокогорном районе, в который невозможно добраться обычными способами, но у него есть реальная возможность обеспечить участие понятых из числа оказавшихся рядом опытных альпинистов. В таком случае это место в целях проведения расследования уже не может рассматриваться как «труднодо­ступное». Другой пример: ночью в удаленном от ближайшего жилья месте, при отсутствии средств сообщения следователь не может обеспечить участие понятых при неотложном осмотре. Однако если ситуация позволяет провес­ти осмотр на другой день, обеспечив необходимый для доставки понятых транспорт, то проводить осмотр без их участия уже нельзя;

•               производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здо­

ровья понятых. Такая опасность должна быть не абстрактной (гололед на ули­

це может привести к падению понятого во время осмотра), а конкретной и ре­

альной (например, повышенный радиационный фон приводит к получению

опасной для здоровья дозы облучения, возможность взрыва при осмотре бое­

припасов и т. п.). Наличие такой опасности исключает участие понятых даже

при их добровольном желании и готовности участвовать в следственном дей­

ствии. Однако данная процессуальная норма допускает профессиональный

риск самого следователя, работника органа дознания. Создание следователем

опасности для жизни и здоровья других участников в процессе проведения

следственного действия прямо запрещено законом (ч. 4 ст. 164).

При проведении следственного действия должно быть обеспечено участие не менее двух понятых. Если двое понятых не могут одновременно наблюдать все юридически значимые обстоятельства следственного действия, то количество по­нятых должно быть ббльшим. Понятые приглашаются до начала производства

следственного действия и присутствуют до его завершения, вплоть до окончания составления протокола. При этом главное — обеспечить, чтобы понятые воспри­нимали значимые для уголовного дела обстоятельства. Об этих обстоятельствах для решения вопроса о допустимости и достоверности полученных доказательств понятые могут быть допрошены в качестве свидетелей. Неисполнение понятым своих процессуальных обязанностей может повлечь наложение на него денежно­го взыскания (ст. 117 УПК) и административной ответственности (ст. 17.7 КоАП). Понятые имеют право на вознаграждение и возмещение своих расходов в связи с участием в деле (ст. 131 УПК).

Протокол — это письменный процессуальный документ, фиксирующий ход и ре­зультаты следственного действия (ст. 166 УПК). Протокол следственного действия является самостоятельным видом доказательства (ст. 83) и может быть оглашен в судебном следствии (ст. 285). Протоколы допросов могут быть оглашены в суде при соблюдении ряда дополнительных условий (ст. 276,281). Нарушение правил состав­ления протокола может повлечь признание его недопустимым доказательством. В частности, исполнение протокола почерком, не поддающимся прочтению, Верхов­ный Суд РФ признал существенным нарушением процессуального закона.1

Протокол составляется следователем или дознавателем в ходе следственного дей­ствия или непосредственно после его окончания. При этом после окончания след­ственного действия и до составления протокола не должно проходить длительное время, не могут быть произведены другие следственные действия. Протокол может изготавливаться и иным лицом по поручению следователя (его помощником, стаже­ром и т. д.). Тогда в протоколе следует специально отметить, кем он составлен. Про­токол может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. Форма большинства протоколов предусматривается соответствующими бланками, установленными приложениями к ст. 476 УПК.2

Содержание протокола должно охватывать все юридически значимые моменты следственного действия. При составлении протокола дается первоначальная оценка относимости сведений, которые заносятся в протокол даже при наличии предположения о том, что они имеют значение для дела. В протоколе указывают­ся: место и дата производства следственного действия, время его начала и оконча­ния с точностью до минуты; должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол; фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в следствен­ном действии, а в необходимых случаях — его адрес и другие данные о его лично­сти; факт разъяснения ему прав и обязанностей.

В протоколе описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного уго­ловного дела обстоятельства, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в следственном действии. При этом фиксировать следует и «отрицательные резуль-

1              Определение № 53-000-34 по делу Егорова//Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001.

№12.

2              При этом от содержания бланка можно отступить (изменив, дополнив его), если это

не противоречит требованиям УПК (ч. 3-4 ст. 474). При отсутствии бланка протокол со­

ставляется по аналогии со сходными бланками и с соблюдением требований закона, ре­

гламентирующих соответствующее процессуальное действие (ст. 475).

таты» следственного действия (необнаружение следов там, где они должны или могли были быть; вопросы, которые были отведены следователем или на которые отказались ответить). Запись показаний (не только при допросе, но при предъяв­лении для опознания, проверке показаний на месте и т. д.), заявлений, замечаний производится от первого лица и по возможности дословно. В протоколе указыва­ются также технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты, к которым зти средства были применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть отражено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств. Осо­бо следует отметить факт приостановления аудио-, видеозаписи, киносъемки, причину и длительность остановки их записи (п. 2 ч. 4 ст. 190).

К протоколам отдельных следственных действий предъявляются специальные требования (ст. 174, 180, 182, 190, 192). Протокол предъявляется для ознакомле­ния всем лицам, участвовавшим в следственном действии. При этом указанным лицам разъясняется их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточне­нии протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц. Про­токол подписывается следователем или дознавателем и лицами, участвовавшими в следственном действии.

На практике нередко возникают ситуации, когда участник следственного дей­ствия отказывается или не может подписать протокол. Чтобы сохранить его дока­зательственное значение, закон предусматривает специальную процедуру удосто­верения данных фактов (ст. 167). При отказе от подписи следователь предоставляет возможность собственноручного изложения в протоколе причин отказа и вносит в протокол соответствующую запись, которая удостоверяется подписями следова­теля, а также других участников следственного действия (защитника, адвоката свидетеля, представителя или понятых, которых целесообразно пригласить для этого, даже если их участие необязательно). Отказ от подписания протокола яв­ляется доказательственным фактом, устанавливающим отказ от дачи показаний свидетелем или потерпевшим, отказ от исполнения своих процессуальных обя­занностей иным лицом. В то же время отказ от подписи обвиняемого (подозрева­емого) не служит уличающим (обвинительным) доказательством.

Если участник следственного действия не может подписать протокол в силу физических или психических недостатков, состояния здоровья, неграмотности то ознакомление этого лица с текстом протокола производится в присутствии защит­ника, законного представителя, представителя, которые подтверждают своими подписями содержание протокола и факт невозможности его подписания. Если в следственном действии не участвовали указанные лица, то для удостоверения факта невозможности подписания протокола и его содержания приглашаются понятые.

Наряду с протоколом при производстве следственного действия самим орга­ном предварительного расследования либо привлеченным им специалистом мо­гут применяться также технические средства и способы обнаружения, изъятия и фиксации следов преступления и вещественных доказательств, а также хода и результатов следственного действия: фотографирование, киносъемка, аудио- и

видеозапись. Результаты применения дополнительных способов фиксации по отношению к основному — протоколу — имеют юридическое значение приложе­ний к нему. Они недействительны без протокола или без отражения их в этом документе, предъявляются для ознакомления и оглашаются в том же порядке, что и протокол, но лишь после оглашения самого протокола (ч. 3 ст. 276; ч. 5 ст. 281).

Технические средства фиксации хода и результатов следственного действия должны обязательно применяться при отказе от участия понятых (ч. 3 ст. 170), за исключением случаев, когда это объективно невозможно. Последнее может быть связано с отсутствием технических средств в неотложной следственной ситуации или неблагоприятными внешними условиями (проливной дождь, вли­яние сильных электромагнитных полей и др.). Если следственное действие, ука­занное в ч. 1 ст. 170, проведено одновременно без участия понятых и использо­вания технических средств фиксации (когда объективно их применение можно было обеспечить), его результаты должны быть признаны недопустимыми дока­зательствами.

2. Участие специалиста. В целях полного и достоверного исследования обстоя­тельств дела к участию в деле может привлекаться специалист — лицо, облада­ющее специальными знаниями в отдельных отраслях человеческой деятельности (ст. 58,168 УПК). О формах участия специалиста см. § 17 гл. 5 учебника. Специа­лист может участвовать в любом следственном действии как по инициативе орга­нов расследования, так и по ходатайству иных участников процесса, в первую оче­редь — защитника и обвиняемого. Представляется, что в случае заявления стороной защиты такого ходатайства орган предварительного расследования обя­зан либо сам найти и вызвать необходимого специалиста, либо рассмотреть во­прос о привлечении к участию в деле кандидатуры специалиста, представленной стороной защиты.

В некоторых случаях, в силу требований закона, участие специалиста является обязательным, а именно: а) судебно-медицинского эксперта или иного врача в осмотре трупа (ч. 1 ст. 178); б) врача в освидетельствовании, связанном с обнаже­нием лица другого пола, чем следователь (ч. 4 ст. 179); в) педагога или психолога в допросе несовершеннолетнего (ч. 1 ст. 191; ч. З'ст. 245).

В дополнение к общей процедуре привлечения тех или иных лиц к участию в следственных действиях, предусмотренной в ч. 5 ст. 164 (удостоверение в лично­сти, разъяснение прав, обязанностей и ответственности), следователем устанав­ливается компетентность специалиста и отсутствие оснований для сто отвода. Компетентность определяется образованием, уровнем квалификации, наличием сертификатов, лицензий или специальных допусков, опытом работы и достиже­ниями в данной области, местом работы. При недостатке специальных знаний спе­циалист должен отказаться от участия в деле.

Специалист предупреждается об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу ложных показаний по ст. 307,308 УК РФ. Неисполнение им процессуаль­ных обязанностей может повлечь наложение денежного взыскания (ст. 117) и ад­министративной ответственности (ст. 17.7 КоАП РФ). Специалист имеет право на вознаграждение и возмещение своих расходов в связи с участием в деле, если это не являлось исполнением служебного задания (ст. 131 УПК).

6.             Восстановление утраченных уголовных дел

Всесторонность, полнота и объективность расследования ставятся под угрозу, если само уголовное дело или его материалы будут по каким-либо причинам недо­ступны. Поэтому закон предусматривает восстановление утраченных уголовных дел, под которым принято понимать деятельность органов предварительного рас­следования по повторному собиранию доказательств об обстоятельствах, подле­жащих установлению по делу, путем проведения следственных действий, истре­бования и приобщения представленных материалов (включая копии и подлинные материалы первоначального производства), оценки их в совокупности и приня­тие новых решений либо подтверждение ранее принятых.1

Данное общее условие расследования предусмотрено ст. 158' УПК и, по сути, яв­ляется особым производством (досудебным и судебным). Оно имеет специальный предмет доказывания — утраченное дело и специальную цель — восстановление ма­териалов. Пределы восстановления дела определяются условиями, вытекающими из принципов недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же (поп bis in idem — лат.) и презумпцией невиновности (о них см. § 5 и 10 гл. 4 учебни­ка). Поэтому отмена и изменение судебных решений по утраченному делу допуска­ются только судом в соответствующих процессуальных формах, а сомнения по пово­ду невосстановленных материалов толкуются в пользу обвиняемого.

Восстановление утраченного уголовного дела либо его материалов производится по постановлению прокурора, а в случае утраты уголовного дела или материалов в ходе судебного производства — по решению суда, направляемому прокурору для ис­полнения. При этом процессуальные сроки исчисляются в общем порядке, т. е. не те­кут заново. Способами восстановления дела являются: а) получение сохранившихся копий и подлинников материалов дела, их техническая реставрация; б) производство следственных действий. При этом некоторые следственные действия могут быть про­ведены заново (повторные допросы). Содержание других, «неповторимых» след­ственных действий может быть восстановлено путем допроса его участников (напри­мер, допроса понятых о проведенном обыске, протокол которого утрачен). Важно иметь в виду, что восстановленные любым способом материалы лишь могут быть признаны доказательствами (ч. 2 ст. 1581), т. е. подлежат всесторонней проверке и оценке на общих основаниях.

Виновные в утрате уголовного дела или материалов привлекаются к ответ­ственности, вплоть до уголовной.

7.             Установление обстоятельств, способствовавших совершению преступления

Действующий У ПК не провозглашает специальной цели уголовного процесса в виде предупреждения преступности. Действительно, преступность как социаль­ное явление предупредить, а тем более искоренить в рамках отдельного уголовно­го дела невозможно — для этого требуется как минимум объединение усилий все­го общества. Однако принятие доступных в рамках процессуальной формы мер по профилактике правонарушений всегда останется сопутствующей задачей органов расследования, ибо предупреждать конкретные преступления проще и эффектив­ней, чем бороться с их последствиями.

1 См.: Кальпицкий В. В., Ефремова Н. П. Восстановление утраченных уголовных дел. М„ 2000. С. 25.

В целях максимальной полноты расследования следователь и дознаватель обя­заны устанавливать обстоятельства, способствовавшие совершению преступле­ния, которые являются частью предмета доказывания по уголовному делу (ч. 2 ст. 73 УПК). На органы расследования возлагается бремя доказывания этих об­стоятельств. Для этого ими могут быть проведены следственные действия и полу­чены судебные доказательства. В качестве процессуальной санкции за невыпол­нение данной обязанности уголовное дело может быть возвращено прокурором для производства дополнительного следствия (п. 3 ч. 1 ст. 221).

Обстоятельствами, способствовавшими совершению преступления, являются его причины и условия. Среди них принято выделять1 три группы обстоятельств: 1) антиобщественная направленность самой личности обвиняемого, 2) условия ее формирования, 3) обстановка совершения преступления. Первая группа устанавли­вается в рамках характеристики личности обвиняемого (п. 3 ч. 1 ст. 73). Вторая груп­па нуждается в доказывании, главным образом, по делам несовершеннолетних (п. 2 ч. 1 ст. 421). Третья группа обстоятельств наиболее обширна для выявления по ос­тальным делам. К ней относятся факторы, облегчившие совершение преступления, давшие к нему повод, способствовавшие наступлению более тяжких последствий.

Однако ограничиться только установлением названных обстоятельств недоста­точно. Органы расследования обязаны принимать меры по их устранению. Эти меры распадаются на две разновидности: а) непроцессуального и б) процессу­ального характера. Непроцессуальные меры могут состоять в обсуждении вы­явленных обстоятельств на собраниях трудовых или учебных коллективов, вы­ступлении представителей правоохранительных органов в средствах массовой информации и др. Основным процессуальным средством органов расследования для устранения обстоятельств, способствовавших совершению преступления, яв­ляются представления следователя или дознавателя (ч. 2 ст. 158). Представление должно быть основано на доказательствах, имеющихся в уголовном деле. Этим оно отличается от представления и предостережения прокурора, вынесенного в поряд­ке общего надзора (ст. 24, 251 Закона РФ от 17.01.92 г. «О прокуратуре Россий­ской Федерации»). При установлении соответствующих обстоятельств, внесение представления является обязанностью органов расследования. Следователь впра­ве по одному делу вынести несколько представлений.

Представление как процессуальное решение должно отвечать требованиям обо­снованности и мотивированности. В нем особое внимание должно быть уделено описанию: 1) обстоятельств, способствовавших совершению преступления (при этом желательно указать и доказательства, на основании которых они установле­ны); 2) конкретным мерам, которые необходимо предпринять для устранения этих обстоятельств. При этом следует учесть, что органы расследования не могут вме­шиваться в административную, организационно-распорядительную, хозяйствен­ную деятельность организаций или должностных лиц. Содержание представления не должно вступать в противоречие с презумпцией невиновности; в нем нельзя предрешать вопрос о виновности обвиняемого и других лиц в совершении преступ­лений или административных правонарушений. Содержанием представления мо-

1 См., например: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 178-179; Шестаков Д. А. Криминология. СПб., 2001. С. 133; Гилинский Я. И. Кримино­логия. СПб., 2002. С. 91.

гут быть и меры по укреплению правопорядка (например, предложения о поощре­нии конкретных сотрудников, участвовавших в пресечении преступления).

Представление дознавателя или следователя подлежит обязательному рас­смотрению соответствующими должностными лицами не позднее одного месяца со дня его вынесения. За умышленное неисполнение представления возможно привлечение к административной ответственности по ст. 17.7 КоАП РФ. О при­нятых мерах обязанное должностное лицо направляет письменное сообщение (уведомление). Копия представления и уведомление о принятых мерах приобща­ются к материалам уголовного дела. Если уголовное дело уже находится в суде, то уведомление направляется в суд.